Conclusie
Rolnr. C01/177
mr J. Spier
Zitting: 22 november 2002
Conclusie inzake
1. DECO-SIGN REKLAME V.O.F.
(hierna: Deco-Sign)
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
(hierna gezamenlijk: Deco-Sign c.s.)
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten waarvan het Hof 's-Gravenhage, in zijn in cassatie bestreden arrest in rov. 2, is uitgegaan.
1.2 Deco-Sign heeft in april 1994 aan [verweerster] een lichtreclame geleverd en deze op het dak van het bedrijfspand van [verweerster] geïnstalleerd. Naar aanleiding van klachten van [verweerster] heeft Deco-Sign de lichtreclame eind december 1996 in revisie/reparatie genomen. Bij brief van 21 mei 1997 heeft [verweerster] Deco-Sign c.s. meegedeeld een langer uitstel van reparatie niet te accepteren en verzocht er zorg voor te dragen dat de reclameverlichting voor 30 mei 1997 is gerepareerd. Deco-Sign heeft de lichtreclame uiteindelijk, na een formele ingebrekestelling van 20 juni 1997 en diverse sommaties van de raadsman van [verweerster], op 18 juli 1997 geretourneerd en opnieuw geïnstalleerd. De verlichting brandde toen nog niet naar behoren. Bij brief van 4 augustus 1997 heeft de raadsman van [verweerster] aan Deco-Sign c.s. meegedeeld dat de maat voor [verweerster] vol was en dat [verweerster] zich voor rekening van Deco-Sign tot een derde zal wenden met het verzoek de lichtreclame alsnog naar behoren te laten functioneren. Deco-Sign heeft daar bezwaar tegen gemaakt.
2. Korte beschrijving van het procesverloop
2.1 [Verweerster] heeft Deco-Sign c.s. op 21 november 1997 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Stellend dat [eiser 2] en [eiseres 3] vennoten zijn van Deco-Sign heeft zij - na vermeerdering van eis bij repliek - van Deco-Sign c.s. betaling gevorderd van fl. 13.164,04.
2.2.1 [Verweerster] voert ter onderbouwing van de onder 2.1 genoemde vordering aan dat de lichtreclame na de levering onvoldoende bleek te functioneren. Deco-Sign is aldus toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting terzake van de levering van een deugdelijk functionerende lichtreclame. Zij heeft Deco-Sign, meer dan in redelijkheid van haar kan worden verlangd, in de gelegenheid gesteld de gebreken te verhelpen. Omdat Deco-Sign daarmee in gebreke bleef heeft [verweerster] zich terecht tot een derde gewend. De daarmee gepaard gaande kosten ad fl. 7.255,63 vormen de door Deco-Sign veroorzaakte schade en dienen derhalve door Deco-Sign te worden vergoed (dagvaarding onder 11).
2.2.2 [Verweerster] heeft bij cve onder meer een brief van/gedateerd(1) 2 augustus 1997 van Deco-Sign overgelegd waarin laatstgenoemde laat weten niet akkoord te gaan met de reparatie door een derde omdat zij daartoe zelf niet in de gelegenheid is gesteld. Tevens heeft zij een brief in geding gebracht van (kennelijk) vd lichtreclame; daarin wordt melding gemaakt van talloze gebreken aan de (montage van) de lichtreclame.
2.3 Deco-Sign heeft de vordering bestreden. Naar haar oordeel heeft de "levering en installatie" naar tevredenheid van [verweerster] plaatsgevonden. De garantie zou beperkt zijn tot 20.000 branduren en 1 jaar voor de transformatoren (cva onder 2 en 3). Zij heeft "uiteindelijk" besloten de neonverlichting op haar kosten te reviseren (onder 5). Zij wijst er omstandig op dat zij voor de reparatie van anderen afhankelijk was.
2.4 Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [verweerster] verklaard dat er sinds de installatie "herhaaldelijk klachten" zijn geweest. [Eiser 2] ontkent zulks met uitzondering van één storing aan een trafo. Bij repliek spreekt [verweerster] van doorlopende klachten sedert de installatie (onder 2 en 14).
