Conclusie
Rolnr. C01/079HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 13 dec. 2002
conclusie inzake
Cikam B.V.
tegen
K. Siemon q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1. In HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316 nt. ThMdB, JOR 1997, 146 nt. H.L.E. Verhagen (Gustafsen q.q./Mosk) is beslist dat naar Nederlands internationaal privaatrecht een faillissementspauliana slechts kan slagen indien zowel aan de eisen van het op het faillissement toepasselijke recht (de "lex concursus") als aan die van het op de aangevochten rechtshandeling toepasselijke recht (de "lex causae") is voldaan. In deze zaak gaat het om de vraag of een door de curator in een Duits faillissement ingestelde faillissementspauliana niet alleen voldoet aan de eisen van het Duitse recht, de lex concursus, maar ook aan die van de lex causae, in casu het Nederlandse recht.
2. Voor zover thans in cassatie van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 3.1 en 3.2 van het tussenarrest van het Hof d.d. 8 februari 2000 in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.4 van het tussenvonnis van de Rechtbank d.d. 28 april 1998).
(i) Op 1 mei 1996 is door de Rechtbank te Mönchengladbach, BRD, het faillissement uitgesproken van de vennootschap naar Duits recht Cikam GmbH met benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator.
(ii) Thans eiseres tot cassatie, hierna: Cikam BV, is een zusteronderneming van Cikam GmbH. Beider aandelen worden gehouden door Houdstermaatschappij Cikam BV te Almere.
(iii) Op 9 februari 1996 betaalde Cikam GmbH aan Cikam BV DM 100.000,-, op 13 februari 1996 DM 20.000,-.
(iv) Cikam GmbH heeft haar eigen faillissement aangevraagd op 26 maart 1996 met opgave van een tweetal redenen: (a) een veroordeling van de Rechtbank te Mönchengladbach van 9 februari 1996 tot betaling door Cikam GmbH aan haar ex-werknemer [betrokkene 3] van een bedrag van DM 73.337,87 exclusief rente, welk vonnis berustte op verschuldigdheid door Cikam GmbH van achterstallige tantièmes, en (b) afwijzing door de Duitse belastingdienst van een vordering van Cikam GmbH tot teruggave van plm. DM 140.000,-; in plaats van een vordering op de belastingdienst bleek bij Cikam GmbH sprake van een schuld aan de belastingdienst van DM 134.337,64.
(v) Zakelijk leider (Geschäftsführer) van Cikam GmbH was [betrokkene 1]. Hij is tevens directeur van Cikam BV. Feitelijk bedrijfsleider van Cikam GmbH was [betrokkene 2]. Hij is tevens adjunct-directeur en beperkt gevolmachtigde van Cikam BV.
(vi) Bij aan Cikam BV gerichte brief van 15 april 1997 is namens de curator de nietigheid van de op 9 en 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam BV gedane betalingen van DM 100.000,- resp. DM 20.000,- ingeroepen op de grond dat het hier onverplicht verrichte rechtshandelingen betrof waardoor de schuldeisers van Cikam GmbH zijn benadeeld, en Cikam BV zulks wist althans behoorde te weten. Tevens werd bij die brief aanspraak gemaakt op betaling van rente en buitengerechtelijke incassokosten.
3. De curator heeft bij exploot van 28 april 1997 Cikam BV gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en onder meer gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de op 9 en 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam BV gedane betalingen van DM 100.000,- resp. DM 20.000,- nietig zijn, althans onverschuldigd zijn verricht, met veroordeling van Cikam BV om deze bedragen terug te betalen, met rente en kosten. De curator houdt de betalingen voor paulianeus, zowel naar Duits als naar Nederlands recht, en heeft daartoe gesteld dat de beide betalingen onverplicht zijn verricht en dat Cikam BV middels [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de hoogte was van de benadeling van de schuldeisers die daarvan het gevolg was. De Curator heeft, subsidiair, betwist dat van werkelijke leveringen door Cikam BV sprake is geweest.
4. Cikam BV heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Zij heeft de juistheid van de stellingen van de curator bestreden en gesteld dat zij de belangrijkste leverancier is van Cikam GmbH en dat zij op het moment van de aangevochten betalingen wegens leveringen van goederen en diensten DM 540.125,94 opeisbaar van Cikam GmbH te vorderen had.
