Conclusie
Rolnummer C01/228
Mr. Keus
Zitting 3 januari 2003
1. [eiser sub 1]
2. de gebroeders [eiser sub 2a en eiser sub 2b](1)
3. [eiser sub 3]
4. [eiser sub 4]
5. [eiser sub 5]
(hierna: [eiser sub 1] c.s.)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., ingevolge een fusie tegenwoordig geheten ADVANTA B.V.
(hierna: [verweerster])
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak vorderen [eiser sub 1] c.s. vergoeding van de schade die zij als gevolg van de teelt van zaadbieten in het kader van de veredelingsactiviteiten van [verweerster] beweren te hebben geleden, in het bijzonder vanwege de vergelingsziekte die door die teelt op hun productiepercelen met suikerbieten zou zijn veroorzaakt.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).
(a) [eiser sub 1] c.s. zijn (of waren) allen akkerbouwers wier productiepercelen (tezamen circa 350 ha) liggen (of lagen) in de omgeving van de percelen die [verweerster] voor de teelt van zaadbieten in gebruik heeft (of heeft gehad).
(b) [eiser sub 1] c.s. hebben op hun percelen vanaf de jaren 1960 onder meer suikerbieten geteeld. Zij hebben begin jaren 1970 het areaal suikerbieten van ongeveer 20% teruggebracht tot ongeveer 10%.
(c) Volgens de Verordening Bestrijding Vergelingsziekte bij Bieten 1964 van het Landbouwschap is het een ondernemer verboden in onder andere de provincie Zeeland voor zaadwinning suikerbieten, voederbieten, snijbieten en kroten te telen. De desbetreffende Gewestelijke Raad kan in bijzondere gevallen, al dan niet onder voorwaarden, ontheffing van dit verbod verlenen.
(d) Aan [verweerster] zijn jaarlijks dergelijke ontheffingen verleend, en [verweerster] heeft in deze jaren ook steeds zaadbieten geteeld.
(e) [verweerster] heeft in 1964 aan [eiser sub 4] (één van de partijen) een schadevergoeding voor de gevolgen van door haar veroorzaakte vergelingsziekte betaald.
(f) In 1987 is onder meer bij [eiser sub 1] c.s. schade ontstaan als gevolg van onvoldoende en niet tijdige luizenbestrijding door [verweerster] in het voorjaar van 1987. [verweerster] heeft haar verantwoordelijkheid hiervoor erkend en schadevergoeding aangeboden. Met de meeste telers buiten [eiser sub 1] c.s. heeft [verweerster] de schade door middel van een bindend-adviesprocedure afgewikkeld.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben [eiser sub 1] c.s. bij dagvaarding van 10 januari 1994 de onderhavige procedure bij de rechtbank Middelburg ingeleid. Voor zover in cassatie van belang (en na wijziging van eis bij conclusie van repliek en bij memorie van grieven) hebben [eiser sub 1] c.s. gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser sub 1] c.s. ter zake van hun bietsuikerproductie hebben geleden ten gevolge van de zaad- en stekbietenteelt van [verweerster]
1. tussen 1964 en 1987,
2. in 1987,
3. tussen 1988 en 1996 en
4. vanaf 1997, gekapitaliseerd,
en voorts tot betaling van de redelijke kosten ter vaststelling van die door [eiser sub 1] c.s. geleden schade en die aansprakelijkheid, alle schadeposten en kosten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente en kosten(3).
1.4 [verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich primair op verjaring beroepen en subsidiair de stellingen van [eiser sub 1] c.s. weersproken.
1.5 De rechtbank heeft na tussenvonnissen van 2 november 1994 en 14 juni 1995, bij welk laatste tussenvonnis onder meer een deskundigenonderzoek werd gelast, bij eindvonnis van 21 augustus 1996 de vordering van [eiser sub 1] c.s. afgewezen. Voor zover de vordering betrekking had op schade, veroorzaakt door zichtbare vergelingsziekte, achtte de rechtbank haar verjaard. Voorts nam de rechtbank op grond van het uitgebrachte deskundigenbericht aan, dat de gestelde schade niet door een door bietentelers niet als zodanig te herkennen (zwakke) vorm van vergelingsziekte kan zijn veroorzaakt.
1.6 [eiser sub 1] c.s. hebben van de tussenvonnissen en het eindvonnis hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld.
[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 Bij tussenarrest van 15 april 1999 heeft het hof geoordeeld dat [eiser sub 1] c.s. de verjaring van hun vordering tijdig hebben gestuit en dat van verjaring daarom hoe dan ook geen sprake is (rov. 4.1-4.3). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de vordering van [eiser sub 1] c.s., voor zover deze op het teeltjaar 1987 betrekking heeft, in verband met de erkenning door [verweerster] van haar aansprakelijkheid voor de over dat jaar geleden schade kan worden toegewezen (rov. 6.2). Voor het overige heeft het hof een comparitie van partijen gelast en daartoe onder meer als volgt overwogen:
"6.3 Dat (erkenning van aansprakelijkheid; LK) geldt niet voor de gevorderde schade in de teeltjaren tussen 1964 en 1987.
