Conclusie
Rolnummer C01/107HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 6 december 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. Deze zaak betreft het geschil tussen een crediteur van een erflater (thans eiser tot cassatie [eiser]) en een legataris tevens erfgenaam (thans verweerder in cassatie [verweerder]) die zich zijn legaat heeft laten uitbetalen nadat hij de nalatenschap had verworpen. Nu de enig overgebleven erfgenaam, die zuiver heeft aanvaard, geen verhaal biedt, zoekt de crediteur verhaal op de legataris, daartoe stellende dat deze zich het legaat niet kon laten uitbetalen nadat hij de erfenis had verworpen, althans dat hij dit gezien de art. 4:1019 en Pro 1085 BW en 4:120 NBW niet mocht doen nu deze bepalingen meebrengen dat legaten eerst worden uitbetaald wanneer alle schulden van de nalatenschap zijn voldaan. Tevens betoogt de crediteur dat de aanvaarding van het legaat jegens hem misbruik van recht oplevert dan wel onrechtmatig is. Het Hof heeft de vordering op alle gestelde grondslagen (voorzover in appel aan de orde) afgewezen, waarbij het kennelijk heeft laten meewegen dat het legaat de juridische eigendom betrof van twee appartementen waarvan de legataris reeds de economische eigendom had verworven. Tegen deze oordelen richt het middel een groot aantal klachten.
2. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast (zie voor een volledige weergave van de feiten de onbestreden rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.29 en 4.5.3 van het vonnis van de Rechtbank, van welke feiten ook het Hof in zijn bestreden arrest is uitgegaan):
i) Op 28 december 1979 is [eiser] met [erflater] - hierna: [erflater] - een lijfrente-overeenkomst aangegaan, waarbij (mede met het oog op de financiering van de twee hierna genoemde, door [erflater] van [eiser] te verwerven appartementen) [eiser] van [erflater] tegen betaling van f 500.000,- een lijfrente heeft gekocht bestaande uit 28 achtereenvolgende kwartaaltermijnen van f 30.441,25. [erflater] en [eiser] zijn nader overeengekomen dat deze lijfrente-overeenkomst onder bepaalde omstandigheden zou kunnen worden opgezegd, waarbij Accountants- en Belastingadviesbureau [B] te [plaats C] bindend een afkoopsom zou vaststellen.
ii) Eveneens op 28 december 1979 heeft [eiser] aan [erflater] twee appartementen te [plaats A] verkocht en geleverd voor f 510.000,- inclusief kosten.
iii) Ter financiering van deze transactie heeft Slavenburgs Bank bij kredietovereenkomst van 27 december 1979 aan [eiser] een kredietfaciliteit verstrekt van f 500.000,-. Tot zekerheid heeft de Bank zich de door [erflater] aan [eiser] te betalen lijfrentetermijnen laten cederen en heeft zij tevens van [erflater] een recht van eerste hypotheek op de appartementen verkregen tot een bedrag van BF 7.500.000,-.
iv) Vanaf 28 november 1981 heeft [erflater] de lijfrentetermijnen niet meer betaald, zich daarbij beroepend op een rechtsgeldige opzegging.
v) [Eiser] heeft op 14 juli 1982 bewarend beslag doen leggen op de appartementen. Dit beslag is bij beschikking van 24 mei 1985 en van 20 mei 1988 gehandhaafd en vernieuwd voor een termijn van steeds drie jaar.
vi) Bij dagvaarding van 1 juli 1982 heeft [eiser] voor de Rechtbank van eerste aanleg te Brugge [erflater] aangesproken tot betaling van een bedrag van f 743.539,50 aan achterstallige betalingen in het kader van de lijfrente-overeenkomst. Bij vonnis van 5 mei 1986 heeft deze Rechtbank zich ratione loci onbevoegd verklaard.
vii) Bij testament d.d. 10 februari 1987 heeft [erflater] over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft daarbij een ouderlijke boedelverdeling gemaakt in de zin van art. 4:1167 e.v. BW en heeft alle tot zijn nalatenschap behorende activa - uitgezonderd een legaat betreffende de in dat testament genoemde onroerende zaken - toebedeeld aan zijn echtgenote [...] - hierna te noemen: [de echtgenote]. Het legaat is in het testament als volgt omschreven:
"Ik legateer niet vrij van rechten en kosten, af te geven uiterlijk 3 maanden na mijn overlijden aan degene(n) die te mijnen sterfdage economisch eigenaar zijn van die in Nederland of België gelegen onroerende goederen, welke juridisch nog mijn eigendom zijn, doch waarvan de economische eigendom niet meer aan mij toebehoort, de juridische eigendom."
