Conclusie
C01/349HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 10 januari 2003
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
1. Inleiding
1.1. Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) heeft in 1990 aan eiseres (hierna: [eiseres]) een CO²-installatie geleverd. Was die installatie, gezien de toenmalige stand der techniek, deugdelijk?
De rechtbank kwam tot een voor [verweerster] negatief oordeel en achtte een toerekenbare tekortkoming aanwezig. Het hof achtte de installatie wél voldoende deugdelijk. In cassatie gaat het erom of het hof dit oordeel toereikend heeft gemotiveerd.(1)
1.2. Ik heb in het cassatiemiddel geen klachten aangetroffen die nopen tot beantwoording van rechtsvragen als bedoeld in art. 81 R.O.
2. Feiten(2)
2.1. [Eiseres] exploiteert een tuinbouwbedrijf waar paprika's op substraat worden geteeld.
2.2. [Verweerster] is leverancier van producten, bestemd voor de land- en tuinbouwsector.
2.3. [Eiseres] heeft in mei 1990 een CO²-installatie gekocht van [verweerster] welke in oktober 1990 door [verweerster] op het bedrijf van [eiseres] is geplaatst.
2.4. Naar aanleiding van klachten van [eiseres] heeft [verweerster] na de plaatsing van die installatie kosteloos verbeteringen aangebracht.
Aangezien [eiseres] klachten bleef houden, heeft de Dienst Landbouw Voorlichting (DLV) Naaldwijk op verzoek en voor rekening van [verweerster] een rapport uitgebracht. [Verweerster] heeft vervolgens de door de DLV in zijn rapport geadviseerde aanpassingen kosteloos aangebracht.
2.5. [Eiseres] heeft daarop het agrarisch expertise- en taxatiebureau [A] ingeschakeld en een schaderapport doen opstellen.
3. Procesverloop(3)
3.1. [Eiseres] heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Hij heeft de rechtbank gevraagd om [verweerster] te veroordelen tot a) betaling van f 105.771,00, te vermeerderen met incassokosten en wettelijke rente, en tot b) betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
3.2. [Eiseres] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. De door [verweerster] geplaatste CO²- installatie werkte niet naar behoren ten gevolge van installatiefouten. [Verweerster] heeft die fouten toegegeven en destijds al getracht de fouten te herstellen hetgeen niet is gelukt. Eerst na inschakeling van de DLV werd de reparatie verzorgd. [Eiseres] heeft hierdoor aanzienlijke schade geleden, welke door de deskundige(4) [A] is op begroot op f 105.771,00.
[A] is tot dit bedrag gekomen door vergelijking van de opbrengst van de kas waar de installatiefout was geconstateerd (kas 2) en de andere kas (kas 1) van [eiseres], doch nu uit een vergelijking van de opbrengst uit die kassen in 1994 (derhalve na de reparatie) blijkt dat de opbrengst uit beide kassen hoger was dan die van voorgaande jaren moet worden aangenomen dat de schade hoger is geweest dan het begrote bedrag.
3.3. [Verweerster] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.
Zij betwistte dat de installatie niet naar behoren zou hebben gefunctioneerd. Door haar is in 1990 een deugdelijke installatie geleverd, althans een installatie die in 1990 voldeed aan de eisen van de stand der techniek.
Zij stelde voorts dat niet is aangetoond dat de eventuele schade die [eiseres] heeft geleden een gevolg is van verminderde CO²-aanvoer. Het CO²-gehalte is immers nooit gemeten.
[Verweerster] heeft naderhand wel - door nieuwe inzichten in de stand der techniek ingegeven - verbeteringen aangebracht en deze uit coulance-overwegingen kosteloos uitgevoerd, doch stelt daarbij uitdrukkelijk zelf nooit de noodzaak te hebben gezien van die verfijningen aangezien nooit is aangetoond dat de CO²-concentratie niet goed was.
3.4. Bij tussenvonnis van 18 september 1996 heeft de rechtbank hierover als volgt overwogen:
'1. In dit geschil gaat het in wezen om de volgende drie vragen:
a. was de installatie zoals gemonteerd in 1990 naar de stand van de toenmalige techniek voldoende deugdelijk;
b. Kan een eventuele ondeugdelijkheid aan [verweerster] worden verweten;
c. Bestaat er een causaal verband tussen de eventuele fouten van [verweerster] en de verminderde opbrengst van het gewas.