[verweerster] heeft bij gebreke van gegevens over productiecijfers van [eiser sub 1] cs ontkend dat [eiser sub 1] cs schade hebben geleden. Zij heeft voorts ontkend dat, voor zover er al vermindering van opbrengsten heeft plaatsgehad, die door vergelingsziekte zou zijn veroorzaakt, althans door vergelingsziekte die ontstaan is door toedoen van van het bedrijf van [verweerster] afkomstige luizen. De incidentele vergoedingen die [verweerster] vóór 1987 aan bietentelers heeft betaald hadden, zo heeft [verweerster] bij pleidooi toegelicht, betrekking op incidentele en plaatselijk beperkte besmettingen rond proefveldjes.
Tegenover die betwisting moeten [eiser sub 1] cs hun stelling dat zij in genoemde jaren schade hebben geleden aannemelijk maken en hun stelling dat die schade toe te rekenen is aan onrechtmatig handelen of nalaten van [verweerster] bewijzen. De grafieken die [eiser sub 1] cs hebben overgelegd en waarin de gestelde verminderde opbrengsten in beeld worden gebracht, zijn daarvoor onvoldoende, reeds omdat geen cijfers of (andere) gegevens zijn verstrekt, waarmee de in de grafieken getoonde verminderde opbrengsten worden onderbouwd.
Het voorgaande betekent dat grief 2 voorzover klagend over de aan [eiser sub 1] cs op dit punt opgelegde bewijsopdracht faalt; hetzelfde geldt voor hun verwijt dat de rechtbank er geen rekening mee heeft gehouden dat in dezen op [verweerster] een verzwaarde stel- en mededelingsplicht rust, nu [verweerster] zich naar 's hofs oordeel voldoende van die plicht heeft gekweten en voorts in het uit te brengen deskundigenrapport materiaal zou kunnen worden gevonden om [eiser sub 1] cs in dit opzicht van dienst te kunnen zijn."
(...)
"7.1 Het hof acht het gewenst dat partijen, voordat het hof bewijsopdrachten formuleert, mede aan de hand van schriftelijke bewijsstukken, inlichtingen verschaffen over de mogelijkheden van bewijslevering. (...)"
1.8 Bij een tweede tussenarrest van 21 oktober 1999 heeft het hof [eiser sub 1] c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs door getuigen dat
"a) in de periode 1964 tot en met 1987 op hun bedrijven vergelingsziekte is opgetreden en dat die veroorzaakt is door toedoen van luizen, afkomstig van het bedrijf van [verweerster] en
b) in de periode 1988 en daarna [verweerster] (opnieuw) door handelen of nalaten gevaar voor besmetting met het vergelingsvirus (heeft) veroorzaakt"(4).
Voorts heeft het hof, voor het geval dat bewijs van deze omstandigheden zou worden geleverd, aangekondigd desnodig tot benoeming van de door partijen eenstemmig voorgedragen deskundigen (te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) te zullen overgaan, zulks met het oog op de vaststelling van het bestaan en de omvang van de als gevolg van de bedoelde omstandigheden door [eiser sub 1] c.s. geleden schade (rov. 3).
1.9 Naar aanleiding van de vervolgens afgelegde getuigenverklaringen heeft het hof bij eindarrest van 15 maart 2001 onder meer als volgt overwogen:
"2. Het hof is van oordeel dat [eiser sub 1] cs niet in het onder a) bedoelde bewijs zijn geslaagd. (...) In die verklaringen kan het hof geen bewijs vinden dat vergelingsziekte, die zich openbaart in verspreiding in kringen in een bietenveld en door broosheid (kraken) van het blad, in de periode 1964-1987 méér op de bedrijven van [eiser sub 1] cs is voorgekomen dan elders in Zeeland en evenmin dat de andere geconstateerde vergelingen in die periode veroorzaakt zijn door vergelingsziekte.
Daaruit volgt dat het bewijs evenmin is geleverd dat de door vergelingsziekte veroorzaakte vergelingen zijn opgetreden door toedoen van luizen afkomstig van het bedrijf (of proefveldjes) van [verweerster]. De afgelegde verklaringen geven ook niet aan dat de (in kringen verlopende en broos aanvoelende) vergelingen op de bedrijven van [eiser sub 1] cs zich hebben verspreid vanaf de plaatsen waar [verweerster] zaadbieten teelde.
3. Het hof acht [eiser sub 1] cs ook niet geslaagd in het onder b) opgedragen bewijs. (...) Dat [eiser sub 1] in een proefveld van [verweerster] luizen op suikerbietenplanten heeft aangetroffen acht het hof tegenover de verklaring van getuige [betrokkene 3] dat die generatie luizen ongevleugeld was en dat latere gevleugelde generaties wel tijdig worden bespoten, onvoldoende voor de conclusie dat [verweerster] ook na 1988 gevaar voor besmetting met het vergelingsvirus heeft (veroorzaakt) (...)
4. Nu [eiser sub 1] cs niet in het aan hun opgedragen bewijs zijn geslaagd behoeft het bij tussenarrest van 21 oktober 1999 onder 3 genoemde deskundigenonderzoek geen doorgang te vinden. (...)"
Het hof heeft het hoger beroep tegen de tussenvonnissen verworpen. Voorts heeft het hof het eindvonnis vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende [verweerster] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser sub 1] c.s. hebben geleden ter zake van hun bietsuikerproductie in het teeltjaar 1987 voorzover veroorzaakt door de in dat jaar opgetreden vergelingsziekte, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het anders of meer gevorderde afgewezen.