2.5 Bij repliek heeft [verweerster] zich nog beroepen op een brief van bedoelde vd lichtreclame van 25 mei 1998 en van Project van 1 september 1997 waarin - huiselijk gezegd - wordt aangegeven dat en waarom de door Deco-Sign aangelegde installatie niet voldeed.
2.6 Nadat Deco-Design c.s. bij akte "om hen moverende redenen"(2) hebben afgezien van dupliek heeft de Rechtbank 's-Gravenhage de vordering bij vonnis van 8 december 1998 toegewezen. Zulks omdat zij het ervoor houdt dat Deco-Sign c.s. niet langer verweer wensen te voeren.
2.7 Deco-Sign c.s. hebben hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief kant zich tegen de door de Rechtbank gebezigde motivering. De tweede grief richt zich tegen het - door de Rechtbank aanvaarde - standpunt van [verweerster].
2.8 Deco-Sign maakt gewag van een waarschuwing van haar aan het adres van [verweerster] met betrekking tot het door [verweerster] gewenste ontwerp (mvg onder II-2).(3) Zij spreekt andermaal over gratis reparatie harerzijds (onder II-7).(4) Verderop maakt zij gewag van een garantie na de door haar aangebrachte revisie; [verweerster] zou daarop beroep kunnen doen (onder II-9). Het gaat hier - zo voeg ik toe - om een "garantie" van een onderaannemer van Deco-Sign. Zij wijst kritiek van derden op hetgeen zij heeft geleverd van de hand (onder II-12).
2.9 "In aanvulling" op de memorie van grieven doet Deco-Sign een bewijsaanbod ten aanzien van "al het door haar gestelde" (akte van bewijsaanbod).
2.10 Volgens [verweerster] is er door Deco-Sign geen waarschuwing aan haar adres geuit dat het door [verweerster] gekozen ontwerp van de lichtreclame problemen kon veroorzaken (mva blz. 2 onder 3).
2.11 In zijn arrest van 30 januari 2001 heeft het Hof 's-Gravenhage het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd met "verbetering van gronden".
2.12 Het Hof is van oordeel dat de eerste grief terecht door Deco-Sign is opgeworpen (rov. 5). Dit heeft tot gevolg dat de door Deco-Sign in eerste aanleg gevoerde verweren in hoger beroep alsnog moeten worden behandeld, aldus het Hof (rov. 6).
2.13 Het Hof verwerpt het verweer van Deco-Sign dat niet is komen vast te staan dat de door haar geleverde lichtreclame ondeugdelijk was en niet voldeed aan hetgeen [verweerster] daarvan mocht verwachten. Vast staat dat [verweerster] bij Deco-Sign heeft geklaagd dat de lichtreclame niet naar behoren functioneerde. Naar aanleiding daarvan heeft Deco-Sign de installatie gedemonteerd en ter reparatie/revisie meegenomen (rov. 7).
2.14 Deco-Sign heeft niet deugdelijk onderbouwd gesteld noch ook is gebleken dat sprake was van een niet aan Deco-Sign c.s. toe te rekenen oorzaak van de klachten, aldus het Hof (rov. 7).
2.15 Dat de lichtreclame naar behoren functioneerde is, naar 's Hofs oordeel, "ook niet te rijmen met het feit dat Deco-Sign cs zelf heeft aangevoerd dat zij [verweerster] heeft gewaarschuwd dat de op verzoek van [verweerster] aangebrachte wijzigingen in het ontwerp (...) problemen zouden (kunnen) geven en ongewenste effecten teweeg zouden (kunnen) brengen" (rov. 8).
2.16 Vervolgens stipt het Hof aan dat voor de - door [verweerster] betwiste - stelling van Deco-Sign dat zij [verweerster] heeft gewaarschuwd geen steun in de overgelegde stukken is te vinden; Deco-Sign heeft op dit punt geen concreet gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. "Dit" brengt, volgens het Hof, mee dat "dient te gelden dat [verweerster] van Deco-Sign cs mocht verlangen dat de lichtreclame, zonder enige beperking, naar behoren zou functioneren" (rov. 9).
