Conclusie
C 01/290 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 7 februari 2003
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Mr. W.D. Kootstra q.q.
In dit geding vordert de curator schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking, althans onrechtmatige daad, daartoe stellend dat de gewezen directeur/feitelijk leidinggever arbeid en vermogen van de gefailleerde vennootschappen voor privédoeleinden heeft aangewend. Het cassatiemiddel betreft een door het hof gegeven bewijsopdracht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vermeld in rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 9 december 1998 onder 1, a t/m l.(1) Aangezien in cassatie slechts een gedeelte daarvan aan de orde is, volsta ik hieronder met een samenvatting.
1.1.1. Davigno Marcle Investment B.V., waarvan eiser tot cassatie [eiser] directeur en enig aandeelhouder is, houdt de aandelen in Davigno Tools B.V., waarvan [eiser] directeur is, en de aandelen in Davigno Marcle Management B.V., waarvan [betrokkene 1] (sinds 1 juli 1993) en [betrokkene 2] (sinds 15 november 1993) directeur zijn.(2)
1.1.2. Davigno Marcle Manament B.V. is op haar beurt (mede-)directeur van Davigno Properties B.V., Davigno Housing B.V. en Marcle Bouw B.V. Sinds november 1992 heeft [betrokkene 1] de administratie van deze vennootschappen verzorgd.
1.1.3. Tussen de (thans gefailleerde) vennootschappen die tot de Davigno-groep behoorden bestond een samenwerkingsverband in die zin dat zij werkzaamheden voor elkaar uitvoerden en/of materialen, machines en gereedschappen aan elkaar ter beschikking stelden, hetgeen over en weer verrekening met zich meebracht.
1.1.4. Op 1 februari 1994 is Davigno Properties B.V. in staat van faillissement verklaard; op 15 februari 1994 volgde het faillissement van Davigno Housing B.V., op 12 april 1994 het faillissement van Davigno Marcle Management B.V. en Davigno Tools B.V. en op 4 oktober 1994 het faillissement van Marcle Bouw B.V. In alle faillissementen is gedaagde in cassatie tot curator benoemd.
1.1.5. [Eiser] heeft op 1 april 1998 zijn woonboerderij te [plaats] verkocht. Werknemers van bovengenoemde vennootschappen zijn betrokken geweest bij de bouw van deze woonboerderij.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 21 oktober 1994 heeft de curator van [eiser] betaling gevorderd van f 340.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. De vordering is nadien vermeerderd tot f 474.951,34, exclusief wettelijke rente, en had betrekking op vier kwesties(3):
a. f 40.000,- in hoofdsom wegens de levering van twee auto's door Davigno Tools B.V. aan [eiser];
b. f 23.500,-, welk bedrag door [betrokkene 4] aan [eiser] is betaald ten behoeve van Davigno Tools B.V., maar door [eiser] niet is afgedragen aan Davigno Tools B.V.;
c. f 31.718,63, welk bedrag door Elégance aan [eiser] is betaald ten behoeve van Davigno Marcle Management B.V., doch door [eiser] niet is afgedragen aan Davigno Marcle Management B.V.;
d. f 365.362,71 in hoofdsom (incl. BTW) als vergoeding van arbeidsuren en materialen, door de Davigno-vennootschappen aan [eiser] beschikbaar gesteld in verband met een privé-project van [eiser], te weten de bouw van zijn woonboerderij te [plaats]. Met betrekking tot deze laatste vordering heeft de curator zich gebaseerd op een materiaal- en urenregistratie, welke volgens haar uitkomt op f 279.377,35, te vermeerderen met de gebruikelijke opslag van 5 % voor algemene kosten en een opslag van 6 % voor winst en risico, en aldus resulteert in een totaal van f 310.946,99 exclusief BTW.