1.10 Tegen de tussenarresten en het eindarrest hebben [eiser sub 1] c.s. tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De advocaat van [eiser sub 1] c.s. heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Tegen de tussenarresten en het eindarrest hebben [eiser sub 1] c.s. vijf middelen van cassatie voorgedragen.
Middel I
2.2 Het eerste middel richt een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen de rov. 1, 2, 6.3, 7.1 en 7.2 van het tussenarrest van 15 april 1999, rov. 2 van het tussenarrest van 21 oktober 1999 en rov. 2 van het eindarrest van 15 maart 2001.
2.3 Onderdeel 1.1 is van inleidende aard en bevat geen klacht.
2.4 Onderdeel 1.2 strekt in zijn verschillende subonderdelen ten betoge dat het hof bepaalde, beweerdelijk onbetwiste stellingen van [eiser sub 1] c.s., te weten
"dat het Landbouwschap (lees de landbouwvoorlichtingsdienst) jaarlijks gewas-beschermingsmaatregelen voorstelde door steeds waarschuwingen te laten uitgaan, dat alleen [A] BV onder stringente voorwaarden in die omgeving nog gerechtigd was tot de teelt van zaadbieten, en dat blijkens de (deskundigen-)berichten [betrokkene 1] wel degelijk in de jaren 1964 tot en met 1987 zich de vergelingsziekte ter plaatse heeft voorgedaan gelet op het beschikbare onderzoeksmateriaal, en gehandeld is in strijd met die ontheffingsvoorwaarden",
ten onrechte niet tot de feiten heeft gerekend.
2.5 Subonderdeel 1.2.1, dat een inleiding vormt op de subonderdelen 1.2.2-1.27, bevat geen klacht.
2.6 Subonderdeel 1.2.2 betreft de regelgeving van het Landbouwschap, die volgens het subonderdeel "(s)terker dan het hof in sub 2.2 overweegt of weergeeft", een verbodsbeleid belichaamde en niet slechts op een beperking van het besmettingsgevaar maar op een absoluut tegengaan daarvan was gericht.
Aan het slot van rov. 2.2 van het tussenarrest van 15 april 1999 heeft het hof overwogen dat de Verordening Bestrijding Vergelingsziekte bij Bieten 1964, behoudens jaarlijks door (de Gewestelijke Raad voor Zeeland van) het Landbouwschap af te geven ontheffing, de teelt van zaadbieten "ter beperking van het gevaar van de vergelingsziekte" verbiedt. Uit deze overweging kan niet worden afgeleid dat het hof de regelgeving van het Landbouwschap en de strekking daavan verkeerd heeft verstaan. In het bijzonder kan dit niet worden afgeleid uit het feit dat het hof van een beperking (en niet van een absoluut tegengaan) van het gevaar van de vergelingsziekte heeft gesproken. Plantenziekten als de vergelingsziekte laten zich immers niet in absolute zin uitsluiten, zodat ook het meest ambitieuze bestrijdingsbeleid op een beperking van het gevaar van zulke ziekten zal zijn gericht.
2.7 De subonderdelen 1.2.3-1.2.6 betreffen de door [eiser sub 1] c.s. in het geding gebrachte rapporten van [betrokkene 1] en de gevolgen die het hof daaraan volgens [eiser sub 1] c.s. had moeten verbinden. Met de genoemde subonderdelen zien [eiser sub 1] c.s. eraan voorbij dat de selectie en weging van de voorhanden bewijsmiddelen(6) en de waardering(7) van de door [eiser sub 1] c.s. overgelegde rapporten van de (partij)deskundige [betrokkene 1] aan het hof als feitenrechter waren voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Dat het hof in het licht van de bevindingen van [betrokkene 1] niet anders heeft geoordeeld dan het in de bestreden overwegingen heeft gedaan, is geenszins onbegrijpelijk, nu de bevindingen van [betrokkene 1], daargelaten of en in hoeverre die bevindingen daadwerkelijk onbetwist waren, niet dwongen tot de conclusie dat (naast de door het hof onderkende gevallen van vergelingsziekte in 1964 en 1986(8)/1987) in de periode van 1964 tot 1987 op de bedrijven van [eiser sub 1] c.s. vergelingsziekte was veroorzaakt door van het bedrijf van [verweerster] afkomstige luizen. [betrokkene 1] achtte "schade door vergelingsziekte (...) een mogelijke, plausibele maar door het ontbreken van betrouwbare waarnemingsgegevens moeilijk te staven verklaring voor het teruglopen van de opbrengsten"(9). Voorts heeft [betrokkene 1] andere oorzaken dan aan [verweerster] toe te rekenen besmettingen met vergelingsziekte niet uitgesloten, maar geen substantiële aanwijzingen voor zulke andere oorzaken gevonden(10). Ook [eiser sub 1] c.s. waren zich blijkens de in onderdeel 1.2.4 genoemde pleitnota van prof. mr. D. Boon bewust dat de rapporten van [betrokkene 1] mogelijk geen eindoordeel toelieten. Voor verdere oordeelsvorming achtten [eiser sub 1] c.s., voor het geval dat niet aanstonds in hun voordeel zou kunnen worden beslist, het zinvol dat "de weg die [betrokkene 1] is ingeslagen wordt voltooid"(11); kennelijk refereerden zij daarmee aan het slot van het tweede rapport van [betrokkene 1](12), waar deze suggereert "dat alsnog een uiterste krachtsinspanning wordt gepleegd om additionele informatie te krijgen", onder meer over bietencysteaaltjes en andere bodemgebonden opbrengstreducerende factoren, opdat aan de hand daarvan andere oorzaken voor de geringere bietenopbrengsten van [eiser sub 1] c.s. dan vergelingsziekte zouden kunnen worden uitgesloten (dan wel juist zouden kunnen worden vastgesteld). In cassatie kan echter niet worden geklaagd dat het hof als feitenrechter, aan wie was voorbehouden over de verdere instructie te beslissen, voor een andere dan de door [betrokkene 1] gesuggereerde route heeft gekozen.