viii) Bij dagvaarding van 11 oktober 1988 heeft [eiser] tegen [erflater] een civiele procedure aangespannen bij de Rechtbank te 's- Hertogenbosch; in deze procedure heeft hij betaling gevorderd van de termijnen van levensverzekering vanaf 28 november 1981 bedragende totaal f 639.266,25, te vermeerderen met de wettelijke rente.
ix) [Erflater] is op 4 mei 1989 overleden te [woonplaats]. De vijf kinderen geboren uit het huwelijk van [erflater] met [de echtgenote], onder wie [verweerder], hebben allen de nalatenschap van hun vader verworpen. [De echtgenote] heeft de nalatenschap zuiver aanvaard.
x) Bij notariële akte van 31 januari 1990 zijn de appartementen ten titel van legaat overgedragen aan de economische eigenaar [verweerder]. In deze akte wordt terzake van de economische eigendom van [verweerder] verwezen naar een tweetal onderhandse akten gedateerd 1 maart 1988 respectievelijk 31 januari 1989. In eerstgenoemde akte wordt vermeld dat [erflater] als juridisch eigenaar de economische eigendom van beide appartementen per 1 maart 1988 overdraagt aan [verweerder] en aan de Stichting [D] (hierna: de Stichting), die deze verkrijgen, ieder voor de onverdeelde helft, voor een bedrag van f 360.000,-, welke schuld door overname van de hypothecaire geldlening als voldaan wordt beschouwd. De akte d.d. 31 januari 1989 vermeldt een overeenkomst tussen de Stichting en [verweerder], waarbij door de Stichting wordt overgedragen aan [verweerder] haar aandeel in de economische eigendom van de appartementen voor een bedrag dat door overname van de hypothecaire geldlening als voldaan wordt beschouwd.
xi) [De echtgenote] heeft als enig erfgename van [erflater] de door [eiser] tegen de erflater aangespannen procedure voortgezet. Dit geding heeft op 25 oktober 1991 geleid tot een vonnis van de Rechtbank te 's- Hertogenbosch waarbij [erflater] is veroordeeld tot betaling van de termijnen van levensverzekering vanaf 28 november 1981, bedragende in totaal f 639.266, 25 te vermeerderen met de wettelijke rente en te verminderen met het reeds aan de Bank uit hoofde van de zekerheidscessie door [erflater] als debitor cessus betaalde bedrag van f 382.000,-. Het door [de echtgenote] ingestelde hoger beroep is op 10 maart 1993 door het Gerechtshof te 's- Hertogenbosch verworpen. Cassatieberoep is niet ingesteld.
xii) Tussen [eiser] en [verweerder] is in confesso dat [de echtgenote] als enig erfgenaam geen verhaal biedt voor bovengenoemde vordering van [eiser] op [erflater].
3. In dit, bij dagvaarding van 7 april 1995 geëntameerde geding, heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] als legataris van [erflater] tot het beloop van zijn legaat verplicht is [eiser] diens vordering op [erflater] te voldoen, althans dat [verweerder] gehouden is aan [eiser] te betalen zodanig bedrag als [eiser] van [erflater] te vorderen had, met dien verstande dat dat bedrag niet hoger zal zijn dan de waarde van de twee litigieuze appartementen. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hij op [verweerder] verhaal heeft voor zijn vordering uit hoofde van art. 4:1085 lid 2 BW Pro; hij heeft deze grondslag nadien verduidelijkt en aangevuld met het betoog dat hoewel art. 1085 ziet Pro op een legaat na beneficiaire aanvaarding, de uit dat artikel en art. 1019 BW Pro sprekende hoofdregel dat legatarissen slechts aanspraak kunnen maken op hun legaat indien en voorzover de crediteuren (van de nalatenschap) volledig betaald zijn, duidelijk is, zoals blijkt uit art. 4.2.4.4 NBW (inmiddels vernummerd tot 4:120). [Eiser] heeft voorts aangevoerd dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, dan wel misbruik van recht heeft gemaakt. Hij heeft daartoe betoogd dat gebruik is gemaakt van een schijnconstructie waarbij de activa door middel van het legaat aan [verweerder] werden toegekend terwijl de passiva in de nalatenschap bleven die door [verweerder] werd verworpen en door zijn moeder zuiver werd aanvaard; [eiser] betwistte in dat verband dat [erflater] daadwerkelijk (op de gestelde datum) aan [verweerder] de economische eigendom heeft overgedragen. Bovendien heeft [eiser] nog aangevoerd dat het [erflater] uit hoofde van de lijfrente-overeenkomst niet was toegestaan de appartementen (economisch) te vervreemden, zodat de economische eigendomsoverdracht wanprestatie opleverde en [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door van deze wanprestatie te profiteren. Voorts betoogde [eiser] dat - als ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] rechtsgeldig (op de gestelde datum) de economische eigendom heeft verkregen - [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, dan wel misbruik van recht heeft gemaakt, door na verwerping van de nalatenschap het legaat te aanvaarden en zich de appartementen te laten leveren in de wetenschap dat de nalatenschap en zijn moeder die als enig erfgenaam de erfenis, zuiver, had aanvaard, geen verhaal zouden bieden bij een voor deze laatste negatieve uitkomst van de procedure inzake de door [erflater] aan [eiser] nog verschuldigde lijfrentetermijnen.
4. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5. De Rechtbank te 's- Hertogenbosch verwierp het beroep van [eiser] op de door deze genoemde erfrechtelijke bepalingen. Voorts verwierp zij de stelling van [eiser] dat [erflater] niet daadwerkelijk (op de gestelde datum) aan [verweerder] de economische eigendom heeft overgedragen en dat het [erflater] uit hoofde van de lijfrente-overeenkomst niet was toegestaan de appartementen (economisch) te vervreemden. Zij honoreerde evenwel het betoog van [eiser] dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, dan wel misbruik van recht heeft gemaakt, door na verwerping van de nalatenschap het legaat te aanvaarden en zich de appartementen te laten leveren. Daarbij nam de Rechtbank tot uitgangspunt dat [verweerder] moet worden beschouwd hoogstens als formeel legataris doch in wezen als een gewoon schuldeiser van [erflater] met recht op levering van de juridische eigendom uit hoofde van de economische eigendomsoverdracht. Zij stelde daarbij voorop dat naar het te dezen toepasselijke Nederlandse recht een schuldeiser zich in het algemeen niet de belangen van een andere schuldeiser behoeft aan te trekken, doch dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden, te weten deze dat [verweerder], die niet heeft aangegeven waarom hij de nalatenschap heeft verworpen, geweten moet hebben dat indien de vordering van [eiser] zou worden toegewezen, met welke mogelijkheid [verweerder] volgens de Rechtbank rekening diende te houden, de nalatenschap insolvent zou zijn en [de echtgenote], wier financiële positie hij kende, geen verhaal zou bieden. Met de overweging dat [eiser] op niet meer recht heeft dan waarop hij bij toepassing van de paritas creditorum aanspraak had kunnen maken, heeft de Rechtbank de vordering vervolgens toegewezen tot "het evenredig deel" van de waarde van de appartementen op dat moment te vermeerderen met rente en kosten, met dien verstande dat dat bedrag niet hoger zal zijn dan de waarde der litigieuze appartementen in de staat waarin zij zich bevinden op het moment van betaling. Het meer of anders gevorderde wees de Rechtbank af.
6. Het Hof te 's- Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 januari 2001 het door [verweerder] ingestelde principale beroep gegrond geoordeeld en het door [eiser] ingestelde incidentele beroep verworpen; het heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog in haar geheel afgewezen. Het Hof stelde voorop dat het in deze procedure gaat om de vraag of [verweerder] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door aanvaarding van het legaat van erflater [erflater], inhoudende de juridische eigendom van twee appartementen waarvan [verweerder] blijkens de akte van afgifte van het legaat de "economische eigendom" reeds bezat (rechtsoverweging 4.2). Het Hof verwierp vervolgens [eisers] incidentele grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat in rechte moet worden uitgegaan van economische eigendomsovergang. Het Hof stelde met de Rechtbank vast dat hetgeen [eiser] in dit verband naar voren brengt niet toereikend is tegenover de met bescheiden geadstrueerde stellingen van [verweerder]. Overwegende dat [eiser] in hoger beroep geen nadere motivering voor zijn stelling biedt en laat weten terzake uitdrukkelijk geen bewijs aan te bieden, kwam het Hof (in rechtsoverweging 4.3) op dit punt tot dezelfde conclusie als de Rechtbank in haar bestreden rechtsoverweging 4.5.5.26. Het Hof overwoog voorts (in rechtsoverweging 4.4) dat tegen het oordeel van de Rechtbank in genoemde rechtsoverweging dat de lijfrente-overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat deze geen verbod inzake de overdracht van de "economische eigendom" bevat, geen grief is gericht, zodat ook in appel van deze uitleg wordt uitgegaan. De consequentie hiervan is, zo overwoog het Hof, dat verworpen dient te worden de stelling van [eiser] dat een dergelijke overdracht wanprestatie van [erflater] jegens [eiser] inhield en de aanvaarding van het legaat door [verweerder] vervolgens een onrechtmatig profiteren van die wanprestatie. Onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht van de kant van [verweerder] kan in ieder geval niet hierop worden gebaseerd, aldus het Hof. Het standpunt van [eiser] dat een legataris alleen aanspraak kan maken op afgifte van het legaat indien en voorzover de crediteuren van de nalatenschap zijn voldaan, waarvoor [eiser] uitgaat van (analogische) toepassing van het bepaalde in art. 4:1019 en Pro in artikel 4:1085 lid 2 BW Pro en verwijst naar art. 4:120 NBW Pro, werd door het Hof verworpen met de overweging dat deze bepalingen geen grondslag bieden voor [eisers] vordering. Eerstgenoemde bepalingen hebben immers, zo overwoog het Hof, betrekking op de situatie van een beneficiaire aanvaarding, welke situatie zich hier niet voordoet; analogische toepassing van die bepalingen alsook anticipatie op art. 4:120 NBW Pro achtte het Hof onverenigbaar het stelsel van de wet (rechtsoverweging 4.5). Ten slotte verwierp het Hof de door de Rechtbank gehonoreerde redenering van [eiser] dat gebruik is gemaakt van een schijnconstructie waarbij de activa door middel van het legaat aan [verweerder] toekwamen en de passiva in de nalatenschap bleven die door [verweerder] werd verworpen en door zijn moeder werd aanvaard, zodat [verweerder] - die op de hoogte was van de positie van [eiser] als crediteur van [erflater] - door zich het legaat te laten uitkeren onrechtmatig handelde jegens de andere crediteur van de nalatenschap, [eiser]. De overwegingen van het Hof (rechtsoverweging 4.7 en 4.8) zijn hierna onder nr. 18 geciteerd.
7. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het eerste middelonderdeel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de legataris die tevens erfgenaam is, bevoegd is enerzijds de nalatenschap te verwerpen en anderzijds het legaat te aanvaarden. Het onderdeel betoogt dat het Hof aldus heeft miskend dat naar Nederlands erfrecht een nalatenschap alles omvat wat door de overledene is nagelaten, zowel de erfenis als de door hem gemaakte legaten, zodat door het zonder enig voorbehoud verwerpen van de nalatenschap zowel de erfenis als het daartoe behorende legaat wordt verworpen.
9. Dit betoog faalt. Naar Nederlands recht (in dit geding is - terecht - ervan uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is) heeft de verwerping in de hoedanigheid van erfgenaam geen gevolgen voor de bevoegdheid van de erfgenaam om het hem als legataris toegekende vorderingsrecht uit te oefenen. Dit volgt rechtstreeks uit het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen enerzijds de erfgenaam als rechtsopvolger onder algemene titel in het vermogen van de erflater en anderzijds de legataris als verkrijger van een vorderingsrecht dat hem in staat stelt - onder bijzondere titel - een bepaald goed of een bepaalde prestatie te verkrijgen. De literatuur is op dit punt dan ook eensluidend: zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, Erfrecht, 12e druk 1996, nr. 325, Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 9e druk 1997, nr. 180 (p. 3040), Verstappen in: Handboek, Nieuw Erfrecht, 3e druk 2002 p. 383 en Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en Erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht, 10e druk 1989, p. 276.
10. De middelonderdelen 2 en 3 komen op tegen 's Hofs oordeel dat art. 4:1019 BW Pro noch art. 4:1085 BW Pro grondslag kan bieden voor de vordering van [eiser] aangezien deze bepalingen slechts zien op het zich hier niet voordoende geval dat de nalatenschap benificiair is aanvaard. Middelonderdeel 2 betoogt dat art. 1085 lid 2 BW Pro een algemenere strekking heeft en ook moet worden toegepast op een geval als het onderhavige. Middelonderdeel 3 betoogt dat art. 4:1019 en Pro art. 4:1085 lid 2 BW Pro zich lenen voor analogische toepassing op een geval als het onderhavige.
