Conclusie
Rolnr. C01/192HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 3 jan. 2003
conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak, die reeds eerder in cassatie heeft gediend (zie HR 11 juni 1993, NJ 1995, 235 nt. mr R.E. Japikse), betreft de aansprakelijkheid van thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], als reder van het m.s. "Quo Vadis" voor averij-grosse verklaard hulploon jegens thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres]. [Eiseres] heeft als goederentransportverzekeraar het over de lading in averij-grosse omgeslagen aandeel in het hulploon betaald en is daardoor gesubrogeerd in de rechten van de cognossementshouder. Voor de feiten en het procesverloop tot aan de datum van het voormelde arrest van de Hoge Raad, verwijs ik naar dat arrest en de daaraan voorafgaande conclusie. Inzet van de onderhavige cassatieprocedure is de vraag of het schip bij de aanvang van de reis in de zin van art. 468 lid 1 sub Pro b (oud) K (art. III lid 1 Hague-Visby Rules) onzeewaardig was wegens onbekwaamheid van de kapitein.
2. Voor zover thans nog van belang liggen de feiten als volgt. In de periode van 24 december 1985 tot en met 3 januari 1986 is met de "Quo Vadis" een partij stalen hoeken vervoerd van Pasajes, Spanje, naar Antwerpen. Het betrof vervoer onder cognossement. [Verweerder], die in die periode eigenaar en kapitein van de "Quo Vadis" was, heeft de cognossementen ondertekend. Op 26 december 1985 heeft de "Quo Vadis" tijdens een zuidwesterstorm machineschade opgelopen. Deze schade was het gevolg van het feit dat [verweerder] heeft nagelaten de openstaande rechtstreekse luchtinlaat van de hoofdmotor van het schip te doen sluiten, terwijl dit gezien de weersomstandigheden geboden was. Als gevolg van die nalatigheid is overkomend (buis)water aangezogen en is de motor uitgevallen, waardoor hulpverlening noodzakelijk was. De sleepboot "Abeille Flandre" heeft hulp verleend; [verweerder] heeft als reder het hulploon averij-grosse verklaard. [Eiseres] heeft in haar hoedanigheid van goederentransportverzekeraar van de cognossementhouder diens aandeel in het hulploon betaald en is daardoor gesubrogeerd in de rechten van de cognossementhouder.
3. In deze bij dagvaarding van 25 maart 1987 voor de Rechtbank te Rotterdam ingeleide procedure zoekt [eiseres] verhaal op [verweerder] voor het door haar betaalde bedrag. [Eiseres] heeft haar vordering onder meer doen steunen op de stelling dat de "Quo Vadis" bij de aanvang van de reis onzeewaardig was.
4. [Verweerder] heeft de vordering weersproken. Voor zover thans van belang heeft hij zich (meer subsidiair) erop beroepen dat het niet afsluiten van het ventilatierooster van de luchtinlaat moet worden aangemerkt als een nautische fout in de zin van art. 469 lid 2 sub Pro a (oud) K waarvoor de vervoerder niet aansprakelijk is. [Verweerder] heeft in zijn conclusie van antwoord dienaangaande het volgende gesteld.
"16. Op 24 dec. 1985 te 12.10 uur is de Quo Vadis uit Pasajes vertrokken. (...). Af en toe spoelde er enig buiswater over de luikhoofden, doch dit is nauwelijks de moeite van het vermelden waard. (...). Er was geen enkele reden om te veronderstellen, dat het schip als gevolg van de wind en de golven in problemen zou kunnen komen.
17. Op 26 dec. 1985 in de vroege ochtend sloeg volkomen onverwacht en plotseling een dwarsopkomende grondzee over het gehele schip. Als gevolg van deze over het schip heen slaande grondzee is water in de machinekamer en in de hoofdmotor gekomen. (...).
18. (...).
19. (...). Gezien de in alinea 16 beschreven omstandigheden was er geen enkele reden voor de machinist om het ventilatierooster te sluiten. (...).
20. Als men het ventilatierooster zou hebben gesloten, dan zou men de blower [van de hoofdmotor op andere wijze] van lucht hebben moeten voorzien. (...). De blower krijgt de benodigde lucht dan uit de machinekamer.