2.17 Het Hof verwijlt vervolgens bij een door Deco-Sign c.s. betrokken - maar door [verweerster] betwiste - stelling dat [verweerster] voor het eerst tweeeneenhalf jaar na de levering heeft geklaagd (rov. 10).
2.18 Hierop zet het Hof zich aan beoordeling van de vraag of de reparatie binnen redelijke termijn is uitgevoerd. Dienaangaande heet het:
"[Verweerster] mocht van Deco-Sign cs verlangen dat zij de revisie/reparatie binnen een redelijke termijn zou uitvoeren. Aan deze verplichting heeft Deco-Sign cs naar het oordeel van het hof niet voldaan. Vast staat immers dat de lichtreclame eind december 1996 is verwijderd en pas op 18 juli 1997 is teruggeplaatst. Vast staat verder dat de lichtreclame toen nog steeds niet naar behoren functioneerde. (...) Dat Deco-Sign cs bij de uitvoering van de revisie/reparatie-werkzaamheden van derden afhankelijk was komt in beginsel voor haar rekening en rechtvaardigt niet zonder meer de opgetreden vertraging" (rov. 11).
2.19.1 Het Hof verwerpt het verweer van Deco-Sign c.s. dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld het probleem in verband met de gebroken neon-letter op te lossen en overweegt dienaangaande onder meer:
"Gelet op de zeer lange tijd die de eerste revisie/reparatie heeft geduurd en de diverse aanmaningen van de zijde van [verweerster] kon van [verweerster] (...) in redelijkheid niet worden verlangd dat zij aan Deco-Sign cs nogmaals een termijn voor reparatie zou gunnen" (rov. 12).
2.19.2 Het Hof vermeldt nog een andere grond waarop dit oordeel wordt gegrond.
2.20 Een en ander brengt, naar 's Hofs oordeel, mee dat [verweerster] aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde derde. Inschakeling van [A] was gerechtvaardigd en de kosten zijn niet bovenmatig hoog te achten "mede gelet op de offerte van Project Partner (...) ad fl. 15.410,-" (rov. 13).
2.21 Het Hof passeert het bewijsaanbod op de in rov. 14 genoemde grond.
2.22 Deco-Sign c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend.
3. Inleidende opmerkingen
3.1 Dat Deco-Sign c.s. niet erg gelukkig zijn met het bestreden arrest valt wel te begrijpen. Het Hof heeft het zich zelf gemakkelijk gemaakt door betrekkelijk lichtvoetig over de meeste verweren heen te lopen. Het heeft het Uw Raad en partijen moeilijk gemaakt doordat niet steeds geheel duidelijk is waarop zijn oordeel nauwkeurig is gebaseerd.
3.2 Nochtans meen ik dat het arrest, in zijn geheel bezien, voldoende aanknopingspunten biedt om te kunnen doorgronden wat het Hof voor ogen heeft gestaan.
3.3.1 Ik zou menen dat het Hof heeft aangenomen dat de litigieuze lichtreclame van meet af aan niet beantwoordde aan de overeenkomst. Dat ligt onmiskenbaar besloten in de navolgende, in onderling verband gelezen, oordelen:
a. de installatie voldeed niet aan hetgeen [verweerster] daarvan mocht verwachten (rov. 7);
b. [verweerster] heeft over het niet functioneren van de lichtreclame geklaagd waarop Deco-Design deze (uiteindelijk) ter reparatie heeft meegenomen (rov. 7);
c. Deco-Sign heeft niet (voldoende) gesteld dat de klachten niet aan een haar toe te rekenen oorzaak te wijten waren (rov. 7);
d. Deco-Sign heeft, volgens eigen opgave, [verweerster] gewaarschuwd voor de te verwachten problemen en de ongewenste effecten (rov. 8);
e. na reparatie voldeed de installatie "nog steeds niet" (rov. 11).
