Conclusie
Rolnummer C 01/155 HR
Mr. Bakels
Zitting 29 november 2002
Conclusie inzake
VDL SHIPYARDS BV
t e g e n
[Verweerders]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of een tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot een motorschip op goede gronden is ontbonden.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof Den Bosch in zijn thans bestreden arrest van 8 februari 2001 onder 4.2.1-4.2.7 vastgestelde feiten en omstandigheden. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer.
(a) [verweerder 1] en zijn vrouw (hierna in enkelvoud [verweerder] te noemen) hebben op 19 september 1996 van VDL op de algemene voorwaarden van de Hiswa een motorschip gekocht voor DM 1.850.000,-. Het schip, genaamd [A] van het type 'Vitesse 1800', was individueel bepaald. In de op schrift gestelde koopovereenkomst staat (in het Duits) onder meer vermeld dat de tankcapaciteit 5.000 liter bedroeg. Ook in diverse publicaties en brochures over de 'Vitesse 1800' wordt vermeld dat de brandstoftank een capaciteit heeft van 5.000 liter. Op één van de specificaties omtrent het schip die door VDL aan [verweerder] ter beschikking zijn gesteld, stond vermeld dat de brandstoftank een capaciteit heeft van 2.500 liter. Toen [verweerder] de vertegenwoordiger van VDL daarop wees, heeft deze het getal 2.500 doorgestreept en dit met de hand gewijzigd in 5.000. Op de door VDL aan [verweerder] gezonden factuur stond aanvankelijk niets over de inhoud van de brandstoftank. Op uitdrukkelijk verzoek van [verweerder] heeft VDL hem een gecorrigeerde factuur gestuurd waarop onder meer stond vermeld dat de brandstoftank een capaciteit heeft van 5.000 liter.
(b) Het schip is door VDL op kosten van [verweerder] vervoerd naar de Riviera in Zuid-Frankrijk en aldaar afgeleverd aan [verweerder].
(c) In februari 1997 bleek dat [verweerder] minder diesel kon tanken dan hij verwachte op grond van de stand van de brandstofmeter, ervan uitgaande dat de capaciteit van de tank 5.000 liter bedroeg. Een monteur van VDL deelde hem toen mee dat hij dacht dat de brandstofmeter kapot was. Op 15 mei 1997 hebben monteurs van VDL aan [verweerder] gezegd dat de capaciteit van de brandstoftank geen 5.000 liter was, maar aanzienlijk minder. Inmiddels staat vast dat die capaciteit 3.500 liter bedraagt.
(d) Bij brief van 21 mei 1997 heeft de Duitse advocaat van [verweerder] de koopovereenkomst ontbonden. Als redenen voor de ontbinding werd opgegeven dat de capaciteit van de brandstoftank van het schip te klein is en dat de uitgang van de verwarmingsinstallatie op een onjuiste plaats (aan de zijkant) is aangebracht. [verweerder] vorderde de koopsom van het schip en van enige daaraan aangebrachte extra's ten bedrage van DM 20.674,13 terug. Na betaling van deze bedragen zou VDL het schip in Frankrijk mogen ophalen. VDL heeft de ontbinding niet geaccepteerd.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda. Hij vorderde terugbetaling van de koopsom van het schip en betaling van de kosten van transport naar Zuid-Frankrijk, van inspectie van het schip, van een inmiddels ten laste van VDL gelegd conservatoir derdenbeslag en van buitengerechtelijke incassopogingen. Hij legde aan deze vordering ten grondslag, kort gezegd, dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst terecht is ontbonden omdat de brandstoftank aanzienlijk minder capaciteit heeft dan tussen partijen is overeengekomen. Voor het beoogde gebruik, dat inhoudt het maken van lange zeereizen van de ligplaats (Cap Ferrat) naar onder andere Mallorca, Barcelona, Marseille en Sardinië, is het schip daarom niet bruikbaar. [verweerder] legde aan deze ontbinding voorts enkele andere inmiddels geconstateerde gebreken ten grondslag, waaronder het feit dat de boordverwarming aan de zijkant van het schip uitmondt, wat in de havens van de Middellandse Zee onaanvaardbaar is.