2.8 Subonderdeel 1.2.7 betreft de inhoud van het verslag van de waarschuwingsdienst voor de vergelingsziekte in bieten "Vergelingsziekte in 1982" en de met dit verslag bij brief van 3 juni 1999 van de procureur van [verweerster] aan de raadsheer-commissaris gezonden stukken met betrekking tot waarnemingen over de periode 1982-1986. Volgens het subonderdeel had het hof de inhoud van deze stukken tot de feiten moeten rekenen, omdat zij het bestaan van de vergelingsziekte bevestigen. Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat (naar overigens ook aan de rapporten van [betrokkene 1] ten grondslag ligt) uit de bedoelde stukken niet kan worden afgeleid dat op de bedrijven van [eiser sub 1] c.s. in de bedoelde jaren van een bovengemiddelde besmetting met vergelingsziekte sprake was. Ik wijs nog op de bij de bedoelde stukken behorende notitie van 21 mei 1999 van [betrokkene 2]. In die notitie wordt gesteld: "Over deze reeks van jaren (1982-1986; LK) is het gemiddelde vergelingsziektepercentage in Nederland extreem laag geweest met uitzondering van een beperkt aantal gebieden. Zeeuws-Vlaanderen was plaatselijk bijna elk jaar wat hoger en elders in Nederland kwamen incidenteel wat haarden voor" (slot p. 1) en "Het valt niet uit te sluiten dat met dit systeem incidentele haarden vergelingsziekte worden gemist, maar een aantasting van enige betekenis verspreid over meer dan vijf percelen, die jaarlijks terugkeert, kan niet over het hoofd worden gezien" (p. 2, op één na laatste alinea).
2.9 Ik keer nog even terug naar onderdeel 1.2 en naar de daarin genoemde omstandigheden die het hof ten onrechte niet tot de feiten zou hebben gerekend.
In het subonderdeel is allereerst sprake van jaarlijks uitgaande waarschuwingen van "het Landbouwschap (lees de landbouwvoorlichtingsdienst)". Aangenomen dat het onderdeel doelt op de waarschuwingen van de vergelingsziektewaarschuwingsdienst die in subonderdeel 1.2.7 aan de orde zijn, valt, mede gelet op hetgeen hiervoor over dat subonderdeel is opgemerkt, niet in te zien waarom de bedoelde waarschuwingen van zodanig belang zouden zijn dat het hof gehouden was deze (ten voordele van [eiser sub 1] c.s.) in zijn oordeel te betrekken.
Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [verweerster] als enige in de omgeving krachtens ontheffing tot zaadbietenteelt was gerechtigd. De mogelijkheid dat een andere teler van zaadbieten voor de gestelde besmettingen met vergelingsziekte verantwoordelijk zou zijn geweest, is in geen van de feitelijke instanties zelfs maar gesuggereerd en heeft in het aangevochten oordeel van het hof kennelijk geen enkele rol gespeeld.
Dat (behoudens de ook door het hof als vaststaand aangenomen gevallen van vergelingsziekte in 1964 en 1986/1987) zich in de jaren 1964 tot en met 1987 ter plaatse van de productiepercelen van [eiser sub 1] c.s. (in bovengemiddelde mate) vergelingsziekte heeft voorgedaan en dat [verweerster] in strijd met de haar opgelegde ontheffingsvoorwaarden heeft gehandeld, staat (zoals ook aan de rapporten van [betrokkene 1] ten grondslag ligt) ten slotte geenszins vast en kon het hof al om die reden niet tot de feiten rekenen.
Middel II
2.10 Het tweede middel richt zich blijkens onderdeel 2.1 tegen rov. 6.3 van het tussenarrest van 15 april 1999 in samenhang met de rov. 1 en 2 van het tussenarrest van 21 oktober 1999 en rov. 2 en het dictum van het eindarrest van 15 maart 2001. Het middel klaagt er in onderdeel 2.2 over dat het hof uiteindelijk geen deskundigenonderzoek heeft gelast, na in rov. 6.3 van het tussenarrest van 15 april 1999 in het vooruitzicht te hebben gesteld dat "in het uit te brengen deskundigenrapport materiaal zou kunnen worden gevonden om [eiser sub 1] cs in dit opzicht van dienst te kunnen zijn". Daaraan voegt onderdeel 2.3 toe, dat het hof, gelet op zijn eigen opvatting dat in een nog uit te brengen deskundigenrapport materiaal zou kunnen worden gevonden dat [eiser sub 1] c.s. van dienst zou kunnen zijn en dat dus als aanvullend bewijs zou kunnen dienen, (nog) niet had mogen oordelen dat [eiser sub 1] c.s. niet in het hun opgedragen bewijs waren geslaagd.