11. Deze middelonderdelen falen. De bepalingen van art. 4:1019 en Pro 1085 BW zien, zoals ook uit haar bewoordingen respectievelijk plaats in de wet kan worden afgeleid, op het geval dat de nalatenschap beneficiair is aanvaard en derhalve sprake is van een afgescheiden boedel die moet worden verdeeld; vgl. Asser-Perrick, a.w., nr. 537 en Pitlo-Van der Burght, a.w., p. 216. Art. 1019 bepaalt Pro dat wanneer de nagelaten goederen niet voldoende zijn om de legaten in hun geheel te voldoen, alle legaten in evenredigheid van hun hoegrootheid worden verminderd, tenzij de erflater daaromtrent anders mocht hebben beschikt; art. 4:1085 bepaalt Pro dat de schuldeisers van de nalatenschap voorrang hebben boven de legatarissen (lid 1) en dat de schuldeisers die opkomen na uitkering van de legaten, alleen verhaal hebben tegen de legatarissen (lid 2), welk verhaal "verjaart" door verloop van drie jaren na de uitbetaling (lid 3). Indien, naar huidig Nederlands recht, een nalatenschap niet beneficiair maar - zoals in casu - door slechts één erfgenaam zuiver wordt aanvaard, vermengt die nalatenschap zich met het overige vermogen van die erfgenaam. In zo'n geval is er geen sprake van een afzonderlijk vermogen vatbaar voor een verdeling in de zin der wet. De schuldeisers van de nalatenschap worden in zo'n geval schuldeisers van de erfgenaam en zij hebben, evenals diens overige crediteuren, verhaal op diens gehele vermogen. Van een verdeling van de boedel waarop evenbedoelde bepalingen zien, is dan geen sprake. De nalatenschapscrediteuren hebben evenwel de mogelijkheid vermenging tegen te gaan en afzondering en verdeling te bewerkstelligen door het aanvragen van het faillissement van de nalatenschap (art. 198 e.v. Fw) of door een vordering tot afscheiding des boedels (art. 4:1153 e.v. BW) in welk geval art. 4:1019 BW Pro analoog moet worden toegepast; zie Asser-Perrick, a.w., nr. 362. Van een lacune in het wettelijk systeem kan dan ook niet worden gesproken en voor analoge toepassing als door het middel bedoeld is geen plaats.
De middelonderdelen 2 en 3 stuiten reeds op het voorgaande af. Overigens wordt in deze onderdelen slechts beargumenteerd dat en waarom het Hof art. 4:1019 BW Pro (analogisch) had moeten toepassen zonder aan te geven welke gevolgen het Hof aan die toepassing had moeten verbinden. Daarmee wordt eraan voorbijgegaan dat deze bepaling ziet op het geval dat - anders dan in het onderhavige geval - nog niet tot uitkering van het legaat is overgegaan. Indien het middelonderdeel - in aansluiting op het door [eiser] in eerste aanleg gevoerde betoog zoals door de Rechtbank weergegeven in rechtsoverweging 4.1.9.3 van haar vonnis - via art. 4:1019 BW Pro een beroep wil doen op de in het tweede lid van art. 4:1085 BW Pro voorziene verhaalsmogelijkheid, ziet het eraan voorbij dat deze mogelijkheid is gebonden aan een vervaltermijn van drie jaar na uitbetaling van het legaat; zie Asser-Perrick, a.w., nr. 345. Deze termijn die niet kan worden gestuit, is in casu verstreken omdat vaststaat dat het legaat op 31 januari 1990 is uitbetaald en [eiser] zijn rechtsvordering eerst op 7 april 1995 heeft ingesteld. In zoverre mist het middelonderdeel belang.
12. Middelonderdeel 4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's Hofs oordeel dat het geldende stelsel zich verzet tegen een beroep op art. 4:120 NBW Pro.
13. Dit middelonderdeel faalt reeds omdat het eraan voorbijziet dat ook art. 4:120 NBW Pro met zijn bepaling dat een legaat is achtergesteld bij andere schulden, een rangregeling geeft voor de verdeling van de nalatenschap waarbij geen sprake is van een vermindering van het legaat van rechtswege, terwijl tevens uitdrukkelijk is bepaald dat waar een legaat in strijd met de voorrangsregel is uitgekeerd, de rechtsgrond van de betaling in stand blijft en de benadeelde schuldeiser is aangewezen op een verhaalsactie tegen de legataris (vergelijkbaar met die van art. 6:271 BW Pro; zie TK 1997/1998, 17 141, nr. 26, p. 21), welke verhaalsactie - evenals de actie geregeld in het huidige art. 4:1085 lid 2 BW Pro - is onderworpen aan een vervaltermijn van drie jaren (art. 4:120 lid 4 jo Pro 216 en 220 NBW). Daarbij verdient aantekening dat ook naar komend recht vermenging optreedt als gevolg van de zuivere aanvaarding door een enig erfgenaam (art. 4:184 lid 2 sub a NBW Pro) behoudens een vordering zijdens de schuldeiser tot benoeming van een vereffenaar (art. 4:204 lid Pro sub b NBW).