VDL voerde verweer. Zij stelde o.m. dat de vermelding van de capaciteit van de brandstoftank in de schriftelijke koopovereenkomst een vergissing was, hetgeen [verweerder] had moeten begrijpen. Voorts betwistte zij dat de inhoud van de brandstoftank voor [verweerder] van wezenlijke betekenis was, omdat het schip ook heel goed bruikbaar is met de huidige capaciteit van die tank. Verder beriep zij zich erop dat zij niet in gebreke is gesteld. Ook de overige door [verweerder] ingeroepen tekortkomingen van het schip werden door VDL bestreden.
Daarnaast stelde VDL een voorwaardelijke en een onvoorwaardelijke vordering in reconventie in. De voorwaardelijke vordering hield in dat, indien de rechtbank de ontbinding van de koopovereenkomst gegrond zou achten, [verweerder] haar wegens het gebruik van het schip een bedrag diende te voldoen van f 250.000,-, met welk bedrag de waarde van het schip inmiddels is verminderd. De onvoorwaardelijke vordering hield in dat [verweerder] haar de kosten van een inmiddels aan de waterzuiveringsinstallatie van het schip verrichte reparatie diende te voldoen.
1.4 De rechtbank heeft op 23 juni 1998 een tussenvonnis gewezen. Daarin overwoog zij, kort gezegd, dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordde doordat de capaciteit van de brandstoftank geen 5.000 liter bedroeg, zodat VDL is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis (rov. 3.4). Op grond van art. 12 lid 2 van Pro de toepasselijke Hiswa-voorwaarden, dat zakelijk overeenstemt met art. 6:265 BW Pro, is [verweerder] echter op grond van deze tekortkoming niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden als de tekortkoming dit niet rechtvaardigt gezien de bijzondere aard of geringe betekenis daarvan. Nu uit de processuele houding van partijen valt af te leiden dat het schip probleemloos op de Middellandse Zee te gebruiken is ondanks de mindere capaciteit van de brandstoftank, moet worden aangenomen dat ontbinding in het concrete geval niet is gerechtvaardigd. Dit is anders als [verweerder] aantoont dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst aan VDL heeft medegedeeld dat voor hem van essentieel belang was dat de brandstoftank een capaciteit van 5.000 liter zou hebben. Hij wordt tot deze bewijslevering toegelaten (rov. 3.5). Voor het geval hij in deze bewijslevering slaagt, moet tevens komen vast te staan dat VDL in verzuim was met de nakoming van haar verplichtingen of dat [verweerder] redelijkerwijs mocht aannemen dat behoorlijke nakoming onmogelijk was op grond van mededelingen van de monteurs van VDL (rov. 3.6). Daarnaast zou ingebrekestelling zinloos zijn geweest indien VDL onmogelijk aan haar verbintenis kon voldoen. Daarom dient VDL beredeneerd, begrijpelijk en gespecificeerd uiteen te zetten op welke wijze zij deze tekortkoming ongedaan zou hebben gemaakt (rov. 3.7).
1.5 Na getuigenbewijs en verdere conclusiewisseling, wees de rechtbank eindvonnis op 30 maart 1999. Zij wees de vordering in conventie af; de vorderingen in reconventie werden toegewezen. Kort gezegd en voorzover in cassatie van belang overwoog zij daartoe als volgt. In conventie is [verweerder] niet geslaagd in het bewijs dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst aan VDL heeft medegedeeld dat voor hem van essentieel belang was dat de brandstoftank een capaciteit van 5.000 liter zou hebben (rov. 2.2). Ook de overige gebreken die hij aan de door zijn raadsman uitgebrachte ontbinding ten grondslag heeft gelegd, kunnen geen ontbinding rechtvaardigen (rov. 2.3-2.5).
De voorwaardelijke vordering in reconventie behoeft dus geen behandeling. De onvoorwaardelijke vordering is toewijsbaar, nu de desbetreffende werkzaamheden door [verweerder] aan VDL zijn opgedragen en door laatstgenoemde behoorlijk zijn uitgevoerd (rov. 2.7-2.8).