1.3. [Eiser] heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 9 december 1998 heeft de rechtbank te Amsterdam de grondslagen van de vordering onder a, b en c om thans niet meer terzake doende redenen afgewezen. Met betrekking tot de grondslag onder d (de werkzaamheden aan [eisers] woonboerderij) heeft de rechtbank het verweer van [eiser] dat de curator de vordering per vennootschap had moeten specificeren, verworpen: volgens de rechtbank is voldoende dat de curator de verschuldigdheid van de vordering jegens haar in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van alle betrokken vennootschappen kan aantonen (rov. 4.12 Rb). De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] heeft erkend dat werknemers van de vennootschappen bij dit bouwproject betrokken zijn geweest. Hij heeft als verweer aangevoerd dat dit niet in díe mate is geweest als de curator stelt. De rechtbank heeft de zaak naar de rolzitting verwezen teneinde van de curator nadere inlichtingen te verkrijgen.
1.4. Bij tussenvonnis van 24 november 1999 heeft de rechtbank de curator toegelaten te bewijzen door welke personen van de betrokken gefailleerde vennootschappen werkzaamheden ten behoeve van de woonboerderij te [plaats] zijn verricht en in welke mate. Daarnaast werd aan de curator bewijs opgedragen m.b.t. bepaalde leveringen van materiaal door de vennootschappen, nader aangeduid in rov. 3 Rb.
1.5. De curator heeft tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In haar eerste grief heeft de curator bezwaar gemaakt tegen de bewijsopdracht m.b.t. de werkzaamheden van personeel van de vennootschappen ten behoeve van [eisers] woonboerderij. De tweede grief had betrekking op één van de posten inzake geleverd materiaal ten behoeve van de bouw van de woonboerderij.
1.6. Bij arrest van 28 juni 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, grief 2 gegrond bevonden en [eiser] te dier zake veroordeeld tot betaling van f 39.652,23 met rente aan de curator. Met betrekking tot grief 1 heeft het hof in rov. 4.5-4.6 beslist dat behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat, ter zake van de werkzaamheden van personeel van de vennootschappen ten behoeve van [eisers] woonboerderij te [plaats], een bedrag van f 185.836,37 (f 188.477,75 verminderd met een correctie van f 2.641,38) ten onrechte ten laste van de gefailleerde vennootschappen is gekomen. Het hof heeft [eiser] toegelaten tot levering van tegenbewijs en de zaak daartoe teruggewezen naar de rechtbank.
1.7. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend. [Eiser] heeft zijn beroep schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1.a klaagt dat het hof heeft miskend dat, als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep, al hetgeen [eiser] in eerste aanleg tegenover de door de curator aangevoerde omstandigheden heeft ingebracht en in hoger beroep is gehandhaafd opnieuw door het hof diende te worden beoordeeld. Het onderdeel noemt in dit verband de stellingen van [eiser]:
- bij CvA onder 3 (blz. 2-4); het aldaar gestelde, zakelijk samengevat, komt neer op de stelling dat [eiser] per 1 juli 1993 is afgetreden als directeur van Davigno Marcle Management B.V. en sindsdien zich alleen nog maar heeft bezig gehouden met de houdstermaatschappijen Davigno Marcle Investment B.V. en Davigno Marcle Trustee B.V. Het bestuur over Davigno Marcle Management B.V. en de daaronder hangende werkmaatschappijen was sinds 1 juli 1993 in handen van de heren [betrokkenene 1 en 2];
- bij CvD onder 8, 9 en 14; het onder 8 en 9 gestelde bevat een toelichting op het zo-even genoemde verweer; het onder 14 gestelde houdt, samengevat, in dat de overzichten waarop de curator zich baseert eenzijdig zijn opgesteld door de heren [betrokkenene 1 en 2];
- pleitnotities zijdens [eiser] in eerste aanleg, blz. 4 en 6; het aldaar gestelde is een toelichting op het verweer dat [eiser] sinds 1 juli 1993 niet langer het bestuur voerde over Davigno Marcle Management B.V. en de daaronder hangende werkmaatschappijen. In dit verband heeft [eiser] aangevoerd dat de curator eventuele tekortkomingen in de administratie van deze vennootschappen niet aan hem kan tegenwerpen, omdat de adminstratie niet door hem maar door [betrokkene 1] werd gedaan;
- akte ter rolle d.d. 17 maart 1999 onder 2: hierin herhaalt [eiser] dat niet hij, maar [betrokkene 1] verantwoordelijk is voor de boekhouding van de betrokken vennootschappen.