2.11 Aan het slot van rov. 6.3 van het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen:
"Het voorgaande betekent dat grief 2 voorzover klagend over de aan [eiser sub 1] cs op dit punt opgelegde bewijsopdracht faalt; hetzelfde geldt voor hun verwijt dat de rechtbank er geen rekening mee heeft gehouden dat in dezen op [verweerster] een verzwaarde stel- en mededelingsplicht rust, nu [verweerster] zich naar 's hofs oordeel voldoende van die plicht heeft gekweten en voorts in het uit te brengen deskundigenrapport materiaal zou kunnen worden gevonden om [eiser sub 1] c.s. in dit opzicht van dienst te kunnen zijn."
In rov. 3 van het tweede tussenarrest heeft het hof overwogen:
"Ter voorkoming van onnodige kosten zal het hof eerst na de getuigenverhoren en zijn oordeel over de door getuigen afgelegde verklaringen desnodig overgaan tot benoeming van de door partijen eenstemmig voorgedragen twee deskundigen om voorlichting te geven over (...)" (volgt de formulering van twee vragen).
In rov. 4 van het eindarrest heeft het hof onder meer overwogen:
"Nu [eiser sub 1] c.s. niet in het aan hun opgedragen bewijs zijn geslaagd behoeft het bij tussenarrest van 21 oktober 1999 onder 3 genoemde deskundigenonderzoek geen doorgang te vinden."
2.12 Naar ik meen heeft het hof, anders dan aan het middel ten grondslag is gelegd, in rov. 6.3 van het tussenarrest van 15 april 1999 niet het oog gehad op een door het hof zelf te gelasten, nader deskundigenonderzoek. Van een door het hof te gelasten deskundigenonderzoek is elders in het tussenarrest immers geen sprake: het tussenarrest van 15 april 1999 mondde daarentegen uit in het gelasten van een comparitie van partijen, die blijkens rov. 7.1 ertoe zou strekken "dat partijen, voordat het hof bewijsopdrachten formuleert (...), inlichtingen verschaffen over de mogelijkheden van bewijslevering". Eerst in het tussenarrest van 21 oktober 1999 heeft het hof benoeming van deskundigen in het vooruitzicht gesteld, voor het geval dat zodanige benoeming na de getuigenverhoren en het oordeel van het hof daarover nog nodig zou zijn.
Met de aangevochten passage in rov. 6.3 van het tussenarrest van 15 april 1999 heeft het hof gereageerd op de in de tweede grief van [eiser sub 1] c.s. vervatte klacht dat de rechtbank zou hebben miskend dat op [verweerster], met het oog op aan [eiser sub 1] c.s. voor eventuele bewijslevering te verschaffen aanknopingspunten, een verzwaarde stel- en motiveringsplicht rustte. Het hof heeft deze klacht ongegrond geoordeeld, in de eerste plaats omdat [verweerster] aan de voor haar geldende stel- en motiveringsplicht zou hebben voldaan, en voorts omdat (ook) het uit te brengen deskundigenrapport aanknopingspunten zoals door [eiser sub 1] c.s. bedoeld, zou kunnen verschaffen. Mijns inziens heeft het hof, redenerend vanuit het perspectief van het tussenvonnis van de rechtbank van 2 november 1994 (in welk tussenvonnis de rechtbank de bewijslast bij [eiser sub 1] c.s. legde en een deskundigenonderzoek in het vooruitzicht stelde), het oog gehad op het door de rechtbank aangekondigde deskundigenonderzoek, dat, evengoed als een verzwaarde stel- en motiveringsplicht van [verweerster], [eiser sub 1] c.s. aanknopingspunten voor bewijslevering zou kunnen bieden. Daarmee sloot het hof overigens aan bij de benadering die [eiser sub 1] c.s. zelf in de toelichting op hun tweede grief (memorie van grieven, p. 18) hebben voorgestaan:
"Graag hadden [eiser sub 1] c.s. het bewijs wensen te leveren, waarbij zij er geen bezwaar tegen hadden gehad dat daaraan voorafgaand een bericht door een deskundige zou worden uitgebracht. (...) Het vonnis van de rechtbank is door [eiser sub 1] c.s. dan ook zo verstaan dat naast het deskundigenbericht [eiser sub 1] c.s. de bewijslast droeg, waardoor [eiser sub 1] c.s. dan ook in de gelegenheid gesteld had moeten worden om naar aanleiding van het uitgebrachte deskundigenbericht nader bewijs te leveren" (cursivering toegevoegd; LK).
Het middel berust in zijn beide onderdelen op een onjuiste lezing van het aangevochten tussenarrest van 15 april 1999 en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
2.13 Ook als het hof in zijn tussenarrest van 15 april 1999 wèl op een door het hof zelf te gelasten deskundigenonderzoek zou hebben gedoeld, zou het middel niet tot cassatie kunnen leiden. In verband met onderdeel 2.2 is dan van belang dat het in het vooruitzicht stellen van een deskundigenonderzoek geen beslissing is waaraan de rechter in opvolgende (tussen)uitspraken is gebonden. Ik verwijs in dit verband naar HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288, m.nt. WMK, rov. 4.2.2:
"De onderdelen 3.2.1-2 keren zich tegen deze gang van zaken met de klacht dat het Hof heeft miskend dat het, nadat het in zijn tweede tussenarrest uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een deskundigenbericht noodzakelijk had geacht ten aanzien van vragen die het ook in zijn derde tussenarrest nog van belang achtte, niet, althans niet op de wijze waarop het dit in het derde tussenarrest heeft gedaan, mocht beslissen dat zo'n onderzoek/bericht achterwege kon blijven.