3.3.2 In het licht van dit een en ander heeft het Hof klaarblijkelijk geloof gehecht aan de stelling van [verweerster] dat er van stonde af aan problemen waren.
3.4 Klaarblijkelijk hecht het Hof eveneens geloof aan de van de ingeschakelde derden afkomstige stukken (rov. 13). Het ligt dan ook voor de hand dat het eveneens heeft aangenomen dat sprake was van de door hen geconstateerde gebreken in het door Deco-Sign geleverde (zie hierboven onder 2.2.2 en 2.5).
3.5 Mocht het Hof zich niet hebben bekeerd tot de stelling dat de lichtinstallatie van meet af aan gebreken vertoonde, dan moet zijn arrest zo worden begrepen dat een lichtinstallatie die na ongeveer twee jaar ernstige gebreken vertoont niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat brengt voor de leverancier verplichtingen mee tenzij hij zijn (wat misleidend pleegt te worden aangeduid als) "garantie" in de tijd heeft beperkt.
3.6 Opmerking verdient in dit verband nog dat Deco-Sign, met uitzondering van een terloopse mededeling, verder geen aandacht heeft besteed aan de, naar zij bij cva heeft betoogd, in de tijd beperkte garantie (zie hierboven onder 2.3).(5) In de mvg onder II-3 heeft zij die stelling teruggenomen; zij heeft daar uitgedragen dat de reparatie "onder garantie" plaatsvond.(6)
3.7 Hoe dit zij, bestrijding van het onder 3.3 geparafraseerd weergegeven oordeel lijkt mij niet erg nuttig tegen de achtergrond van de eigen stelling van Deco-Sign als zojuist weergegeven.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Het eerste middel is, mede in het licht van de s.t. onder 7, geheel gestoeld op de veronderstelling dat het Hof is uitgegaan van een "onuitgesproken ontbinding" van de overeenkomst.
4.2.1 Noch in het debat in feitelijke aanleg, noch ook in het bestreden arrest is enig aanknopingspunt voor deze veronderstelling te vinden. Het middel mist daarom feitelijke grondslag.
4.2.2 Het middel miskent voorts dat in casu onmiskenbaar sprake is van een vordering die is gebaseerd op art. 6:87 lid 1 BW Pro.
4.3 Ten overvloede: voor zover het middel een of meer motiveringsklachten tegen 's Hofs veronderstelde onjuiste rechtsopvatting bedoelt te formuleren, wordt uit het oog verloren dat een rechtsoordeel niet met zulk een klacht kan worden bestreden.
4.4 De - onder meer - in onderdeel 1d en 1e vervatte klacht dat het Hof niet heeft aangegeven waarom Deco-Sign de reparatie om niet moest uitvoeren, mist eveneens feitelijke grondslag. Dat vloeit immers voort uit hetgeen hierboven onder 3.3 en 3.5 is vermeld.
4.5 Deco-Sign werpt nog - eveneens in onderdeel 1d - de vraag op waarom, in 's Hofs visie, de tweede opdrachtnemer (d.i. kennelijk degene die het defect aan de door Deco-Sign geleverde installatie heeft hersteld) niet zou zijn gehouden de reparatie om niet uit te voeren. Enige rechtsgrond voor zodanige verplichting wordt niet genoemd en kan ik ook niet bedenken.
4.6 Aan het slot van het middel ("in de derde plaats") wordt het Hof verweten zich niet te hebben verdiept in de vraag wat er precies niet deugde aan de installatie. Deze klacht mist doel omdat der partijen debat het Hof ter zake geen voldoende duidelijke aanknopingspunten bood. Dat debat veronderstelde - naar het Hof klaarblijkelijk en geenszins onbegrijpelijk heeft aangenomen - dat van voldoende gebreken sprake was; de discussie was (daarom) toegespitst op geheel andere vragen. Deze vragen heeft het Hof wél onder ogen gezien.