5. Bij tussenvonnis van 29 april 1998 (JOR 1998, 114 nt. H.L.E. Verhagen) heeft de Rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan te passen en toe te spitsen in verband met de toepasselijkheid van Duits recht.
6. Nadat partijen van deze gelegenheid gebruik hadden gemaakt, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 9 december 1998 Cikam BV veroordeeld om aan de curator DM 120.000,- vermeerderd met rente en kosten te betalen. Zij was van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat Cikam BV helemaal geen vordering op Cikam GmbH had ten tijde van de faillietverklaring en dat de vordering van de curator daarom reeds kan worden toegewezen op grond van onverschuldigde betaling (par. 812 BGB).
7. Cikam BV is van beide vonnissen van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem.
8. Bij tussenarrest van 8 februari 2000 heeft het Hof de grieven van Cikam BV tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat Cikam BV ten tijde van de faillietverklaring helemaal geen vordering op Cikam GmbH had, gegrond geoordeeld (r.o. 4.8). Het Hof heeft vervolgens onderzocht of de vorderingen van de curator op de daaraan primair meegegeven grondslag kunnen worden toegewezen. Kort samengevat heeft het Hof in dat kader het volgende overwogen.
- Op de overeenkomsten tussen Cikam BV en Cikam GmbH terzake van het leveren van artikelen en het verrichten van diensten is Nederlands recht toepasselijk (r.o. 4.9).
- Op de door de curator ingestelde faillissementspauliana zijn de bepalingen van de (destijds geldende) Duitse Konkursordnung (KO) primair - als "lex concursus" - van toepassing (r.o. 4.10).
- Volgens par. 31 KO zijn in de eerste plaats vernietigbaar: rechtshandelingen van de schuldenaar welke worden verricht met het aan de wederpartij bekende doel om zijn crediteuren te benadelen. In de tweede plaats kunnen worden aangetast: de in het laatste jaar voorafgaande aan de faillietverklaring gesloten "entgeltlichen Verträge" (waaronder blijkens rechtspraak van het BGH begrepen "reine Erfüllungsgeschäfte") van de schuldenaar met onder meer zijn echtgenoot en verwanten voor zover door het sluiten daarvan de crediteuren van de schuldenaar worden benadeeld en de wederpartij niet bewijst dat hem op het tijdstip van het sluiten van het contract een bedoeling van de schuldenaar om zijn crediteuren te benadelen niet bekend was (r.o. 4.12).
- Aan het vereiste dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld, is voldaan (r.o. 4.13).
- Er bestaan voldoende feitelijke aanwijzingen om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen. De financiële situatie van Cikam GmbH was immers begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht (r.o. 4.14).
- Voorshands kan er eveneens van worden uitgegaan dat de wetenschap welke aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, namelijk in de handen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (r.o. 4.15).
- Cikam BV zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat zij door de omstreden betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld (r.o. 4.16).
- Naar Nederlands recht, als de "lex causae" van de desbetreffende transacties tussen Cikam BV en Cikam GmbH, worden aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vordering van de curator geen strengere eisen gesteld dan naar Duits recht. Het in art. 47 Fw Pro gebruikte begrip "overleg" moet aldus worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen. Gegeven de onder r.o. 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden zou Cikam BV naar Nederlands recht dan ook evengoed tot voormeld tegenbewijs moeten worden toegelaten (r.o. 4.17).
Vervolgens heeft het Hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing Cikam BV toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij haar en Cikam GmbH niet de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de aan haar op 9 en 13 februari 1996 gedane betalingen van totaal DM 120.000,- ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld.
9. Nadat het getuigenverhoor had plaatsgevonden, waarbij Cikam BV één getuige ([getuige 1]) heeft doen horen, terwijl de curator geen getuigen in tegenverhoor voorbracht, heeft het Hof bij eindarrest van 5 december 2000 Cikam BV niet geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd ten aanzien van de daarin neergelegde toewijzing van DM 120.000,-.