2.1. De conclusie van het onderzoek door de Dienst Landbouw Voorlichting luidde dat de verdeling van CO² door grote drukverschillen niet goed was. Naar aanleiding van de bevindingen van zijn onderzoek adviseerde deze dienst een aantal verbeteringen c.q. aanpassingen om de drukverschillen te verhelpen, waaronder het aanbrengen van zogenaamde smoorplaatjes.
Uit het rapport van de DLV kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden afgeleid dat het ontstaan van de door hem geconstateerde drukverschillen een gevolg was van fouten bij de installatie.
2.2. [Eiseres] stelt dat het al in 1990 gebruikelijk was om smoorplaatjes in dit soort systemen te monteren en dat zij er ook bij [verweerster] op heeft aangedrongen deze smoorplaatjes aan te brengen.
Hoewel [verweerster] toegeeft dat de smoorringen bedoeld zijn om een goede druk in het totale systeem te behouden blijft zij bij haar standpunt dat ten aanzien van hulpstukken, aan te wenden voor het verdelen van de druk, de inzichten in de loop der jaren veranderd zijn; zij heeft zelf altijd met zogenaamde tussenbuizen gewerkt waarvoor later smoorringen in de plaats zijn gekomen.
2.3. Indien juist is dat er in 1990 al met smoorringen werd gewerkt bij de montage van CO²-installatie en dat [eiseres] eerder, tevergeefs, bij [verweerster] heeft aangedrongen op het gebruik van die ringen, kan er sprake zijn van een ondeugdelijke installatie.
Daarnaast kan de installatie ondeugdelijk zijn geweest omdat vanwege grote drukverschillen de CO² verdeling niet goed (regelmatig) was.
Nu [verweerster] bestrijdt dat een en/of ander het geval is geweest, zal de rechtbank [eiseres] toelaten dit te bewijzen.'
3.5. Na gehouden getuigenverhoren en na conclusies na die getuigenverhoren heeft de rechtbank bij (tweede) tussenvonnis van 12 november 1997 geoordeeld dat [eiseres] in haar bewijsopdrachten is geslaagd.
Wat de omvang van de schade betreft, heeft de rechtbank overwogen dat daarvoor een deskundige moet worden benoemd.
3.6. Nadat partijen in de gelegenheid waren gesteld zich over de persoon van de deskundige uit te laten heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 maart 1998 ing. J.N. Rijpkema als deskundige aangewezen.
Rijpkema heeft in mei 1998 rapport uitgebracht. De deskundige geeft daarin aan dat de schadevaststelling uiterst arbitrair is doch hij komt tot de slotsom dat een vermindering van de opbrengst met 1,7% verdedigbaar is. Dit resulteert, aldus het rapport, in een netto schade van f 33.255,--.
3.7. Na conclusies na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 april 1999 de schade overeenkomstig het deskundigenrapport op f 33.255,-- begroot en [verweerster] tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, veroordeeld.
Overwegende dat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd.
3.8. [Eiseres] is van dit eindvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Onder overlegging van een productie (bestaande uit afschriften van drie facturen) heeft [eiseres] bij MvG negen grieven aangevoerd en tevens haar eis gewijzigd.
3.9. Zowel de grieven, als de gewijzigde eis zijn door [verweerster] bestreden. [Verweerster] heeft harerzijds vijf incidentele grieven aangevoerd, die niet alleen zijn gericht tegen het eindvonnis maar ook tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 12 november 1997 en 18 maart 1998.
[Eiseres] heeft op haar beurt de grieven in het incidenteel appèl bestreden.
3.10. Vervolgens is de zaak op 18 april 2001 aan de hand van overgelegde pleitnotities(5) bepleit. Voor de zitting van 18 april 2001 hebben partijen ook nog stukken overgelegd.
3.11. Bij arrest van 27 juni 2001 heeft het hof de eerste incidentele grief van [verweerster] gegrond verklaard en de vonnissen van de rechtbank van 18 september 1996, 12 november 1997, 18 maart 1998 en 14 april 1999, vernietigd. Het hof heeft de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen, waarbij het hof vaststelde dat de overige grieven in het incidenteel appèl en de grieven in het principaal appèl geen behandeling meer behoefden.