21. Het aanzuigen van lucht uit de machinekamer is een noodmaatregel. De lucht uit de machinekamer is veel warmer dan de frisse lucht van buiten. Als warme lucht wordt aangezogen, dan heeft dit temperatuurverhoging van de uitlaatgassen tot gevolg. Die uitlaatgassen worden via een (...) buis door de machinekamer (...) naar buiten geleid. Een verhoging van de temperatuur van de uitlaatgassen heeft via de door de (...) buis afgestane warmte een verhoging van de temperatuur in de machinekamer tot gevolg. Een verhoging van de temperatuur in de machinekamer betekent een verhoging van de temperatuur van de uitlaatgassen. Op deze wijze ontstaat een spiraal van steeds hogere temperaturen. Die spiraal kan slechts doorbroken worden door langzamer te gaan varen. Het gedrag van het schip als beschreven in alinea 16 zou hier echter in het geheel geen aanleiding toe hebben gegeven."
5. [Eiseres] heeft zich in reactie op de stellingen van [verweerder] op het standpunt gesteld dat sprake is van een - in technisch opzicht - onzeewaardig schip omdat het steeds langzamer gaan varen op zich een gevaar oplevert wanneer men juist in slecht weer verkeert. Een zeewaardig schip behoort zodanig te zijn geconstrueerd dat het functioneren van de hoofdmotor niet wordt bedreigd door overslaande golven, aldus [eiseres] (conclusie van repliek sub 45).
6. Bij haar vonnis van 24 november 1989 heeft de Rechtbank - voor zover thans van belang - het beroep van [verweerder] op een nautische fout gehonoreerd. Ter beoordeling van het beroep van [eiseres] op onzeewaardigheid van de "Quo Vadis" achtte de Rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk. Zij heeft ter voorbereiding daarvan een comparitie van partijen gelast.
7. Tegen het vonnis van de Rechtbank is zowel door [verweerder] als door [eiseres] principaal resp. incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Het Hof heeft bij arrest van 19 november 1991 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het cassatieberoep van [verweerder] tegen het arrest van het Hof is bij voormeld arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1993 verworpen.
8. Nadat de zaak bij de Rechtbank was teruggekeerd, heeft deze de hiervoor bedoelde comparitie gehouden en bij vonnis van 28 maart 1996 een deskundigenonderzoek bevolen.
9. In hun deskundigenbericht hebben de deskundigen geconcludeerd dat de "Quo Vadis" in constructief technisch opzicht bij aanvang van de reis zeewaardig was (blz. 1 van het deskundigenbericht). Ter zake van de weersomstandigheden vermeldt het deskundigenbericht:
"Een storm in de Golf van Biscaje is geen verrassing. Via de internationale weerberichten kan de scheepsleiding bovendien daarvan minimaal 2 dagen van te voren op de hoogte zijn. Zou er onverhoopt toch nog sprake zijn van een onverwachte locale storing dan kan de kapitein altijd nog besluiten om op te draaien en te gaan bijliggen dwz. met verminderd vermogen, met de kop in de wind gaan varen. Uit geen der stukken blijkt dat de kapitein het nodig heeft gevonden om ook maar één van deze mogelijkheden in overweging te nemen."
Voorts hebben de deskundigen vastgesteld dat bij storm de op de buitenlucht aangesloten luchtinlaat van de hoofdmotor diende te worden afgesloten en dat een geringe achteruitgang in vermogen geaccepteerd diende te worden. Het nalaten hiervan is volgens de deskundigen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de oorzaak van het feit dat het schip zijn reis niet heeft kunnen volbrengen. Ter zake van de redenen waarom de luchtinlaat niet is gesloten hebben de deskundigen het volgende opgemerkt (blz. 5):
"Of men heeft het eenvoudig vergeten en dan is er sprake van nalatigheid, òf men heeft de luchtinlaat aan dek bewust opengehouden en dan is er sprake van een grove misvatting die zijn oorsprong blijkt te vinden in een gebrek aan kennis omtrent het gedrag van verbrandingsmotoren onder wisselende klimatologische omstandigheden.
De kapitein had een betere afweging dienen te maken ten aanzien van het al of niet sluiten van de luchtinlaat aan dek en de te verwachten zeegang op de voorgenomen reis."