4.7 Het weinig duidelijke onderdeel 2a neemt aan dat het Hof zijn oordeel erop heeft gebaseerd dat [verweerster] door Deco-Sign was gewaarschuwd.
4.8 De klacht mist feitelijke grondslag. Zij ziet er immers aan voorbij dat het Hof niet meer doet dan een door Deco-Sign zelf aangedragen stelling tegen haar gebruiken. Uit rov. 9 blijkt zonneklaar dat het Hof heeft onderkend dat de stelling niet rechtens vaststaat.
4.9 Onderdeel 2b dicht het Hof toe te hebben geoordeeld dat sprake had moeten zijn van onbreekbaar glas. Het mist feitelijke grondslag nu een dergelijk oordeel nergens wordt gegeven.
4.10 Voor zover onderdeel 2c al begrijpelijk is, valt het kennelijk in herhalingen. Het behoeft daarom geen bespreking.
4.11 In rov. 14 oordeelt het Hof dat de problemen die bij de door Deco-Sign ingeschakelde bedrijven zijn ontstaan voor risico van Deco-Sign komen. Dit oordeel wordt inhoudelijk niet bestreden. Reeds hierin vindt het derde middel zijn Waterloo.
4.12 Daar komt nog bij dat het Hof in de door het derde middel onder vuur genomen rov. 11 klaarblijkelijk tot uitdrukking brengt dat de bij, door Deco-Sign ingeschakelde, derden ontstane vertraging voor rekening komt van Deco-Sign nu zij niet heeft aangevoerd dat en waarom zulks anders zou zijn. Dat oordeel wordt niet bestreden.
4.13 Onderdeel 4a strekt, als ik het goed zie, ten betoge dat "na onderzoek bij en overleg met de fabriek" (van de neonletter?) "ten minste de kortst mogelijke tijd gegund werd voor het laten vervaardigen van datgene wat als gevolg van de breuk onbruikbaar was geworden".
4.14 Deze klacht miskent dat het Hof - zij het in een obiter dictum - van deze zelfde opvatting is uitgegaan; zie rov. 12 vanaf "Dit nog daargelaten". Zij loopt daarop stuk.
4.15 Onderdeel 4b berust op een verkeerde lezing van rov. 12. Het Hof heeft een andere invulling aan de redelijkheid gegeven dan de steller meent; dit blijkt duidelijk uit de vierde volzin van rov. 12. De klacht faalt daarom.
4.16 Middel 5 trekt ten strijde tegen rov. 14. Onderdeel 5a bouwt voort op de onjuist bevonden klacht van het derde middel en is gedoemd het lot daarvan te delen.
4.17 Onderdeel 5b ziet in rov. 14 een regel inhoudend dat op de leverancier een risico-aansprakelijkheid rust. Dit oordeel wordt met een nauwelijks houvast biedende klacht bestreden.
4.18 Het onderdeel miskent dat:
a. rov. 14 (primair) een oordeel behelst over een aanbod tot het horen van getuigen; de s.t. onder 11 wijst daar terecht op;
b. het Hof heeft aangenomen dat Deco-Sign aansprakelijk is voor de schade van [verweerster] wegens het feit dat zij herstel van de schade niet tijdig en behoorlijk heeft uitgevoerd. De vraag of zij dat al dan niet zelf kon is, naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld, niet van belang (art. 6:76 BW Pro).
4.19 Deze zaak mist belang voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de inventarislijst van de cve.
2 Deze worden uiteengezet op blz. 2 en 4 van de mvg.
3 Het Hof heeft deze - weinig heldere - stelling m.i. verkeerd begrepen. Maar dat zie ik wellicht fout nu de steller van het middel (die ook in appèl voor Deco-Sign optrad) daar in cassatie niet over klaagt.
4 Onder II.10 wordt aangestipt dat zulks gedeeltelijk onverplicht gebeurde.
5 De opmerking in de s.t. van mr Carli (onder 2d e.v.) is om twee redenen niet van belang. Zij is een novum én het middel behelst daaromtrent niets.
6 De s.t. onder 3f en 4f verliest dit uit het oog.