3.12. Het hof heeft daartoe, in r.ovv. 4 t/m 8, overwogen:
'4. De gestelde ondeugdelijkheid van de CO²-installatie bestond vanaf de inwerkingtreding daarvan hierin dat te grote drukverschillen optraden bij de vaststelling van CO² in de kassen van [eiseres], waardoor die verdeling niet voldoende gelijkmatig plaatsvond. Blijkens het rapport van de Dienst Landbouw Voorlichting (verder: DLV) van november 1993 kon een betere drukverdeling bereikt worden door, onder meer, zogenoemde smoorplaatjes (door partijen ook wel aangeduid als smoorringen) te installeren in de leidingen ("darmen") van de installatie. De door [verweerster] geleverde installatie was in plaats daarvan voorzien van smooropstanden, die, naar tussen partijen vaststaat, voor een gelijkmatige drukverdeling minder effectief zijn dan smoorplaatjes. Ook is niet bestreden dat smoorplaatjes in 1990, zij het niet algemeen, al wel werden toegepast in installaties als deze, maar dat [verweerster] destijds nog geen installaties met smoorplaatjes in de handel bracht. Nadat [verweerster] de installaties overeenkomstig de adviezen van de DLV had aangepast, is de installatie naar tevredenheid van [eiseres] gaan functioneren.
5. Zoals de rechtbank in r.o. 2.1. van haar tussenvonnis van 12 november 1997 heeft geoordeeld - tegen welk oordeel geen grief is gericht - is niet aannemelijk geworden dat [eiseres] al vóór de plaatsing van de installatie het gebruik van smoorplaatjes bij [verweerster] ter sprake heeft gebracht. Toen zich na die plaatsing problemen met de drukverdeling voordeden en bleven voordoen, heeft [verweerster] zich telkenmale, zij het aanvankelijk steeds tevergeefs, ingespannen om de klachten van [eiseres] kosteloos te verhelpen. Ook het initiatief om tenslotte de DLV als deskundige instantie in te schakelen is afkomstig van [verweerster], die tevens de kosten van dat onderzoek voor haar rekening heeft genomen.
Het hof stelt, als geheel verenigbaar met de hiervoor geschetste gang van zaken, vast dat is gesteld, noch gebleken, dat [verweerster] ooit gedurende die periode van de aflevering van de installatie in oktober 1990 tot de uiteindelijke aanpassing daarvan in 1993 door [eiseres] in gebreke is gesteld.
6. Blijkens r.o. 2.2. van meergenoemd tussenvonnis van 12 november 1997 heeft de rechtbank bij de vorming van haar oordeel dat [verweerster] een ondeugdelijke installatie heeft geleverd doorslaggevende betekenis toegekend aan de verklaring die [getuige 1], afdelingshoofd bij [verweerster], op 2 december 1996 als getuige voor de rechtbank heeft afgelegd. Aan die verklaring - voor zover hier van belang luidende: "In 1990 wist ik al dat smoorplaatjes beter waren dan smooropstanden" - heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat [getuige 1] deze kennis in contacten met [eiseres] destijds ten onrechte voor zich heeft gehouden, in plaats van deze hiervan op de hoogte te stellen, zodat [eiseres] dan in elk geval had kunnen aandringen op het alsnog aanbrengen van smoorplaatjes.
7. Gelet op de door partijen ingenomen standpunten, zoals deze in hoger beroep nog nader zijn uitgewerkt en met producties gestaafd, komt het hof tot een ander dan het hiervoor weergeven oordeel van de rechtbank.
Met name is het hof niet tot de overtuiging gekomen dat de CO²-installatie, hoewel niet voorzien van ("betere") smoorplaatjes, daarom en naar de toenmalige stand van de techniek(6) ook als ondeugdelijk kon worden aangemerkt. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de installatie blijkens het bij conclusie van repliek overgelegde rapport van de DLV uit 1993 - vóór de montage van de smoorplaatjes - over het gehele bedrijf gemeten een gemiddelde darmdruk opbouwde van 69 mmwk (millimeter waterkolom). Deze druk wordt in het rapport voldoende hoog genoemd, waarbij verder nog wordt opgemerkt dat voor een goede CO²-dosering de druk in de darmen minimaal 60 mmwk moet zijn, deze 60 mmwk "de huidige norm" is en dat in het verleden een lagere druk werd geaccepteerd.