Subsidiair acht het onderdeel 's hofs beslissing ontoereikend gemotiveerd.
2.2. Het is juist, zoals het middel stelt, dat [eiser] deze stellingen in hoger beroep niet heeft prijsgegeven en dat het hof, na de gegrondbevinding van de grief over de bewijsopdracht aan de curator, deze stellingen in zijn beoordeling behoorde te betrekken. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat het hof dit naar behoren heeft gedaan. Het hof heeft in rov. 4.5 allereerst verwezen naar hetgeen de rechtbank in rov. 4.10 - 4.12 heeft overwogen. Daaruit is van belang dat [eiser] heeft erkend(4) dat werknemers van de vennootschappen bij de bouw van zijn woonboerderij te [plaats] betrokken zijn geweest, zij het in mindere mate dan door de curator is gesteld (rov. 4.10 Rb; rov. 4.6 hof) en dat het verweer van [eiser], dat de curator haar vordering per vennootschap afzonderlijk had moeten specificeren, niet opgaat (rov. 4.12 Rb). Het hof heeft zich met deze oordelen van de rechtbank verenigd. Dat oordeel behoefde, in het licht van hetgeen [eiser] in eerste aanleg en in appel had aangevoerd, geen nadere motivering. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5, onder a - d, vier omstandigheden genoemd waarop het hof zijn oordeel baseert (i) dat [eiser], ondanks het neerleggen van de directie over de vier genoemde vennootschappen per 1 juli 1993, verantwoordelijk is voor de gang van zaken binnen de vijf samenwerkende vennootschappen en (ii) dat [eiser] zich niet met vrucht erop kan beroepen dat de urenstaten/overzichten of, meer in het algemeen, de boekhoudingen van de betrokken vennootschappen niet zijn verantwoordelijkheid zijn. Aldus is het hof ingegaan op de essentie van het verweer van [eiser] en heeft het hof de devolutieve werking niet miskend. Onderdeel 1.a faalt om deze reden.
2.3. Onderdeel 1.b wordt subsidiair voorgesteld. Voor zover het hof wél acht heeft geslagen op de in alinea 2.1 bedoelde stellingen van [eiser], acht het onderdeel de motivering ontoereikend. In het onderdeel wordt niet een bepaald motiveringsgebrek aangewezen. Voor zover de klacht al voldoet aan de maatstaf van art. 407 lid 2 Rv Pro, meen ik dat de motivering in rov. 4.5-4.6 aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. In de s.t. (punt 2.3) worden de stellingen van [eiser] samengevat in die zin dat "in de gegeven omstandigheden geen sprake kan zijn van vereenzelviging van de verschillende vennootschappen" en dat "[eiser] na zijn aftreden als bestuurder van Davigno Marcle Management B.V. geen stempel heeft gedrukt op het beleid van de vennootschappen en als zodanig ook niet meer tekende als directeur van een der vennootschappen". In dit verband zij opgemerkt dat het hier niet gaat om bestuurdersaansprakelijkheid in het algemeen, maar om de vraag of - bij de bepaling (niet òf, maar:) van de mate waarin personeel van de vennootschappen is ingezet voor het privé-bouwproject van [eiser] - bewijs kan worden ontleend aan de urenstaten/overzichten die de curator in het geding heeft gebracht. Het hof heeft de vennootschappen niet vereenzelvigd. Evenmin wordt [eiser] aangesproken voor schulden van de vennootschappen. Het hof heeft wel overwogen dat [eiser] als (indirect) directeur en/of aandeelhouder bepaalde wat de gang van zaken binnen de - naar buiten toe als eenheid opererende - onderneming was (rov. 4.5 onder a). De consequentie die het hof daaraan verbindt is geen andere dan dat [eiser], indien hij in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder personeel van de onderneming(en) inzet voor de bouw van zijn privé-woonboerderij, zelf ervoor verantwoordelijk is dat precies wordt aangegeven en geadministreerd wat ten behoeve van hem privé ten laste van de vennootschappen werd gebracht (rov. 4.5 onder d).