10. Cikam BV is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De curator is in cassatie niet verschenen.
11. Onderdeel 1 van het middel komt met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.17 van het tussenarrest, dat naar Nederlands recht aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vorderingen van de curator geen strengere eisen worden gesteld dan naar Duits recht. Het onderdeel betoogt dat, blijkens de weergave door het Hof in r.o. 4.12 van het tussenarrest van par. 31 KO, op grond van deze bepaling reeds de enkele benadeling van de overige schuldeisers tot omkering van de bewijslast leidt en is bovendien slechts vereist dat bij de schuldenaar de bedoeling voorzat de andere crediteuren te benadelen en dat de ontvanger dat wist. Aangezien ingevolge art. 47 Fw Pro de curator, ook indien vaststaat dat de overige crediteuren door de betaling zijn benadeeld, de curator de bewijslast draagt van de door deze bepaling vereiste samenspanning en van de daaruit resulterende bedoeling, zowel bij de betaler als de ontvanger, om laatstgenoemde ten nadele van de overige crediteuren te bevoordelen, heeft het Hof met zijn oordeel dat het Nederlandse recht geen strengere eisen stelt dan het Duitse recht, ofwel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan par. 31 KO, ofwel de eisen van art. 47 Fw Pro miskend, aldus het onderdeel.
12. Het komt mij voor dat het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs tussenarrest en daarom reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag moet falen. Het Hof heeft niet beslist dat par. 31 KO en art. 47 Fw Pro ten aanzien van de aan de faillissementspauliana te stellen eisen gelijkluidend zijn, doch heeft slechts beslist dat, gegeven de in r.o. 4.13 t/m 4.15 van 's Hofs tussenarrest beschreven omstandigheden, toepassing van beide bepalingen in het onderhavige geval tot dezelfde bewijslastverdeling moet leiden: het is zowel onder par. 31 KO als onder art. 47 Fw Pro aan Cikam BV om te bewijzen dat bij haar en Cikam GmbH niet de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de aangevochten betalingen ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Wat art. 47 Fw Pro betreft, is het Hof tot dit oordeel gekomen op grond van de - in cassatie terecht niet bestreden (vgl. HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 nt. S.C.J.J. Kortmann) - overweging dat het in dat artikel gebruikte begrip "overleg" aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen. Dat het Hof voorshands heeft aangenomen dat hiervan in het onderhavige geval sprake was en dat het daarom aan Cikam BV is om tegenbewijs te leveren is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting inzake de bewijslastverdeling bij een beroep op art. 47 Fw Pro en is ook niet onbegrijpelijk. Waar het Hof als vaststaand heeft aangenomen dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld (r.o. 4.13 van het tussenarrest), voorts heeft geoordeeld dat er voldoende feitelijke aanwijzingen zijn om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen (r.o. 4.14) en dat de wetenschap daarvan aan de zijde van zowel Cikam GmbH als Cikam BV aanwezig was omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag (r.o. 4.15), is niet onbegrijpelijk dat het Hof bij wege van - voor tegenbewijs vatbaar - feitelijk vermoeden heeft aangenomen dat sprake is geweest van "overleg" als bedoeld in art. 47 Fw Pro. Daarbij heeft het Hof kennelijk in aanmerking genomen dat, nu de bedrijfsvoering van Cikam GmbH en Cikam BV in de personen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in dezelfde handen lag, aan het vereiste van "overleg" met het doel om de andere schuldeisers te benadelen is voldaan, indien bij de bedrijfsvoerders de bedoeling om de andere schuldeisers te benadelen aanwezig is. Dat is niet onbegrijpelijk: in een zodanig geval lost het samenspanningsvereiste zich als het ware op in de vraag of bij de gemeenschappelijke bedrijfsleiding de toeleg aanwezig was om de betaling ontvangende vennootschap boven andere schuldeisers van de betalende vennootschap te begunstigen. Vgl. Hof Arnhem 9 januari 1996, JOR 1996, 26 met instemmende noot van S.C.J.J. Kortmann. Zie voorts Rb Amsterdam 14 mei 1997, JOR 1997, 87 nt. N.E.D. Faber.
13. Onderdeel 2 van het middel neemt in drie subonderdelen stelling tegen 's Hofs oordeel, in r.o. 4.14 van het tussenarrest, dat er voldoende feitelijke aanwijzingen bestaan om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen.