In dit verband heeft [verweerster] er in de toelichting op haar eerste incidentele grief terecht op gewezen dat [betrokkene 1], firmant van [eiseres], op 2 december 1996 als (partij)getuige voor de rechtbank heeft verklaard dat de stand der techniek sedert 1990 niet echt is gewijzigd, maar dat men is gaan werken met hogere drukken dan de 40 mm waterdruk uit 1990. Het hof merkt nog op dat de laagste door DLV gemeten druk 45 mmwk bedroeg.
8. Weliswaar heeft [betrokkene 1] aan zijn verklaring toegevoegd dat - zo begrijpt het hof de laatste zin van die verklaring - de verdeling van de CO² over de kassen, afgezien van de druk, ook naar de norm van 1990 wel gelijkmatig diende te zijn en dat het daaraan evenzeer schortte, maar het hof acht die omstandigheid, waarvoor steun is te vinden in het DLV-rapport, eveneens onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat de door [verweerster] geleverde installatie naar de inzichten van 1990 ondeugdelijk was in een mate die wanprestatie oplevert.
Daarbij acht het hof, naast hetgeen hiervoor in r.o. 7 is overwogen en het feit dat [verweerster] nimmer door [eiseres] in gebreke is gesteld, van belang dat een goede verdeling van CO² blijkens het DLV-rapport en ook andere overgelegde producties van zeer veel meer factoren afhankelijk is dan van het al dan niet gemonteerd zijn van smoorplaatjes, terwijl [eiseres] blijkens haar stellingen in deze procedure het drukverschil in de installatie vrijwel geheel, zo niet uitsluitend toeschrijft aan het ontbreken van die plaatjes en daarvan in ieder geval het belangrijkste onderwerp van geschil heeft gemaakt.
Verder moet in dit verband worden vermeld dat smoorplaatjes, naar als onvoldoende betwist moet worden aangenomen, in 1990 nog niet algemeen werden toegepast en dat uit het door [verweerster] bij pleidooi overgelegde artikel uit het Vakblad voor Bloemisterij (nummer 4, jaargang 2001) kan worden afgeleid dat ook thans nog CO²-installaties in gebruik zijn die daarmee niet zijn uitgerust.'
3.13. [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. De klacht van [eiseres] richt zich tegen de hierboven integraal weergegeven r.ovv. 4 t/m 8 van het hof.
4.2. De eerste alinea van het middel bevat geen klacht, doch geeft een samenvatting van hetgeen het hof in de desbetreffende rechtsoverwegingen naar het oordeel van althans [eiseres], in essentie heeft overwogen.
4.3. De eerste 14 regels (tot aan: 'Ook is onbegrijpelijk') van de tweede alinea van het middel, gelezen in samenhang met de eerste alinea van het middel, bestrijden 's hofs oordeel dat de geleverde installatie niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd. [eiseres] acht dit oordeel onjuist en, in het licht van de betogen in feitelijke instanties, onbegrijpelijk.
[Eiseres] wijst in dat verband op zijn stellingen dat in 1990 al met smoorringen werd gewerkt, en dat de partijgetuigen [eiseres], de getuige [getuige 1 ], de getuige [getuige 2] alsmede het Agro Adviesbureau, dit hebben bevestigd. [Eiseres] wijst voorst op zijn stelling dat bij de eerste klachten na het installeren over het gebruik van smoorringen is gesproken en dat hij ook in appèl op de getuigenverklaringen en op het rapport van het Agro Adviesbureau heeft gewezen. [Eiseres] besluit met de klacht dat het onbegrijpelijk is dat het hof deze argumenten heeft gepasseerd, en dat het verwijst naar een DLV-rapport hetwelk tot de conclusie kwam dat de installatie ondeugdelijk was.
4.4. Hoewel [eiseres] de vindplaatsen van de stellingen niet heeft aangegeven en het daarom twijfelachtig is of het middel tot zover aan de eisen van art. 407, lid 2 Rv. voldoet, zou ik de klacht niet daarop willen laten afketsen. Ik constateer dat [verweerster] zich in cassatie hierop niet beroept, en bovendien in cassatie niet bestrijdt dat in feitelijke instanties dit soort stellingen zijn geuit.
