Conclusie
Nr. 00254/02
Mr Jörg
Zitting 26 november 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 20 september 2001 ter zake van het opzettelijk aanwezig hebben van 18 bolletjes cocaïne veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft de waarnemend griffier bij het gerechtshof te Amsterdam op 28 september 2001 beroep in cassatie ingesteld. Op de akte rechtsmiddel staat vermeld dat de waarnemend griffier daartoe was gemachtigd "blijkens de aan deze akte gehechte volmacht". Op de betreffende volmacht, die inderdaad aan de akte is gehecht, is evenwel niet ingevuld wie door verzoeker is gemachtigd om beroep in cassatie in te stellen. Op de volmacht is een stempel geplaatst inhoudende: "Ingekomen unit strafzaken 28 september 2001 Gerechtshof/Ressortsparket Amsterdam". Nu de volmacht kennelijk bij het gerechtshof dan wel het ressortsparket te Amsterdam is binnengekomen en het kennelijk verzoekers uitdrukkelijke wens was om cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof, kan de onvolledig ingevulde volmacht worden beschouwd als een schriftelijke volmacht aan de (waarnemend) griffier van het hof in de zin van art. 450, eerste lid, onder b Sv (vgl. HR 23 juni 1987, NJ 1988, 352).
3. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
4. In het middel wordt erover geklaagd dat het hof in zijn beraadslagingen over de op te leggen straf niet de mogelijkheid tot het opleggen van een taakstraf heeft betrokken. Dit zou tot nietigheid van het arrest behoren te leiden.
5. Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Verdachte heeft een kennelijk voor verspreiding onder gebruikers bestemde hoeveelheid cocaïne voorhanden gehad. Cocaïne is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof, terwijl het gebruik daarvan bovendien bezwarend is voor de samenleving vanwege de vermogens- en andere criminaliteit die met dat gebruik gepaard pleegt te gaan. Verdachte is blijkens een hem betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 3 september 2001 eerder wegens overtreding van de Opiumwet veroordeeld. Op grond van het vorenstaande is de in eerste aanleg door de politierechter opgelegde gevangenisstraf van vier maanden alleszins gerechtvaardigd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte een aanbod gedaan tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte. Gelet op de persoon van de verdachte en in het bijzonder de omstandigheid dat hij meermalen wegens overtreding van de Opiumwet is veroordeeld, waaronder een veroordeling van recente datum, wijst het hof dat aanbod als niet passend van de hand en zal het hof de verdachte veroordelen tot gevangenisstraf van na te noemen duur."
6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof ten onrechte heeft overwogen of op het aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte diende te worden ingegaan, aangezien de omzetting van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in onbetaalde arbeid op het moment van het wijzen van het arrest geen wettelijke mogelijkheid meer was. Aldus zou het hof hebben laten blijken de mogelijkheid van het opleggen van een (meer dan alleen een werkstraf omvattende) taakstraf - de voor het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in de plaats gekomen zelfstandige hoofdstraf - niet bij de beraadslagingen over de strafoplegging te hebben betrokken.
7. Bij de wet van 7 september 2000 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (taakstraffen), Stb. 2000, 365, is onder meer de taakstraf (bestaande uit een werkstraf, een leerstraf of een combinatie van beiden) met een maximum van 480 uur als zelfstandige hoofdstraf in het leven geroepen. Voorts is bepaald dat voor het opleggen van deze straf geen aanbod of instemming van de verdachte noodzakelijk is, zoals onder de oude regeling van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte wel het geval was. Hiermee is tevens art. 359, achtste lid (oud) Sv komen te vervallen; de rechter is, in tegenstelling tot het aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, thans niet meer gehouden een afwijzing van een eventueel aanbod van de verdachte tot het verrichten van een taakstraf nader te motiveren.
8. In deze wetswijziging is in artikel VI een overgangsregeling opgenomen, inhoudende dat deze wet geen gevolgen heeft voor zaken die aanhangig zijn gemaakt vóór de inwerkingtreding van de wet, te weten 1 februari 2001 (Stb. 2001, 44). In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat de onderhavige zaak dateert van na die datum - de inleidende dagvaarding is verzoeker op 13 juli 2001 in persoon betekend - , zodat de nieuwe regeling onverkort van toepassing is. Het hof heeft dit kennelijk miskend.(1) In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
9. Dit leidt evenwel niet automatisch tot nietigheid van het arrest. In de - gelet op het onder 7. overwogene overigens ten overvloede gegeven - overwegingen van het hof ligt immers besloten dat het hof aan verzoeker, gelet op zijn persoon en zijn recidive, slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wilde opleggen en dat deze factoren juist de aanleiding zijn geweest om géén alternatieve sanctie op te leggen. Of die eventuele alternatieve sanctie zou bestaan uit onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, zoals het hof klaarblijkelijk ten onrechte meende, dan wel uit een werkstraf, een leerstraf of een combinatie van beide, doet daarbij in feite niet ter zake. Door gemotiveerd te overwegen waarom het hof een alternatieve sanctie niet en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf juist wel passend achtte, heeft het hof inzichtelijk gemaakt dat het de mogelijkheid van een alternatieve sanctie in zijn beraadslagingen heeft meegewogen én heeft afgewezen.
10. Het in het middel aangevoerde argument dat de nieuwe wet de mogelijkheid biedt tot een zwaardere strafoplegging dan bij onbetaalde arbeid ten algemenen nutte mogelijk was, doet hier niet aan af, nu het hof, indien het een alternatieve sanctie had willen opleggen, ook onder de oude regeling - waarvan het kennelijk ten onrechte meende dat die van toepassing was - zwaarder had kunnen straffen dan het thans heeft gedaan, namelijk in plaats van zes maanden gevangenisstraf had het hof 240 uur onbetaalde arbeid ten algemenen nutte kunnen opleggen. (Met andere woorden: het hof vond kennelijk alleen een gevangenisstraf een passende sanctie.) Datzelfde geldt, mutatis mutandis, overigens voor de mogelijkheid van een leerstraf, een variant die niet mogelijk was in het kader van de onbetaalde arbeid ten algemenen nutte: indien het hof een dergelijk leertraject voor verzoeker passend en geboden had geacht, dan had het hof (ook) een voorwaardelijke gevangenisstraf kunnen opleggen, met als bijzondere voorwaarde dat verzoeker een bepaalde cursus zou volgen. Ook dat heeft het hof kennelijk niet aan de orde geacht.
11. Het middel faalt dus.
12. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Overigens vraag ik mij af of het de raadsvrouw van verzoeker ter terechtzitting wel helder voor de geest stond welke wet op de onderhavige zaak van toepassing was, nu zij blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting een wat cryptisch geformuleerd "aanbod 'dienstverlening'" doet. Dit doet mij meer denken aan de oude regeling van art. 22b ev. Sv, waarin een aanbod noodzakelijk was voor het opleggen van onbetaalde arbeid, dan aan de nieuwe regeling met betrekking tot de taakstraf.