In "Toelichting 1" op het deskundigenrapport betreffende de constructie van de luchtinlaat hebben de deskundigen genoteerd dat het aanzuigen van lucht uit de machinekamer slechts een vaarverlies van enkele tiende delen van een mijl zal zijn en dat deze maatregel "dus zeker niet beschouwd [mag] worden als noodmaatregel". In hun "Toelichting 5" hebben de deskundigen aangegeven dat tijdens de reis van Pasajes naar Antwerpen rekening moet worden gehouden met een stormachtige zuidwesten wind en dat elke zeeman met deze gevaren bekend is; vanwege de economie of de concurrentie wordt er echter weinig acht op geslagen en vaart men met een te hoge snelheid. Volgens de deskundigen is een plotseling overkomende stortzee te verwachten, maar weet men niet op welk ogenblik dit zal gebeuren.
10. Naar aanleiding van het deskundigenbericht heeft [eiseres] in haar conclusie na deskundigenbericht de eis aangevuld in die zin dat zij aan haar vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat de "Quo Vadis" (ook) onzeewaardig was doordat [verweerder] geen redelijke zorg heeft aangewend voor behoorlijke bemanning van het schip voor en bij de aanvang van de reis. [Eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] bij aanvang van de reis al de luchtinlaat had moeten afsluiten. De schade is volgens [eiseres] ontstaan door een grove misvatting van [verweerder] die inhield dat deze ervan uitging dat slechts bij wijze van noodmaatregel het deksel op de luchtinlaat moest worden geplaatst, terwijl uit het deskundigenbericht blijkt dat deze opvatting onjuist is. Bovendien heeft [verweerder] de beslissing over het al dan niet sluiten ten onrechte aan zijn machinist overgelaten en heeft hij onvoldoende acht geslagen op de weersomstandigheden, aldus [eiseres].
11. [Verweerder] heeft het standpunt van [eiseres] bestreden en aangevoerd dat uit de enkele fout van de kapitein niet kan worden afgeleid dat kapitein en bemanning incompetent zouden zijn geweest.
12. Bij vonnis van 5 februari 1998 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen. Voor zover thans van belang heeft zij geoordeeld dat uit het deskundigenbericht volgt dat het schip in constructief technisch opzicht zeewaardig was en dat de oorspronkelijke grondslag van [eiseres'] vordering derhalve ondeugdelijk is (r.o. 3.1 en 3.2). Ook de gewijzigde grondslag is door de Rechtbank ondeugdelijk bevonden. Naar haar oordeel heeft [verweerder] weliswaar een ernstige fout gemaakt, maar het is niet zo dat hij die fout willens en wetens heeft begaan. Daarom kan deze eenmalige, zij het ernstige, fout niet tot de conclusie leiden dat de kapitein zo onbekwaam was dat het schip bij de aanvang van de reis op grond daarvan onzeewaardig was (r.o. 5.1).
13. [Eiseres] is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. In haar derde grief is zij opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat de fout van [verweerder] niet tot de conclusie kan leiden dat [verweerder] als kapitein zo onbekwaam was dat het schip bij de aanvang van de reis op grond daarvan onzeewaardig was. Ter toelichting op de grief heeft [eiseres] aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat [verweerder] slechts eenmaal een fout heeft gemaakt omdat uit zijn eigen verklaringen volgt dat hij het afdekken van de luchtinlaat als noodmaatregel beschouwde; hij lapte derhalve de strenge voorschriften om het schip waterdicht af te sluiten consequent aan zijn laars, aldus [eiseres].
14. Bij arrest van 13 maart 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Ter zake van de derde grief van [eiseres] overwoog het Hof:
"4.2 Niet valt uit te sluiten dat [verweerder] wel vaker de onderhavige luchtinlaat open liet staan, al was afsluiting daarvan met het oog op de (verwachte) weersomstandigheden geboden. In zoverre is wellicht niet juist dat in dit geval sprake is geweest van een eenmalige fout van [verweerder]. Anderzijds is evenmin gesteld of gebleken dat zich ooit eerder met de Quo Vadis onder commando van [verweerder] een voorval als het onderhavige heeft voorgedaan. Evenmin is gesteld of gebleken dat [verweerder] in enig ander opzicht als kapitein tekortschoot en dat hem ooit de vaarbevoegdheid (tijdelijk) is ontzegd, terwijl naar [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd en vervolgens door [eiseres] niet is weersproken, door de Raad voor de Scheepvaart zelfs geen onderzoek naar aanleiding van het onderhavige voorval is ingesteld. Onder deze omstandigheden kan uit het onderhavige voorval en de door [verweerder] zelf afgelegde verklaring geenszins een verstrekkende conclusie omtrent zijn onbekwaamheid als kapitein als door [eiseres] bepleit worden getrokken."
15. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
16. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is 's Hofs verwerping van [eiseres'] stelling dat [verweerder] onbekwaam was als kapitein en dat [verweerder] als vervoerder niet ervoor heeft gezorgd dat het schip naar behoren was bemand in de zin van art. III lid 1 Hague-Visby Rules. Gesteld wordt dat [verweerder] op een essentieel of elementair onderdeel van de behandeling van het schip kampte met een gebrek aan kennis en dat als gevolg van dit gebrek aan kennis bij de onderhavige reis een gerede kans bestond op motorschade door instromend zeewater, zodat moet worden geconcludeerd dat [verweerder] onbekwaam was als kapitein. Deze stelling berust op de discrepantie tussen hetgeen [verweerder] zelf ten processe heeft aangevoerd over het afsluiten van de luchtinlaat (hierboven onder 4. geciteerd) en hetgeen door de deskundigen hierover is opgemerkt. In het bijzonder wijst het onderdeel erop dat de deskundigen van oordeel waren dat de weersomstandigheden en het bestaande risico van "overkomende zeeën" noopten tot het sluiten van de luchtinlaat en dat het sluiten van de luchtinlaat geen noodmaatregel was en slechts leidt tot een zeer gering verlies aan snelheid, terwijl bij storm toch al langzamer gevaren dient te worden.
17. In aansluiting hierop betoogt onderdeel 2 van het middel dat de argumenten die het Hof in r.o. 4.2 geeft als onderbouwing van zijn oordeel, onvoldoende zijn:
(a) De omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat zich onder het commando van [verweerder] eerder een voorval als het onderhavige heeft voorgedaan, brengt niet mee dat [verweerder] niet onbekwaam zou kunnen zijn. Deze onbekwaamheid behoeft zich immers niet al eerder te hebben gemanifesteerd.
(b) Hetzelfde geldt voor 's Hofs overweging dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] in enig ander opzicht als kapitein tekortschoot en dat hem ooit de vaarbevoegdheid is ontzegd. Voor onbekwaamheid is bovendien voldoende dat [verweerder] in één essentieel opzicht tekortschoot.
(c) De omstandigheid dat de Raad voor de Scheepvaart geen onderzoek heeft ingesteld, betekent niet dat [verweerder] niet onbekwaam was. Daarbij komt dat er tal van redenen kunnen zijn waarom de Raad voor de Scheepvaart geen onderzoek heeft ingesteld.
Onder (d) wordt geconcludeerd dat het Hof zijn oordeel in r.o. 4.2 onvoldoende heeft gemotiveerd omdat de hiervoor genoemde omstandigheden (a) t/m (c) niet tot de conclusie leiden dat van onbekwaamheid van [verweerder] geen sprake is of zou kunnen zijn.