14. Middelonderdeel 5a komt op tegen 's Hofs in rechtsoverweging 4.4 vervatte overweging dat nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de lijfrente-overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat deze geen verbod inzake de overdracht van de economische eigendom bevat, ook het Hof daarvan uitgaat. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat uitdrukkelijk een incidentele grief is geformuleerd tegen het oordeel van de Rechtbank dat uitgegaan moet worden van het bestaan van de economische eigendomsoverdracht. Voorts wordt geklaagd dat het Hof eraan heeft voorbijgezien dat ook ingeval door de oorspronkelijke eiser geen incidenteel appel is ingesteld, de aan de vordering ten grondslag gelegde feitelijke gronden in hoger beroep opnieuw dienen te worden behandeld indien en voorzover zij in eerste aanleg zijn verworpen.
15. De eerste klacht faalt omdat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de door het middel bedoelde incidentele grief aldus heeft begrepen dat met deze grief werd opgekomen niet tegen de door de Rechtbank aan de lijfrente-overeenkomst gegeven uitleg (een kwestie die van belang was voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] had geprofiteerd van een wanprestatie van [erflater]), doch tegen het oordeel van de Rechtbank dat in rechte moet worden uitgegaan van het door [verweerder] gestelde en door [eiser] betwiste bestaan van de economische eigendomsoverdracht (voor welk oordeel een mogelijk contractueel verbod in de lijfrente-overeenkomst tussen [eiser] en [erflater] geen betekenis heeft).
De tweede klacht faalt reeds bij gebrek aan belang nu niet wordt opgekomen tegen 's Hofs overweging aan het slot van rechtsoverweging 4.4, welke overweging luidt als volgt: "Onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht van de kant van [verweerder] kan in ieder geval niet hierop worden gebaseerd". Ik begrijp deze overweging aldus dat het Hof, tegen de achtergrond van de naar Nederlands recht geldende regel dat het enkele profiteren van wanprestatie zonder bijkomende omstandigheden (zoals uitlokking) niet onrechtmatig is, tot uitdrukking heeft gebracht dat ook in geval de lijfrente-overeenkomst tussen [erflater] en [eiser] een verbod van economische eigendomsoverdracht bevatte, zulks niet zou meebrengen dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel misbruik van recht heeft gemaakt.
16. Middelonderdeel 5b acht in strijd met het recht, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, 's Hofs rechtsoverweging 4.3, inhoudende dat het Hof met de Rechtbank vaststelt dat hetgeen [eiser] naar voren brengt in het kader van zijn betwisting van [verweerders] verkrijging van de economische eigendom, "te zwak" is tegenover de met bescheiden geadstrueerde stellingen van [verweerder], zodat het Hof - evenals de Rechtbank - tot de conclusie komt dat [eisers] stelling dat [verweerder] de economische eigendom niet heeft verkregen moet worden verworpen nu [eiser] in hoger beroep geen nadere motivering biedt en laat weten terzake uitdrukkelijk geen bewijs aan te bieden. Door aldus te oordelen en - slechts - te verwijzen naar het oordeel van de Rechtbank in rechtsoverweging 4.5.5.26 waarin de Rechtbank evenmin alle relevante stellingen van [eiser] bespreekt, laat het Hof een groot aantal essentiële stellingen van [eiser] ten aanzien van de economische eigendomsoverdracht geheel onbesproken, aldus het middel, dat vervolgens steeds onder aanhaling van vindplaatsen in de gedingstukken aangeeft welke essentiële stellingen het Hof (zonder toereikende motivering) zou hebben gepasseerd.
17. Ook deze klacht treft geen doel. In de gewraakte rechtsoverweging verwierp het Hof in navolging van de Rechtbank het betoog van [eiser] dat de economische eigendomsoverdracht niet, althans niet op rechtsgeldige wijze, heeft plaatsgevonden (zodat het legaat [verweerder] geen aanspraak gaf op levering van de juridische eigendom van de appartementen nu in het legaat de economische eigenaar werd begunstigd). Het - eigen - oordeel van het Hof dat hetgeen [eiser], die uitdrukkelijk heeft verklaard geen verder bewijs te kunnen leveren, in dit verband naar voren brengt een "te zwakke" betwisting is tegenover de met bescheiden geadstrueerde stellingen van [verweerder], getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan als feitelijk oordeel over de stellingen van partijen en over de waardering van de door hen aangedragen bewijsmiddelen, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof, dat niet gehouden was bedoelde stellingen afzonderlijk te bespreken, is niet onbegrijpelijk. Voorzover de aangehaalde stellingen al zouden kunnen afdoen aan de door [verweerder] gestelde rechtsgeldige overdracht van economische eigendom, waarbij ik aanteken dat dit begrip geen vast omlijnde juridische inhoud heeft, zijn deze door [verweerder] inderdaad - zoals het Hof overwoog - gemotiveerd weersproken. Ik verwijs naar hetgeen [verweerder] bij nadere antwoordconclusie heeft aangevoerd, met name onder 22. Voorzover [eiser] betwist dat de akten daadwerkelijk op de daarop vermelde data zijn ondertekend en dat de handtekening op de eerste akte die van [erflater] is, diende hij deze stellingen te bewijzen.