Deze klacht faalt. 's Hofs oordeel in zijn tweede tussenarrest dat het een deskundigenbericht noodzakelijk acht, is geen beslissing betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt. Het stond het Hof derhalve vrij om in zijn derde tussenarrest alsnog af te zien van het inwinnen van een deskundigenbericht."
Voorts kan rov. 6.3 van het tussenarrest van 15 april 1999, óók als daarin een door het hof te gelasten deskundigenonderzoek zou zijn bedoeld, niet aldus worden gelezen, dat (zoals aan onderdeel 2.3 ten grondslag lijkt te liggen) het hof daarin als verwachting uitspreekt dat zodanig deskundigenonderzoek (aanvullend) bewijs voor de stellingen van [eiser sub 1] c.s. zal opleveren.
Middel III
2.14 Het derde middel richt zich blijkens onderdeel 3.1 tegen de rov. 6.4 en 7.1 van het eerste tussenarrest, gelezen in samenhang met de rov. 1 en 2 van het tweede tussenarrest en rov. 3 en het dictum van het eindarrest. Het middel klaagt over het oordeel van het hof over de vordering van [eiser sub 1] c.s. met betrekking tot 1988 en latere jaren.
2.15 Onderdeel 3.2 strekt ten betoge dat het hof de rapporten van [betrokkene 1] en de door [eiser sub 1] c.s. ten behoeve van de comparitie van partijen ingezonden stukken in zijn beschouwingen en in zijn oordeel had moeten betrekken.
Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de rapporten van [betrokkene 1], vindt het reeds weerlegging in hetgeen hiervoor in verband met het eerste middel werd opgemerkt.
Ook voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door [eiser sub 1] c.s. met het oog op de comparitie overgelegde stukken, kan het niet tot cassatie leiden. De bedoelde stukken betreffen de (preventieve) toepassing van bestrijdingsmiddelen door [eiser sub 1] c.s. met ingang van 1988. Het valt niet in te zien welke de relevantie is van deze stukken in verband met de in rov. 3 van het eindarrest beantwoorde vraag of al dan niet voldoende was bewezen dat [verweerster] ook na 1988 gevaar voor besmetting met het vergelingsvirus heeft veroorzaakt.
2.16 Onderdeel 3.3 komt, voor zover het niet voortbouwt op onderdeel 3.2, op tegen het oordeel van het hof en de waardering van de getuigenverklaringen in rov. 3 van het eindarrest van 15 maart 2001:
"Het hof acht [eiser sub 1] cs ook niet geslaagd in het onder b) opgedragen bewijs. Wel volgt uit de verklaringen van [eiser sub 1] en [betrokkene 4] dat zij na 1988 meer en/of op andere wijze bestrijdingsmiddelen hebben gespoten dan voorheen, maar niet dat dat noodzakelijk was om door [verweerster] veroorzaakt gevaar te weren. Dat [eiser sub 1] in een proefveld van [verweerster] luizen op suikerbietenplanten heeft aangetroffen acht het hof tegenover de verklaring van getuige [betrokkene 3] dat die generatie luizen ongevleugeld was en dat latere gevleugelde generaties wel tijdig worden bespoten, onvoldoende voor de conclusie dat [verweerster] ook na 1988 gevaar voor besmetting met het vergelingsvirus heeft (veroorzaakt). Daarin wordt het hof gesterkt door de verklaringen van de getuigen [eiser sub 4], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 3] dat het met de bietenteelt rond Rilland vergeleken bij andere delen van Zeeland goed ging en dat van vergeling na 1988 in Rilland nauwelijks meer sprake was."
2.17 Dat [eiser sub 1] op een proefveld van [verweerster] luizen op suikerbieten heeft aangetroffen, heeft het hof onvoldoende bewijs geacht voor na 1988 door [verweerster] veroorzaakt gevaar voor besmetting met het vergelingsvirus. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat de getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat de door [eiser sub 1] waargenomen luizen ongevleugeld waren en dat latere gevleugelde generaties met bestrijdingsmiddelen zijn bespoten. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het in het onderdeel gereleveerde gegeven dat ongevleugelde luizen een rol bij secundaire infecties kunnen spelen. Aan het oordeel van het hof ligt kennelijk ten grondslag dat bij eventuele besmettingen van de productiepercelen van [eiser sub 1] c.s. vanuit de kassen en vanaf de proefvelden van [verweerster] secundaire infecties (infecties van plant tot naastgelegen plant) niet aan de orde konden zijn. Mede gelet op de verklaring van de getuige [betrokkene 3] is dit oordeel niet onbegrijpelijk.