14. Subonderdeel 2.a strekt ten betoge dat het Hof, door op grond van de in r.o. 4.13 t/m 4.15 beschreven omstandigheden, te weten
- dat door de bewuste betalingen de crediteuren van Cikam GmbH zijn benadeeld,
- dat de financiële situatie van Cikam GmbH begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht was, en
- dat de wetenschap die aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bestond bij Cikam BV, omdat de bedrijfsleiding in dezelfde handen lag,
een vermoeden aan te nemen dat zowel bij Cikam BV als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld, heeft miskend dat art. 47 Fw Pro samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar vereist.
15. Het betoog faalt m.i. Zoals reeds werd aangetekend bij onderdeel 1 van het middel, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat de bedrijfsleiding van schuldeiser (Cikam BV) en schuldenaar (Cikam GmbH) in dezelfde handen lag, aan het samenspanningsvereiste van art. 47 Fw Pro is voldaan, indien bij die gemeenschappelijke bedrijfsleiding de bedoeling heeft voorgezeten om Cikam BV ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH te bevoordelen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
16. Subsidiair voert subonderdeel 2.b aan dat in ieder geval zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat reeds die benadeling en die wetenschap voldoende aanwijzingen opleveren om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen werden gedaan met het doel Cikam BV boven de andere crediteuren van Cikam GmbH te bevoordelen.
17. Ook deze klacht komt mij niet aannemelijk voor. 's Hofs oordeel berust op een aan hem, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden waardering van feitelijke aard. In het licht van de door het Hof in r.o. 4.14 van zijn tussenarrest beschreven omstandigheden, die erop neerkomen dat de financiële situatie van Cikam GmbH ten tijde van de gewraakte betalingen aan Cikam BV zeer slecht was en dat de gemeenschappelijke bedrijfsleiding van Cikam GmbH en Cikam BV hiervan op de hoogte was, is het oordeel van het Hof, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. De door het subonderdeel onder i t/m iii) genoemde omstandigheden behoefden het Hof niet van zijn oordeel te weerhouden: dat de betalingen dienden ter delging van een schuld die berustte op reële transacties en dat de betalingen van Cikam GmbH aan Cikam BV periodiek, aan het begin van elk jaar, in ronde bedragen plachten plaats te vinden, staat niet in de weg aan het oordeel dat de betalingen begin 1996, gelet op de toen, aan de gemeenschappelijke bedrijfsleiding van Cikam BV en Cikam GmbH kenbare, zeer slechte financiële situatie van Cikam GmbH, het feitelijk vermoeden wettigen dat zij werden gedaan met het doel de andere crediteuren van Cikam GmbH te benadelen.
18. Subonderdeel 2.c, dat de klacht van subonderdeel 2.b herhaalt, thans toegespitst op het onder par. 31 KO geldende vereiste van toeleg om te benadelen, strandt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.b.
19. Onderdeel 3 van het middel keert zich in twee subonderdelen tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 2.4 en 2.5 van het eindarrest, dat de enkele getuigenis van [getuige 1] onvoldoende is om het vermoeden dat aan beide zijden de bedoeling aanwezig was om Cikam BV ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH te bevoordelen, te ontzenuwen, en dat de nodige positieve indicaties ontbreken welke duiden op de afwezigheid van die bedoeling.
20. Subonderdeel 3.a bouwt voort op onderdeel 2 en moet het lot daarvan delen.
21. Subonderdeel 3.b verwijt het Hof bij de beoordeling van de getuigenverklaring van [getuige 1] niet in aanmerking te hebben genomen dat deze getuige de in subonderdeel 2.b onder i) t/m iii) genoemde omstandigheden heeft bevestigd.
22. Waar de bedoelde omstandigheden, zoals hierboven werd aangetekend bij subonderdeel 2.b, niet in de weg staan aan het oordeel dat de betalingen begin 1996, gelet op de toen, aan de gemeenschappelijke bedrijfsleiding van Cikam BV en Cikam GmbH kenbare, zeer slechte financiële situatie van Cikam GmbH, werden gedaan met het doel de andere crediteuren van Cikam GmbH te benadelen, is, ook zonder nadere motivering, 's Hofs oordeel dat Cikam BV niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt derhalve.
23. Onderdeel 4 van het middel bouwt voort op de eerder voorgestelde middelonderdelen en moet het lot daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,