18. Middelonderdeel 6 komt op tegen 's Hofs in de rechtsoverweging 4.7-4.8 vervatte oordeel dat moet worden verworpen het (door de Rechtbank gehonoreerde en door het Hof in rechtsoverweging 4.6 weergegeven) standpunt van [eiser] dat gebruik is gemaakt van een schijnconstructie waarbij de activa door middel van het legaat aan [verweerder] toekwamen en de passiva in de nalatenschap bleven die door [verweerder] werd verworpen en door zijn moeder werd aanvaard, en dat [verweerder] die op de hoogte was van de positie van [eiser] als crediteur van [erflater], onrechtmatig handelde jegens de andere crediteur van de nalatenschap, [eiser], door zich het legaat te laten uitkeren waarmee werd beoogd [verweerder] alsnog de (juridische) eigendom van de appartementen te verschaffen die hij destijds vanwege de daarop rustende beslagen niet kon verkrijgen en waardoor in feite het gehele actief aan de nalatenschap werd onttrokken. Het middelonderdeel acht dit in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 vervatte oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd op grond van het in de subonderdelen a tot en met e - afzonderlijk en in samenhang - aangevoerde. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt: "4.7 Aan de tussen partijen in geschil zijnde vraag of de legatering in het testament door de vader al dan niet verband hield met een tussen vader en zoon toen al als mogelijk voorziene eigendomsoverdracht van de appartementen aan de zoon, die partijen gedurende het beslag slechts in economische zin zouden kunnen realiseren, kan worden voorbij gegaan, nu niet zonder meer valt in te zien wat er onrechtmatig zou zijn aan de wens om ten behoeve van diegene die de koopprijs voor de appartementen heeft voldaan, de juridische eigendom op een later moment te verzekeren of aan de aanspraak van deze laatste om te gelegenertijd de appartementen in juridische eigendom geleverd te krijgen. Dat zou weliswaar anders kunnen zijn indien de economische eigendomsoverdracht op een schijnconstructie zou berusten of als paulianeus voor vernietiging vatbaar zou zijn. Voor het aanwezig zijn van een dergelijke situatie zijn evenwel, met name in aanmerking genomen de door [eiser] niet gemotiveerd betwiste stelling van [verweerder] dat hij de appartementen tegen een normale prijs van zijn vader heeft gekocht, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken. De omstandigheid dat [eiser] thans zijn vordering op de erflater/erfgenaam niet kan verhalen, maakt dit niet anders.
4.8 Uit de gestelde en gebleken omstandigheden kan niet worden afgeleid dat er sprake is van onrechtmatig handelen dan wel van misbruik van recht van [verweerder] tegenover [eiser], omdat het enkele feit dat het legaat wellicht verband houdt met een schuld van [erflater] aan [verweerder] op zichzelf niet met zich meebrengt dat het aanvaarden van dat legaat onrechtmatig zou moeten worden geoordeeld. Ook de wetenschap van een schuldeiser dat hij door het aanvaarden van een betaling waarschijnlijk de betaling van een andere schuldeiser frustreert is geen omstandigheid die het accepteren van de betaling onrechtmatig doet zijn."