1.6 [verweerder] kwam tegen deze beide vonnissen in beroep bij het hof Den Bosch. Bij arrest van 8 februari 2001 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. VDL heeft op diverse momenten aan [verweerder] medegedeeld dat de capaciteit van de brandstoftank van het schip 5.000 liter bedroeg. Die capaciteit behoort daarom tot de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Nu vaststaat dat die capaciteit in werkelijkheid kleiner was, is VDL tekortgeschoten (rov. 4.5-4.6). Dit geeft [verweerder] in beginsel het recht de koopovereenkomst te ontbinden tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding niet rechtvaardigt. VDL heeft daartoe onvoldoende gesteld, in aanmerking genomen dat het gaat om een aanzienlijke afwijking van de overeengekomen tankinhoud die belangrijke gevolgen heeft voor de actieradius van het schip (rov. 4.7.1). Naast een tekortkoming is als voorwaarde voor ontbinding in beginsel ook nodig dat de schuldenaar in verzuim verkeerde; deze eis wordt niet opzij gezet door de Hiswa-voorwaarden. In het onderhavige geval was ingebrekestelling echter niet nodig omdat nakoming blijvend onmogelijk was. Indien het al technisch uitvoerbaar zou zijn de capaciteit van de brandstoftank van het schip uit te breiden, zou dit gepaard gaan met veel ongemak en ten koste gaan van andere aspecten van het schip die van belang zijn zoals ruimte, indeling en snelheid (rov. 4.8). [verweerder] heeft de koopovereenkomst dus op goede gronden buiten rechte ontbonden, zodat partijen hun over en weer verrichte prestaties ongedaan dienen te maken (rov. 4.9-4.10).
Wat betreft de voorwaardelijke vordering van VDL in reconventie, achtte het hof een redelijke gebruiksvergoeding verschuldigd. Om de omvang daarvan te bepalen, verwees het de zaak naar de rol (rov. 4.12). Wat de onvoorwaardelijke vordering in reconventie aangaat was het hof van oordeel dat de waterzuiveringsinstallatie goed diende te functioneren en dat uit het feit dat deze moest worden gerepareerd, valt af te leiden dat dit niet het geval was, nu niet is gesteld of gebleken dat de reparaties verband hielden met onjuist gebruik van de installatie door [verweerder] dan wel met andere omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. De vordering werd daarom in zoverre afgewezen (rov. 4.13).
1.7 VDL is tegen dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(1) Zij voerde een middel aan dat uit twee onderdelen bestaat; het eerste betreft de gerechtvaardigdheid van de ontbinding, het tweede de kosten van de reparatie van de waterzuiveringsinstallatie. [verweerder] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden stellingen vervolgens schriftelijk doen toelichten. Daarop heeft VDL nog gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 De door onderdeel 1 naar voren gebrachte klachten zijn nogal divers. Daarom zal ik dit onderdeel per alinea bespreken. Daarbij stel ik voorop dat het onderdeel zich slechts keert tegen rov. 4.8 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat in het concrete geval geen ingebrekestelling nodig was. Geen klachten zijn gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof heeft geoordeeld dat VDL is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenissen en dat die tekortkoming zodanig is, dat zij in het concrete geval in beginsel ontbinding rechtvaardigt.
2.2 Alinea 1 houdt slechts een inleiding in.
2.3 Alinea 2 voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen omdat VDL ermee volstaat aan te voeren dat zij "zowel in eerste als tweede aanleg keer op keer (heeft) gesteld dat het zowel feitelijk als technisch mogelijk is de brandstofcapaciteit (met ca. 1.500 liter) uit te breiden", zonder concreet aan te geven in welke processtukken en op welke plaatsen zij dit heeft gedaan. Weliswaar heeft zij haar verzuim bij conclusie van repliek alsnog hersteld, maar dat was te laat.
Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat de klacht erop is gericht de grondslag te ondergraven van het oordeel van het hof, dat de tekortkoming van VDL in het concrete geval ontbinding rechtvaardigde. Aangezien tegen dit oordeel echter in cassatie niet wordt opgekomen, heeft VDL bij de klacht geen belang.
2.4 Alinea 3 bevat een klacht die eveneens stukloopt op art. 407 lid 2 Rv Pro omdat daarin wordt verwezen naar "het dossier", zonder enige verdere aanduiding van de vindplaatsen. Ook hier geldt dat dit processuele verzuim weliswaar bij repliek is hersteld, maar dat dit - als te laat gedaan - aan het vorenstaande niet kan afdoen.