Voor het geval dat [eiser sub 1] c.s. met het onderdeel hebben willen betogen dat uit de getuigenverklaringen zou blijken dat ook na 1988 in Rilland nog vergeling (zij het in mindere mate) is opgetreden en dat "die vergelingsziekte noodzakelijkerwijze slechts kan ontstaan wanneer in de directe omgeving hier de zaadbietenteelt plaatsheeft en in dat kader geen of ontoereikende bestrijdingsmaatregelen worden getroffen" (cassatiedagvaarding, p. 8), merk ik op dat niets in het dossier erop wijst dat besmetting met vergelingsziekte (als na 1988 geconstateerde vergeling daardoor al is veroorzaakt) slechts als gevolg van zaadbietenteelt kan optreden en dan bovendien steeds aan onrechtmatig handelen of nalaten van de zaadbietenteler moet worden geweten. Overigens wijs ik op het rapport van [betrokkene 1] van 20 april 1998, waarin deze (op p. 8) schrijft:
"Schade na 1987
Schade na 1987 kan drieledig zijn.
1. schade door ineffectieve bestrijding van vergelingsziekte, voor zover dit thans nog vanuit het kweekbedrijf wordt verspreid. Het is mij niet bekend in hoeverre sinds 1987 schade is ontstaan door vergelingsziekte. De opbrengsten in 1991 waren aan de lage kant in vergelijking met het district (significantie van 10%), maar van een samenhang met vergelingsziekte is mij niets bekend."
Middel IV
2.18 Het vierde middel verwijt het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg aan de stukken van het geding te hebben gegeven. De klacht van het middel richt zich blijkens onderdeel 4.1 tegen rov. 2 (met betrekking tot de beweerdelijk over de periode 1964 tot en met 1987 geleden schade), gelezen in samenhang met rov. 4 en het dictum van het eindarrest van 15 maart 2001. Het daarin vervatte oordeel is volgens de onderdelen 4.2 en 4.3 onbegrijpelijk in het licht van de volgens onderdeel 4.2 vaststaande feiten
- dat [verweerster] het enige bedrijf in de regio was dat zaadbieten teelde;
- dat alleen de teelt van zaadbieten het risico van besmetting met vergelingsziekte in zich bergt;
- dat vergelingsziekte zich hééft voorgedaan, vanaf zeker moment uitsluitend nog ter plaatse van [verweerster]; en
- dat van andere ziekten dan vergelingsziekte niet is gebleken.
Op grond van deze feiten had het hof volgens het middel moeten concluderen dat zich op de bedrijven van [eiser sub 1] c.s. in de bedoelde periode door [verweerster] veroorzaakte vergelingsziekte heeft voorgedaan.
2.19 Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds hierom niet, omdat het op de onjuiste vooronderstelling berust dat (zou vaststaan dat) slechts zaadbietenteelt tot besmetting met vergelingsziekte kan leiden en dat zich (ook buiten de door het hof onderkende gevallen van besmetting in 1964 en 1986/1987) uitsluitend ter plaatse van [verweerster] (of daar meer dan elders) vergelingsziekte heeft voorgedaan. Voor deze vooronderstelling bieden de gedingstukken geen grond.
Middel V
2.20 Het vijfde middel richt zich blijkens onderdeel 5.1 tegen rov. 4 en het dictum van het eindarrest. In rov. 4 overwoog het hof als volgt:
"Nu [eiser sub 1] cs niet in het aan hun opgedragen bewijs zijn geslaagd behoeft het bij tussenarrest van 21 oktober 1999 onder 3 genoemde deskundigenonderzoek geen doorgang te vinden. Behoudens met betrekking tot de schade die [eiser sub 1] cs hebben geleden in het teeltjaar 1987 omdat hun bietsuikerproductie toen achterbleef door vergelingsziekte, welke veroorzaakt was door luizen afkomstig van de zaad- en stekbietenteelt van [verweerster] en voor welke schade [verweerster] aansprakelijkheid (uit onrechtmatige daad) heeft erkend, - het bestreden eindvonnis dient daarom op dat punt te worden vernietigd met verdere beslissing als hierna te vermelden - zullen de vorderingen van [eiser sub 1] cs worden afgewezen. [eiser sub 1] c.s. zullen als zowel in hoger beroep als in eerste instantie overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten van de beide instanties moeten dragen."
2.21 Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof, hoewel het blijkens de beide tussenarresten een begin van bewijs aanwezig achtte, [eiser sub 1] c.s. ten onrechte de mogelijkheid van aanvullende bewijslevering heeft onthouden door van een door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uit te brengen deskundigenbericht af te zien. Bovendien vraagt het onderdeel aandacht voor het feit dat de vordering over 1987 is toegewezen, terwijl - naar ik begrijp - volgens [eiser sub 1] c.s. de situatie over 1987 althans in zoverre niet van die over voorgaande jaren verschilde, dat zich ook in voorgaande jaren (zij het in mindere mate dan in 1987) vergelingsziekte had voorgedaan.
2.22 Voorzover het onderdeel klaagt over het niet gelaste deskundigenonderzoek, faalt het reeds hierom, omdat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten al dan niet een deskundigenbericht te vragen(13) en omdat, zoals reeds bij de bespreking van het tweede middel aan de orde kwam, ook de beide tussenarresten er niet aan in de weg stonden dat het hof bij zijn eindarrest van het gelasten van een deskundigenonderzoek afzag.