2.4. Onderdeel 2 heeft betrekking op de hoogte van het bedrag. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat de stelling van de curator, inhoudende dat uit de aanwezige computeruitdraaien valt af te leiden dat met werkzaamheden van werknemers van de vennootschappen ten behoeve van de bouw van de woonboerderij f 188.477,75 is gemoeid, onvoldoende is bestreden. (Op dit bedrag komt volgens rov. 4.6 nog f 2.641,38 in mindering). Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van bepaalde stellingen van de zijde van [eiser]. In dit verband wordt in het middel gewezen op de volgende stellingen:
- dat werknemers van de vennootschappen het bouwterrein te [plaats] herhaaldelijk hebben bezocht omdat op dat terrein dikwijls bouwmaterialen werden opgeslagen wegens opslagproblemen elders;
- dat de weekstaten niet verifieerbaar en onduidelijk zijn (wegvallen jaartallen, vage aanduidingen);
- dat het aantal opgegeven uren terzake van "hout" en "kozijnen" wordt betwist omdat het te hoog is voor een woonboerderij als de onderhavige;
- dat de weekstaten van [betrokkene 3] niet mogen worden meegenomen, omdat deze niet werkzaam was voor één van de thans gefailleerde vennootschappen;
- dat het aantal opgevoerde werknemers onjuist is: dat op de weekstaten niet wordt vermeld voor welke vennootschap zij hebben gewerkt en sommige werknemers opgeven te hebben gewerkt voor andere dan de gefailleerde vennootschappen;
- tenslotte heeft [eiser] subsidiair het aantal opgegeven uren betwist.
2.5. Het bewijsoordeel als zodanig staat in cassatie niet ter toetsing; slechts de motivering ervan. Het hof heeft zijn, behoudens tegenbewijs gegeven, bewijsoordeel gemotiveerd door uitdrukkelijk erop te wijzen dat de stellingname van de curator berust op de beschikbare gegevens van de administratie van de vennootschappen, i.h.b. de uitdraaien. Met zijn oordeel dat deze onvoldoende zijn bestreden kán het hof niet hebben bedoeld dat de stellingen van de curator niet of niet voldoende zijn betwist in de zin van art. 176 (oud), het huidige art. 149 Rv Pro: in dat geval zou het hof immers niet zijn toegekomen aan een bewijsopdracht en het bedrag terstond hebben toegewezen. Het hof moet hiermee dus hebben bedoeld dat de in het middelonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] vooralsnog niet voldoende zijn om het hof te doen twijfelen aan de juistheid van de administratie van de vennootschappen en in het bijzonder aan de tijd die werknemers van de vennootschappen volgens de uitdraaien hebben besteed aan het privé-bouwproject van [eiser] te [plaats]. Dat oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk.
2.6. In de s.t. (punt 2.11-2.12) wordt nog geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij, ondanks herhaald verzoek, van de curator niet de beschikking heeft gekregen over de zgn. master-tape met de volledige boekhouding van de vennootschappen. Deze klacht is in de cassatiedagvaarding niet aangevoerd en moet daarom buiten beschouwing blijven. Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 2 en deelt het lot daarvan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het thans bestreden arrest.
2 In november 1992 heeft Davigno Marcle Trustee B.V. de aandelen in [A] B.V., waarin Van [betrokkenene 1 en 2] werkzaam waren, overgenomen. [A] is op 4 februari 1993 in staat van faillissement verklaard.
3 Zie het overzicht op blz. 11 van de pleitnotities in eerste aanleg zijdens de curator.
4 Zie ook het p.-v. van de zitting d.d. 3 november 1998, blz. 2.