Dit impliceert overigens niet dat de klacht doel treft.
4.5. Voor zover het middel(onderdeel) klaagt dat het hof voorbij gaat aan de in feitelijke instanties (ook door getuigen) geuite stellingen dat in 1990 reeds met smoorringen werd gewerkt, en dat daar misschien ook over is gesproken, berust het op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. [eiseres] gaat eraan voorbij dat het hof daaraan uitdrukkelijk niet de gevolgtrekking verbindt dat er dus sprake is van een tekortkoming. Het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat het feit dat de installatie bepaald niet optimaal was, nog niet tot gevolg heeft dat er sprake is van ondeugdelijkheid en daarmee van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Zie met name rov. 7 van het hof.
4.6. Voor zover de klacht betrekking heeft op 's hofs overwegingen naar aanleiding van het DLV-rapport meen ik dat de klacht wél afstuit op art. 407 lid 2 Rv Pro.
Ik merk op dat het hof in de r.ovv. 7 en 8 uitvoerig heeft gemotiveerd waarom dit rapport er zijns inziens mede toe bijdraagt, resp. er niet aan afdoet, dat naar 's hofs oordeel van wanprestatie geen sprake was. Het middel geeft in het geheel niet aan wat de onjuiste maatstaf is die het hof hierbij zou hebben gehanteerd dan wel op welke gronden het oordeel van het hof in de visie van [eiseres] niet begrijpelijk zou zijn.(7)
4.7. De vijfde en zesde volzin van de tweede alinea van het middel bevatten de klacht dat 's hofs oordeel dat geen ingebrekestelling zou hebben plaatsgevonden, onbegrijpelijk is. [eiseres] motiveert dit met de stelling dat zij, zodra zij wist waardoor de schade veroorzaakt werd, [verweerster] aansprakelijk heeft gesteld en in gebreke heeft gesteld.
4.8. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van rov. 5.
Het hof doelt hier niet op de verzonden sommatie tot betaling van schadevergoeding.(8) Het hof heeft hier kennelijk uitsluitend het oog op het achterwege blijven van een ingebrekestelling in de periode tussen het tijdstip van levering en het tijdstip van aanpassingen naar aanleiding van het DLV-rapport. Van een dergelijke ingebrekestelling is inderdaad niet gebleken.
Ten overvloede zij opgemerkt dat in de overwegingen van het hof niet besloten ligt dat het een dergelijke ingebrekestelling voor de aanname van wanprestatie op grond van de redelijkheid en de billijkheid vereist achtte.(9) Het hof heeft aan het achterwege blijven van een ingebrekestelling blijkbaar een materiële betekenis toegekend. Het hof heeft uit dit uitblijven kennelijk, en niet onbegrijpelijk, de conclusie getrokken dat de installatie (ook) in de visie van [eiseres] niet zo ondeugdelijk functioneerde als [eiseres] dit naderhand heeft doen willen voorkomen.
4.9. Voor het overige bevat het middel geen klachten.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Formeel is er ook een rechtsklacht, maar materieel ontwaar ik alleen motiveringsklachten.
2 De feiten zijn geheel ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 18 september 1996, waarnaar het hof in rov. 1 verwijst.
3 Zie voor het verloop van de procedure tot het vonnis van de rechtbank van 18 september 1996 p. 2 dit vonnis.
4 Er is kennelijk sprake van een partijdeskundige, A-G.
5 Uit het overzicht van het B-dossier blijkt dat [verweerster] kennelijk geen pleitnota heeft overgelegd; in het A-dossier heeft de pleitnota van [eiseres] twee nummers gekregen.
6 Cursivering van het hof, A-G.
7 Zelfs de s.t. geeft niet meer dan een begin van opheldering.
8 Vgl. de inleidende dagvaarding, sub 5.
9 Op grond van het oude recht was een ingebrekestelling in een situatie als de onderhavige niet vereist. Redelijk en billijkheid konden er echter wel toe nopen. Zie de - ook in de s.t. namens verweerster genoemde - arresten HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 (Van de Gun/Farmex), HR 26 maart 1982, NJ 1982, 626 (Automatic Signal/De Haas) en HR 8 oktober 1982, RvdW 1982, 173 (Tapijtfabriek/Nouwens).