18. Bij de beoordeling van deze klachten dient uitgangspunt te zijn dat de Hoge Raad in zijn voormelde, eerder in deze zaak gewezen arrest van 11 juni 1993 heeft vooropgesteld dat het Hof in het toen aangevochten arrest Nederlands recht van toepassing heeft geacht, zoals dit gold voor de inwerkingtreding op 1 april 1991 van Boek 8 BW, hetgeen in cassatie niet is bestreden, en dat tussen partijen in elk geval ook van toepassing zijn de dwingende bepalingen van de Hague-Visby Rules, nu voor het onderhavige vervoer door [verweerder] ondertekende cognossementen waren afgegeven en blijkens 's Hofs r.o. 1 tegen de door de Rechtbank vastgestelde toepasselijkheid van die bepalingen niet is opgekomen (r.o. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad). Dit betekent dat de door het middel aan de orde gestelde vraag beoordeeld dient te worden aan de hand van art. 468 (oud) en 469 (oud) K welke artikelen zijn gebaseerd op art. III lid 1 resp. IV lid 1 van de Hague-Visby Rules. Ingevolge art. 468 lid Pro 1 (oud) K, thans art. 8:381 lid 1 BW Pro, rust op de vervoerder de verplichting voor en bij aanvang van de reis redelijke zorg aan te wenden voor de zeewaardigheid van het schip. De verplichting betreft niet alleen het zeewaardig maken van het schip in technisch opzicht (lid 1 sub a: fysieke zeewaardigheid), maar ook het behoorlijk bemannen van het schip (lid 1 sub b: reisvaardigheid) en het geschikt maken en in goede staat brengen van de delen van het schip waarin zaken worden geladen (lid 1 sub c: ladinggeschiktheid). In deze zaak gaat het om de verplichting van lid 1 sub b: het behoorlijk bemannen van het schip. Evenals de andere zorgverplichtingen voor de zeewaardigheid van het schip betreft de verplichting tot het behoorlijk bemannen van het schip een zgn. "overriding" of "absolute obligation": schending van deze verplichting leidt tot aansprakelijkheid van de vervoerder, ook indien de schade mede is veroorzaakt door een omstandigheid waarvoor de vervoerder ingevolge art. 469 (oud) K, thans art. 8:383 BW Pro, niet aansprakelijk is. Zie nader over deze regels S. Royer, Hoofdzaken der vervoerdersaansprakelijkheid in het zeerecht, diss. 1959, blz. 336 e.v.; R.P. Cleveringa, Zeerecht, 1961, blz. 457 e.v.; W.L.P.A. Molengraaff, Leidraad Nederlandse Handelsrecht, 4e deel, 9e dr. bew. door Chr. Zevenbergen en J. Verhoeve, 1966, blz. 1108 e.v.; A. Korthals Altes en J.J. Wiarda, Vervoerrecht, 1980, blz. 198 e.v.; J.A.L.M. Loeff, Vervoer ter zee, deel I, 1981, blz. 131 e.v.; H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, 1993, blz. 120 e.v. Zie voorts Scrutton on Charterparties and Bills of Lading, 20th ed. bew. door S.C. Boyd, A.S. Burrows en D. Foxton, 1996, blz. 94 e.v.
19. Heeft [verweerder] als vervoerder zijn zorgverplichting om het schip behoorlijk te bemannen geschonden door zichzelf als kapitein aan te stellen? [Eiseres] heeft ter ondersteuning van haar stelling dat deze vraag in bevestigende zin beantwoord dient te worden aangevoerd dat er sprake was van een ernstig gebrek aan kennis bij [verweerder] omtrent het gedrag van verbrandingsmotoren onder wisselende klimatologische omstandigheden. Dit volgt volgens [eiseres] uit hetgeen [verweerder] in zijn memorie van antwoord te berde heeft gebracht. [verweerder] heeft daar naar voren gebracht dat het afsluiten van de luchtinlaat en het aanzuigen van lucht uit de machinekamer een "noodmaatregel" is en dat er "geen enkele reden" was om de luchtinlaat te sluiten.
20. Het Hof heeft hierop in r.o. 4.2 van zijn arrest geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweerder] al eerder fouten heeft gemaakt die tot schade hebben geleid en dat tegen hem nog nooit een onderzoek is ingesteld en dat "onder deze omstandigheden (...) uit het onderhavige voorval en de door [verweerder] zelf afgelegde verklaring geenszins een verstrekkende conclusie omtrent zijn onbekwaamheid als kapitein als door [eiseres] bepleit kan worden getrokken". Dit oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting van de in art. 468 lid 1 sub Pro b (oud) K neergelegde zorgverplichting. Het oordeel komt mij ook niet onbegrijpelijk voor. Ik licht dit als volgt toe.