Voorzover deze alinea tevens de klacht bevat dat VDL in hoger beroep door het hof in de gelegenheid had moeten worden gesteld om alsnog aan te geven op welke wijze(n) zij de capaciteit van de brandstof tanken tot 5.000 liter had kunnen uitbreiden en deze klacht ondanks het vorenstaande nog behandeling verdient, geldt dat deze afstuit op de devolutieve werking van het appèl. Al in eerste aanleg had [verweerder] immers tegenover het verweer van VDL dat zij niet in gebreke was gesteld, aangevoerd dat dit niet nodig was aangezien behoorlijke nakoming onmogelijk was.(2) In verband daarmee heeft de rechtbank VDL bij tussenvonnis uitgenodigd om beredeneerd, begrijpelijk en gespecificeerd uiteen te zetten op welke wijze zij haar tekortkoming ongedaan zou hebben gemaakt. De rechtbank kwam aan verdere beoordeling van dit punt echter niet toe aangezien zij in haar eindvonnis de vordering van [verweerder] afwees op grond van het feit dat zij al bij tussenvonnis had geoordeeld dat zij de tekortkoming van VDL daartoe van te geringe betekenis achtte, terwijl [verweerder] niet was geslaagd in het hem bij tussenvonnis opgedragen bewijs dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst aan VDL had medegedeeld dat het voor hem van essentieel belang was dat de brandstoftank een capaciteit van 5.000 liter zou hebben.
Nadat het hof aan de hand van de tegen dit oordeel door [verweerder] aangevoerde grieven over deze kwestie anders had geoordeeld, diende het ingevolge de meergenoemde devolutieve werking alsnog in te gaan op het zojuist beschreven processuele debat over de vraag of VDL in dit concrete geval door [verweerder] in gebreke had moeten worden gesteld. In dat verband diende het dus mede in te gaan op het geschilpunt van de eventuele onmogelijkheid voor VDL om haar overeengekomen prestatie alsnog te verrichten. VDL had daarop als geïntimeerde dienen te anticiperen en haar stellingen dienaangaande bij memorie van antwoord moeten uitwerken, hetgeen temeer klemt nu de rechtbank haar daartoe al bij tussenvonnis had uitgenodigd. Zij heeft dit echter verzuimd en kan zich daarover nu niet met succes in cassatie beklagen.
2.5 Alinea 4 stelt dat 's hofs oordeel dat het alsnog verwezenlijken van de overeengekomen brandstofcapaciteit ten koste van de snelheid van het schip zou gaan, innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Door verhoging van de capaciteit van de tank en het innemen van 1.500 liter diesel extra zal het schip immers zwaarder worden en dus langzamer gaan varen.
Deze klacht faalt reeds omdat daarmee slechts een aspect wordt aangevallen van de veel bredere motivering van het hof, die immers luidt dat indien het al technisch uitvoerbaar zou zijn de capaciteit van de brandstoftank uit te breiden, dit gepaard zou gaan met veel ongemak en ten koste zou gaan van andere van belang zijnde aspecten van het schip, zoals ruimte, indeling en snelheid. Het is evident dat in deze motivering de kwestie van de snelheid van het schip niet een zelfstandig dragend argument is, maar één van de samenhangende gronden waarop het hof klaarblijkelijk van oordeel is dat van [verweerder] redelijkerwijs geen medewerking kan worden gevergd aan de onderhavige ingreep, indien al technisch uitvoerbaar, zodat nakoming praktisch gesproken onmogelijk is. Omdat de bestreden beslissing geen andere uitleg toelaat dan dat 's hofs - alleszins begrijpelijke - waardering dezelfde zou blijven als het element van de snelheid van het schip daaruit zou worden weggelaten, heeft VDL geen belang bij deze klacht.
2.6 De alinea's 5-8 bouwen voort op het veronderstelde succes van de voorafgaande alinea's. Nu de daarin besloten klachten echter niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor de alinea's 5-8.