Overigens lees ik in de beide tussenarresten niet dat het hof reeds een begin van bewijs aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. aanwezig achtte. Voorts moet erop worden gewezen dat de beide vragen waarover het hof zich voorstelde voorlichting van deskundigen te vragen (zie de in cassatie niet bestreden rov. 3 van het tussenarrest van 21 oktober 1999), slechts aan de orde zouden komen als zou vaststaan (i) dat in de periode van 1964 tot en met 1987 (afgezien van de door het hof reeds onderkende gevallen van besmetting in 1964 en 1986/1987) op de bedrijven van [eiser sub 1] c.s. vergelingsziekte is opgetreden, veroorzaakt door luizen, afkomstig van het bedrijf van [verweerster], en/of (ii) dat in de periode 1988 en daarna [verweerster] (opnieuw) door handelen of nalaten gevaar voor besmetting met het vergelingsvirus (heeft) veroorzaakt. Ook in dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof, dat noch het een, noch het ander bewezen achtte, voor het gelasten van het bedoelde deskundigenonderzoek geen aanleiding meer zag.
Voor zover het onderdeel klaagt over een discrepantie tussen het oordeel van het hof over de vordering met betrekking tot 1987 enerzijds en die met bet betrekking tot voorgaande jaren anderzijds, wijs ik erop dat het hof het relevante verschil reeds in de rov. 6.2 en 6.3 van het tussenarrest van 15 april 1999 heeft uiteengezet en er daarbij op heeft gewezen dat [verweerster] aansprakelijkheid voor de schade van [eiser sub 1] c.s. door vergelingsziekte bij de bietenopbrengst van het teeltjaar 1987, anders dan voor de voorgaande jaren, heeft erkend. Overigens blijkt uit de stukken (waaronder de rapporten van [betrokkene 1]) dat, afgezien van de besmetting in 1964 en de bedoelde epidemie in 1986/1987, niet vaststaat dat vergelingsziekte zich in de nabijheid van het bedrijf van [verweerster] in voorgaande jaren meer dan elders heeft voorgedaan.
2.23 Onderdeel 5.3 strekt ten betoge, dat er voor een (aanvullend) deskundigenbericht des te meer reden was, gelet op de personen die het hof zich voorstelde als deskundigen te benoemen, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die door partijen reeds met elkaars bevindingen waren geconfronteerd en wier bevindingen door partijen reeds in het processuele debat waren betrokken. [eiser sub 1] c.s. lijken met het onderdeel te veronderstellen dat het hof, door partijen in hun voorkeur voor een benoeming van beide, reeds als partijdeskundigen bij de zaak betrokken personen te volgen, zich al op enigerlei wijze aan hun bevindingen, in het bijzonder wat betreft de verdere instructie, zou hebben gecommitteerd. Voor zodanige binding zie ik echter geen grond; dat het hof zich voorstelde partijen in hun voordracht te volgen, beknotte het hof niet in zijn vrijheid van een deskundigenonderzoek af te zien, als het daarvoor geen aanleiding meer aanwezig zou achten. Ook onderdeel 5.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 [eiser sub 2a en eiser sub 2b] volgens de bestreden arresten.
2 Zie de rov. 1 en 2 van het tussenarrest van 15 april 1999 en de rov. 2.1-2.6 van het tussenvonnis van 2 november 1994.
3 Zie het eerste tussenarrest van het hof Den Haag van 15 april 1999, p. 1.
4 Zie rov. 2 van het tussenarrest van 21 oktober 1999.
5 Het eindarrest is gewezen op 15 maart 2001, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 juni 2001.
6 Zie AG Langemeijer in zijn conclusie voor HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7: "2.6 Vooropgesteld kan worden dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in het selecteren en wegen van bewijsmiddelen. Die vrijheid brengt mee dat de rechter het ene bewijsmiddel, als zijns inziens van belang, naar voren kan halen en het andere bewijsmiddel, als zijns inziens irrelevant, kan laten liggen, zoals de rechter ook de ene getuige overtuigender kan vinden dan de andere. Juist omdat de rechter daarin vrij is, behoeft hij die keuze niet telkens nader te motiveren."
7 Zie bijv. HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, m.nt. ARB, rov. 3.9.
8 Zie rov. 2.4 van het tussenarrest van 15 april 1999. De besmetting in 1986 was (kennelijk ook naar het oordeel van het hof) een "late" besmetting die in het teeltjaar 1986 geen opbrengstschade heeft veroorzaakt. Zie daarover reeds de conclusie van antwoord, onder 9.
9 P. 10 van het eerste rapport (van 20 april 1998) van [betrokkene 1], overgelegd bij akte verzoek / nadere memorie van 7 mei 1998.
10 P. 10, op één na laatste alinea van het tweede rapport (van 26 februari 1999) van [betrokkene 1], overgelegd bij akte verzoek / nadere memorie van 22 maart 1999.
11 Pleitnota prof. mr. D. Boon van 22 maart 1999, p. 16, ook weergegeven in onderdeel 1.2.4.
12 Rapport van 26 februari 1999, overgelegd bij akte verzoek / nadere memorie van 22 maart 1999.
13 Zie onder meer HR 16 april 1999, NJ 1999, 666, m.nt. prof. mr. P. Clausing, rov. 3.7. Voor het voorlopig bericht of het voorlopig verhoor van deskundigen geldt een ander regime; zie daarover HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135.