21. Met zijn opmerking dat er geen enkele reden was om de luchtinlaat te sluiten, doelt [verweerder] kennelijk op de weersgesteldheid bij aanvang van de reis. Weliswaar komt in het deskundigenbericht naar voren dat [verweerder] bij de onderhavige reis een te optimistische inschatting heeft gemaakt van de weersgesteldheid, maar kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat het te ver voert om op basis van de desbetreffende verklaring van [verweerder] te oordelen dat [verweerder] als gevolg van een essentieel kennisgebrek terzake stelselmatig onjuiste inschattingen maakt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk: dat een kapitein een inschattingsfout maakt, rechtvaardigt zonder meer niet de conclusie dat hij als kapitein onbekwaam is en dat de vervoerder in zijn zorgverplichting ex art. 468 lid 1 sub Pro a (oud) K tekort schiet door een zodanige kapitein aan te stellen. Van onbekwaamheid kan slechts worden gesproken bij "disabling want of skill or disabling want of knowledge" (Scrutton, a.w., blz. 98). Een inschattingsfout is daartoe niet voldoende. Dat het hier gaat om een inschattingsfout, berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
22. De omstandigheid dat [verweerder] spreekt van het sluiten van de luchtinlaat bij wijze van noodmaatregel, terwijl de deskundigen van oordeel zijn dat dit sluiten niet mag worden beschouwd als een noodmaatregel behoeft, anders dan het middel betoogt, niet tot een ander oordeel te leiden. Het Hof was kennelijk van oordeel dat [verweerder] en de deskundigen de term "noodmaatregel" niet in dezelfde context hebben gebruikt. Dat is niet onbegrijpelijk. [Verweerder] doelt met de term noodmaatregel kennelijk op de situatie dat de luchtinlaat gewoonlijk open staat en uitsluitend bij zwaar weer gesloten dient te worden. In het deskundigenrapport wordt de term noodmaatregel gebruikt in verband met het verlies aan vaarsnelheid en wordt vermeld dat dit verlies zo gering is dat het sluiten van de luchtinlaat niet als noodmaatregel mag worden gezien. Onderdeel 1 faalt derhalve.
23. Onderdeel 2 slaagt evenmin. De door het Hof genoemde omstandigheden kunnen steun geven aan 's Hofs oordeel dat de fout van [verweerder] niet duidt op een structureel gebrek aan bekwaamheid als kapitein en (slechts) gezien moet worden als een inschattingsfout. Voor zover het onderdeel wil betogen dat reeds een enkele fout van de kapitein voldoende is om aan te nemen dat de kapitein onbekwaam is en dat daarom de bedoelde omstandigheden 's Hofs oordeel niet kunnen dragen, verdedigt het een opvatting die in haar algemeenheid te ver gaat en derhalve niet als juist kan worden aanvaard. Of een fout van de kapitein duidt op een structureel gebrek aan bekwaamheid als kapitein is afhankelijk van de aard en de ernst van de fout. In het onderhavige geval heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de aard en de ernst van de onderhavige fout van [verweerder] slechts een aanwijzing voor een structureel gebrek aan bekwaamheid als kapitein kan opleveren, indien [verweerder] eerder in dezelfde fout is vervallen of in andere opzichten heeft blijk gegeven als kapitein niet over de vereiste bekwaamheid en kennis te beschikken. Waar het Hof de fout van [verweerder] kennelijk heeft aangemerkt als een inschattingsfout, d.w.z. een fout waarvan de aard en ernst op zichzelf niet voldoende is om aan te nemen dat het [verweerder] ontbrak aan de vereiste bekwaamheid als kapitein, is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof gewicht heeft toegekend aan de bedoelde, door onderdeel 2 gewraakte omstandigheden.
24. Onderdeel 3 van het middel voert aan dat het Hof ten onrechte in zijn arrest tot uitgangspunt heeft genomen dat de reden voor het niet sluiten van de luchtinlaat mogelijk is geweest dat men dit eenvoudig heeft vergeten. Hoewel deze mogelijkheid door de deskundigen is geopperd, heeft geen van beide partijen zich erop beroepen dat deze mogelijkheid zich zou hebben kunnen voorgedaan of heeft voorgedaan. Het Hof had deze mogelijkheid dan ook niet in aanmerking mogen nemen in het kader van het verweer van [verweerder], aldus het onderdeel.
23. Het onderdeel faalt. Al aangenomen dat het onderdeel niet strandt op gebrek aan feitelijke grondslag (in zijn conclusie van antwoord, sub 14 en 23, heeft [verweerder] zich beroepen op art. 469 lid 2 sub Pro a (oud) K, dat wil zeggen op de omstandigheid dat de schade is ontstaan door een (incidentele) fout van de kapitein, waaronder - logischerwijze - ook valt het eenvoudig vergeten af te sluiten van de luchtinlaat), faalt het in ieder geval wegens gebrek aan belang: de mogelijkheid dat men aan boord van de "Quo Vadis" heeft vergeten de luchtinlaat af te sluiten, is niet dragend voor 's Hofs oordeel dat [verweerder] niet als een onbekwame kapitein kan worden aangemerkt.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,