2.7 Geheel ten overvloede merk ik over onderdeel 1 nog het volgende op. Ook al wordt dat in de cassatiestukken niet met zoveel woorden gezegd, het lijkt toch duidelijk dat VDL met dit onderdeel mikt op de in de literatuur verdedigde theorieën - zoals die van het 'redelijk alternatief' of van de horizontale vergelijking en coördinatie van de verschillende wijzen tot beëindiging van overeenkomsten - die ertoe strekken de bevoegdheid tot of althans de rechtsgevolgen van ontbinding van wederkerige overeenkomsten te beperken. Nog daargelaten dat (a) de noodzakelijke grondslag van een dergelijk verweer in de stukken van de feitelijke instanties ontbreekt en dat (b) VDL heeft verzuimd in cassatie klachten te richten tegen rov. 4.7 van het bestreden arrest, zou dit verweer m.i. ook al daarom geen kans van slagen maken, omdat (c) de processtukken en meer in het bijzonder de onder 1.2(a) van deze conclusie gegeven opsomming, naar mijn mening bezwaarlijk een ander oordeel toelaten dan dat VDL niet te goeder trouw was ten aanzien van de tussen partijen uitvoerig en bij herhaling besproken kwestie van de capaciteit van de brandstoftank.(3) Weliswaar is toepassing van deze theorieën op die enkele grond niet geheel uitgesloten, maar mede gezien het feit dat VDL in de verhouding tussen partijen de professional was en [verweerder] de leek en gelet op de nadruk die [verweerder] in de onderhandelingsfase op de capaciteit van de brandstoftank heeft gelegd, is daarvoor in het concrete geval naar mijn mening geen plaats.
2.8 Onderdeel 2 valt wél tot een centrale klacht te herleiden. Zoals onder 1.7 van deze conclusie opgemerkt, betreft deze klacht de reconventionele vordering over de kosten van de reparatie van de op het schip aanwezige waterzuiveringsinstallatie. Het onderdeel voert aan dat partijen elkaar hebben misverstaan wat betreft het doel (en mitsdien de juiste wijze van gebruik) van die installatie. VDL heeft daaraan de gebruikelijke betekenis gehecht van een aansluiting via welke in havens ingenomen drinkwater door filters verder wordt gezuiverd; [verweerder] heeft daaronder echter kennelijk verstaan een installatie die zout zeewater geschikt maakt voor gebruik aan boord. [verweerder] heeft, door de filters te gebruiken op die laatstbedoelde wijze, meer van die filters gevergd dan zij aankonden. Dit komt voor zijn risico en kan niet met succes aan VDL worden tegengeworpen.
2.9 Het onderdeel faalt reeds omdat het berust op een feitelijk novum, waarop niet voor het eerst in cassatie met succes een beroep kan worden gedaan.
Het onderdeel stuit bovendien erop af dat het feitelijke grondslag mist. In de passages waarop VDL zich beroept(4), betoogt [verweerder] dat de waterzuiveringsinstallatie moet zijn voorzien van een deugdelijke filter "gelet op de slechte kwaliteit van het Middellandse Zeewater". VDL wil hierin lezen dat [verweerder] zich erover beklaagde dat met de zuiveringsinstallatie het zeewater niet kon worden ontzilt. Nu VDL zelf in eerste aanleg heeft betoogd(5) dat het 'drink'water aan de Middellandse Zee niet in alle plaatsen geschikt is voor consumptie, ligt het echter voor de hand dat [verweerder] met zijn latere uitlating in zijn memorie van grieven op dit betoog in die zin heeft gereageerd, dat juist daarom de zuiveringsinstallatie ertoe dient dat water alsnog geschikt te maken voor consumptie. Kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft het hof het betoog van VDL inderdaad in deze zin gelezen.
2.10 De verdere klacht van het onderdeel stuit af op art. 407 lid 2 Rv Pro omdat het betoog "dat VDL herhaalde malen heeft gesteld dat [verweerder] kennelijk zodanig vervuild water heeft ingenomen dat het filter (...) verstopt is geraakt", niet met vindplaatsen is onderbouwd.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van VDL in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatiedagvaarding dateert van 7 mei 2001.
2 CvR nr. 10.
3 Ik verwijs in dit verband ook naar de noot van Vranken onder HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562, nr. 2.
4 MvG nrs. 2.17 en 4.48.
5 CvD/R nr. 32