19. Subonderdeel d komt op tegen rechtsoverweging 4.8 waarin het Hof concludeerde dat uit de gestelde en gebleken omstandigheden niet kan worden afgeleid dat er sprake was van onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht omdat het enkele feit dat het legaat wellicht verband houdt met een schuld van de erflater [erflater] aan [verweerder] op zichzelf niet meebrengt dat het aanvaarden van dat legaat onrechtmatig zou moeten worden geoordeeld. In deze overweging grijpt het Hof klaarblijkelijk terug op de eerste zin van rechtsoverweging 4.7, waarin het Hof vooropstelde dat tussen partijen in geschil is de vraag of de legatering in het testament door de vader al dan niet verband hield met een tussen vader en zoon toen al als mogelijk voorziene eigendomsoverdracht van de appartementen aan de zoon die partijen gedurende het beslag slechts in economische zin zouden kunnen realiseren, en in welk verband het Hof sprak van een aanspraak van [verweerder] om te gelegener tijd de appartementen in juridische eigendom geleverd te krijgen; het Hof heeft in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat bedoelde vraag geen beantwoording behoefde omdat niet valt in te zien wat onrechtmatig zou zijn aan de bedoelde aanspraak nu geen sprake is geweest van een schijnconstructie doch van een economische eigendomsoverdracht tegen een normale prijs. Als nadere motivering voor zijn hiervoor weergegeven conclusie refereerde het Hof aan de naar Nederlands recht geldende regel dat de wetenschap van een schuldeiser dat hij door het aanvaarden van een betaling waarschijnlijk de betaling van andere schuldeisers frustreert, geen omstandigheid is die het accepteren van de betaling onrechtmatig doet zijn. Hierbij past de - niet door het Hof gemaakte - kanttekening dat bijkomende omstandigheden ertoe kunnen leiden dat het aanvaarden van een betaling wel onrechtmatig is jegens een medecrediteur en dat in zoverre de handelwijze van een schuldeiser dient te worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder, kort gezegd, de voorgeschiedenis van de vordering. (Voor uitgebreide beschouwingen over deze en verwante vormen van onrechtmatige schuldeisersbenadeling, verwijs ik naar F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, 1998, Hoofdstuk 1, zie met name paragraaf 6.3 en 6.4.) Zo zal ook de vraag of het aanvaarden van een legaat onrechtmatig is jegens een schuldeiser van de erflater moeten worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.
20. Met zijn overweging dat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat sprake is van onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht van [verweerder] omdat het enkele feit dat het legaat wellicht verband houdt met een schuld van [erflater] aan [verweerder] op zichzelf niet meebrengt dat het aanvaarden van het legaat onrechtmatig zou moeten worden geoordeeld, laat het Hof onbesproken het - in het licht van het hiervoor betoogde als relevant te kwalificeren - betoog van [eiser] (door het Hof in rechtsoverweging 4.6 weergegeven) dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden onrechtmatig handelde dan wel misbruik van recht maakte jegens [eiser] doordat hij, terwijl hij op de hoogte was van de positie van [eiser] als crediteur van [erflater], eerst de nalatenschap verwierp en zich vervolgens het legaat liet uitkeren waardoor in feite het gehele actief aan de nalatenschap werd onttrokken en voor [eiser] geen verhaal resteerde. 's Hofs oordeel is derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Daarover klaagt subonderdeel d - alsmede subonderdeel a gelezen in samenhang met subonderdeel d - terecht. Voorzover het Hof in dit verband met zijn betoog in rechtsoverweging 4.7 over de niet gemotiveerd betwiste stelling van [verweerder], tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij de overdracht van de economische eigendom reeds een reële prijs was betaald voor de juridische eigendom die door middel van het legaat aan [verweerder] werd "verzekerd", zodat in zoverre geen sprake is van een legaat uit vrijgevigheid, is 's Hofs overweging zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk omdat [verweerder] in de desbetreffende stelling slechts heeft betoogd dat de door hem betaalde prijs reëel was gezien het feit dat slechts de economische eigendom kon worden geleverd in verband met het op de appartementen rustende beslag. In zoverre slaagt ook middelonderdeel c met zijn klacht dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de stelling van [verweerder] dat hij de appartementen voor een normale prijs van zijn vader heeft gekocht, door [eiser] niet gemotiveerd is betwist.
21. De overige in middelonderdeel 6 vervatte klachten falen. Subonderdeel b - dat klaagt dat het Hof is voorbijgegaan aan de essentile stelling van [eiser] dat [verweerder] de economische eigendom niet heeft verkregen, althans niet vóór het overlijden van de erflater, zodat hij ook niet een legataris is op grond van het testament - faalt omdat het Hof in zijn door middelonderdeel 5b tevergeefs bestreden rechtsoverweging 4.6 heeft overwogen dat [eisers] betoog dat [verweerder] niet de economische eigendom heeft verkregen, moet worden verworpen. In zoverre faalt ook subonderdeel c met zijn klacht dat het Hof voorbijziet aan de ook reeds door middelonderdeel 5b genoemde essentiële stellingen, te weten dat geen eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden tegen betaling van een tegenprestatie. Hiervoor kwam reeds ter sprake de voorts in middelonderdeel c vervatte klacht tegen 's Hofs overweging dat [verweerder] stelling dat hij de appartementen tegen een normale prijs van zijn vader heeft gekocht, niet gemotiveerd is weersproken.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden