Conclusie
Nr. 00588/02
Mr Machielse
Zitting 19 november 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 8 mei 2001 voor 1. doen plegen van in een krachtens wettelijke bepalingen vereiste goederenaangifte een onjuiste of onvolledige opgave doen, met het oogmerk de belasting van de goederen geheel of ten dele te ontduiken, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, en 2. doen plegen van opzettelijk een ingevolge wettelijke bepalingen vereiste aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig rechten bij invoer zouden kunnen worden geheven, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van fl. 90.000,-, waarvan fl. 45.000,- voorwaardelijk.
2. Mr A.M.F. van Veghel, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr C.J. van Bavel, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Voor een goed begrip van de zaak lijkt mij een summiere schets van de activiteiten van [verdachte] voorzover in deze van belang, zinvol. Volgens de vaststelling van het hof was de gang van zaken als volgt. [Verdachte] importeert vanuit Japan piano's en vleugels. Deze instrumenten worden in Japan door Japanse bedrijven ingekocht. Zij worden naar Nederland verscheept en hier te lande ten invoer aangegeven door een door [verdachte] ingeschakelde expediteur. Om deze aangifte te kunnen verrichten krijgt de expediteur de beschikking over facturen. In die facturen is de waarde der instrumenten verwerkt. Die waarde is forfaitair bepaald en hangt niet af van de prijs die het Japanse bedrijf ervoor heeft moeten betalen. Naast die forfaitaire waarde betaalt [verdachte], blijkens de ter terechtzitting door de vertegenwoordiger van verdachte afgelegde verklaring, aan zijn Japanse relaties een winstopslag. Forfaitaire waarde en winstopslag vormen samen 55% van de prijs die [verdachte] aan de Japanners diende te voldoen. De rest, 45%, heeft betrekking op kosten die de Japanse bedrijven hebben gemaakt. Aan de expediteur wordt alleen als goederenwaarde de 55% van het totaalbedrag dat [verdachte] aan de Japanse leverancier betaald, doorgegeven. De Japanse leveranciers zonden aan [verdachte] per lading twee facturen; een ter betaling van de forfaitaire waarde en winstopslag en een voor de kosten. Daarnáást zijn nog facturen aangetroffen van de Japanse ondernemingen aan [verdachte] ter zake van 'Commissions/Interest'. De bewijsmiddelen tonen aan dat er - op een enkele transactie na - per kavel instrumenten 3 facturen bestonden. Alleen de eerste factuur (forfaitaire kosten en winstopslag) heeft als grondslag gediend voor de bepaling van de douanewaarde. De kostenbetalingen en commissiebetalingen zijn in hun totaliteit buiten de douaneaangifte gehouden en de vraag rijst of deze praktijk in overeenstemming is met de voorschriften over de bepaling van de douanewaarden van goederen in het Communautair Douanewetboek (voortaan. CDW)(1).
3.2. Artikel 29 CDW Pro luidt - voorzover in dit verband van belang - als volgt:
Artikel 29
1. De douanewaarde van ingevoerde goederen is de transactiewaarde van die goederen, dat wil zeggen de voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij voor uitvoer naar het douanegebied van de Gemeenschap worden verkocht, in voorkomend geval na aanpassing overeenkomstig de artikelen 32 en 33, mits:
(....)
3. a) De werkelijk betaalde of te betalen prijs is de totale betaling die door de koper aan de verkoper of ten behoeve van de verkoper voor de ingevoerde goederen is of moet worden gedaan en omvat alle betalingen die als voorwaarde voor de verkoop van de ingevoerde goederen, hetzij door de koper aan de verkoper, hetzij door de koper aan een derde ter nakoming van een verplichting van de verkoper, werkelijk zijn of moeten worden gedaan.
(....)
b) De door de koper of voor zijn rekening verrichte activiteiten, waaronder die welke verband houden met het verhandelen van de goederen, doch met uitzondering van de activiteiten waarvoor in artikel 32 in Pro een aanpassing is voorzien, worden niet als een indirecte betaling aan de verkoper beschouwd, ook niet indien deze activiteiten kunnen worden geacht de verkoper tot voordeel te strekken of met diens instemming te zijn verricht. De kosten van deze activiteiten worden bij de vaststelling van de douanewaarde van de ingevoerde goederen niet bij de werkelijk betaalde of te betalen prijs geteld.
De inhoud van de artikelen 32 en 33, waarnaar art. 29 verwijst Pro, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
Artikel 32
1. Voor het vaststellen van de douanewaarde met toepassing van artikel 29 wordt Pro de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs verhoogd met:
a) de volgende elementen, voor zover zij ten laste komen van de koper en niet begrepen zijn in de werkelijk voor de goederen betaalde of te betalen prijs:
i) commissies en courtage, met uitzondering van inkoopcommissies,
ii) kosten van verpakkingsmiddelen die voor douanedoeleinden worden geacht met de goederen één geheel te vormen,
iii) kosten van het verpakken, waaronder zowel het arbeidsloon als het materiaal is begrepen;
b) (....)
i) materialen, samenstellende delen, onderdelen en dergelijke die in de ingevoerde goederen worden verwerkt;
(....)
e) i) de kosten van vervoer en verzekering van de ingevoerde goederen en
ii) de met het vervoer verband houdende kosten van het laden en van de behandeling van de ingevoerde goederen, tot de plaats van binnenkomst van de goederen in het douanegebied van de Gemeenschap.
2. Indien met toepassing van dit artikel elementen aan de werkelijk betaalde of te betalen prijs worden toegevoegd, dient zulks uitsluitend op grond van objectieve en meetbare gegevens te geschieden.
3. Voor de vaststelling van de douanewaarde worden aan de werkelijk betaalde of te betalen prijs geen elementen toegevoegd, met uitzondering van die welke in dit artikel zijn genoemd.
4. In dit hoofdstuk wordt onder "inkoopcommissies" verstaan, de door een importeur aan zijn agent betaalde vergoedingen voor de dienst die erin bestaat hem te vertegenwoordigen bij de aankoop van de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald.
(....)
Artikel 33
De hierna genoemde elementen maken geen deel uit van de douanewaarde, op voorwaarde dat zij van de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs zijn onderscheiden:
(....)
e) inkoopcommissies;
3.3. In geschil is of de aangegeven douanewaarde niet te laag is opgegeven en of daarbij niet hadden moeten worden opgeteld bedragen die op de '45%-facturen' zijn betaald.
Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:
Voorts is door de verdediging aangevoerd dat ten aanzien van de Japanse ondernemingen sprake was van een agentschap ten behoeve van [verdachte]. Derhalve zouden de kosten die telkens op de tweede factuur (met de letter B) en de overige facturen stonden moeten worden aangemerkt als 'inkoopcommissies' zoals bedoeld in artikel 32, eerste lid onder a sub i, van het Communautair Douanewetboek.
Het hof verwerpt deze stelling, reeds omdat uit de stukken van het dossier en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is voorgevallen blijkt (1) dat de betreffende Japanse ondernemingen - naast [verdachte] - diverse andere klanten hadden, (2) dat deze ondernemingen zelf konden bepalen naar welke klant zij bepaalde instrumenten verzonden, (3) dat deze ondernemingen zelfstandig winsten maakten en (4) dat deze ondernemingen op geen enkele wijze vennootschapsrechtelijk verbonden waren met [verdachte].
De stelling die het middel betrekt is dat de kenmerken die het hof hier heeft opgesomd niet relevant zijn voor de vraag of er sprake was van agentschappen en inkoopcommissies. De steller van het middel beroept zich onder meer op een uitspraak van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen van 25 juli 1991, zaaknummer C-299.90 (Hepp).
3.4.1. Het ging in die zaak om de aankoop van goederen door de Gebr. Hepp GmbH & Co van een Koreaanse onderneming, waarbij het Zwitserse Novimex Fashion Ltd als tussenpersoon optrad. In die uitspraak besliste het Hof onder vigeur van de voorganger van het CDW dat er ook sprake kan zijn van een agentschap indien een tussenpersoon op eigen naam handelt, maar voor rekening van de importeur. Daaraan doet niet af dat de tussenpersoon aan de importeur factureert als ware de tussenpersoon de verkoper. Beslissend is de feitelijke situatie.
Maar de uitspraak houdt nog meer in. De vraag die was opgeworpen was of voor de bepaling van de douanewaarde de prijs in de overeenkomst tussen leverancier en tussenpersoon of die tussen de tussenpersoon en importeur doorslaggevend was. De tussenpersoon was door de importeur opgevoerd als verkoper. Maar de importeur betaalde aan de tussenpersoon wel commissie die buiten de douanewaarde werd gehouden. De Duitse regering voerde aan dat de aangever uit beide prijzen/overeenkomsten kon kiezen, maar dat hij dan wel aan die keuze was gebonden. Het Hof overwoog evenwel:
12 That argument cannot be accepted, for it runs counter to the aim of the basic regulation, which, according to its sixth recital, is to establish a fair, uniform and neutral system of customs valuation excluding the use of arbitrary or fictitious customs values.
13 That objective, which meets the requirements of commercial practice, would not be attained if no account were taken of a buying agent' s actual function. Since such an agent acts on behalf of the importer, his function in relation to the purchase of goods is only one of representation and he bears no financial risks in the purchase. Consequently, even if he acts in his own name, his function is limited to participation as indirect representative in a contract of sale concluded in fact between his principal and the supplier.
14 The transaction to which reference must be made in order to determine the customs value in accordance with Article 3(1) of the basic regulation is accordingly the transaction between the manufacturer or supplier of the goods and the importer. The fact that that transaction is carried out through the medium of a buying agent is irrelevant in this regard since the financial risk connected with the transaction is assumed by the importer.
15 The reply to the first question must therefore be that the transaction between the manufacturer or supplier of goods, on the one hand, and the importer, on the other, is the transaction to be taken into account in the determination of the customs value in accordance with Article 3(1) of the basic regulation, if a buying agent has acted in his own name and has in fact represented the importer by acting on his behalf.
The determination of the customs value
16 Since it is established that the transaction between the manufacturer/supplier and the importer is the transaction to be taken into account in the determination of the customs value, the price in that transaction constitutes the customs value for the purposes of Article 3(1) of the basic regulation.
17 It follows that the sums paid by the importer to the buying agent for the service of representing him in the purchase of the goods in question constitute a buying commission which, according to Article 8(1)(a)(i) of the basic regulation, must not be included in the customs value.
18 The fact that the importer has entered the agent' s name as "seller" in his customs value declaration and has declared the price of the goods invoiced by the agent does not affect the customs value arising from the application of Article 3(1) of the basic regulation.
19 As the Advocate General observes in paragraphs 37 and 38 of his Opinion, the manner in which the importer actually completes the administrative formalities regarding the customs declaration in no way changes the substance of the legal situation, which is that only one transaction exists for the purposes of Article 3(1) of the basic regulation and that the importer has no choice in this regard.
20 As regards the second problem raised by the preliminary questions, the reply must therefore be that the price in the transaction between the manufacturer or supplier, on the one hand, and the importer, on the other, constitutes the customs value for the purposes of Article 3(1) of the basic regulation. The buying commission is not to be included in that value even when the importer has described the buying agent as the seller and has declared the price of the goods as invoiced by that agent.
Het Hof kijkt dus naar de werkelijke situatie om te kunnen beslissen of er van een agentschap sprake is of niet, maar bestempelt ook de relatie tussen leverancier en importeur als bepalend voor de keuze van de prijs waarop de douanewaarde moet worden gebaseerd.
3.4.2. Het Hof heeft deze uitspraak gedaan terwijl de Verordening 1224/80 (L. 134, p.1) nog van kracht was, de voorloper van het CDW. Ik geef hieronder enige bepalingen van die Verordening weer omdat het CDW eerst per 1 januari 1994 van toepassing is verklaard en op de goederenaangiften van daarvóór Verordening 1224/80 nog van toepassing was:
Artikel 3
1 . De douanewaarde van ingevoerde goederen, vastgesteld met toepassing van dit artikel, is de transactiewaarde, dat wil zeggen de voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij worden verkocht voor uitvoer naar het douanegebied van de gemeenschap, aangepast overeenkomstig artikel 8, mits :
(...)
d ) de koper en de verkoper niet verbonden zijn of, indien de koper en de verkoper zijn verbonden, dat de transactiewaarde voor douanedoeleinden aanvaardbaar is ingevolge lid 2 .
In welke gevallen koper en verkoper zijn verbonden legt art. 1 lid 2 uit Pro:
2 . Voor de toepassing van deze verordening worden personen slechts geacht te zijn verbonden indien :
a ) zij functionaris of directeur zijn van elkaars zaken;
b ) zij door de wettelijke bepalingen worden erkend als in zaken verbonden;
c ) zij werkgever en werknemer zijn;
d ) enig persoon, hetzij rechtstreeks of zijdelings, 5 % of meer van het stemgerechtigd uitstaand kapitaal of aandelen van beide bezit, controleert of houdt;
e ) een van hen de ander, hetzij rechtstreeks of zijdelings, controleert;
f ) beide, hetzij rechtstreeks of zijdelings, worden gecontroleerd door een derde persoon;
g ) zij samen, hetzij rechtstreeks of zijdelings, een derde persoon controleren; of
h ) zij leden zijn van dezelfde familie .
3 . voor de toepassing van deze verordening worden personen die in zaken zijn verbonden doordat de een exclusief agent, exclusief distributeur of exclusief concessiehouder, hoedanig ook aangeduid, van de ander is, enkel geacht te zijn verbonden indien zij aan een van de criteria van lid 2 beantwoorden .
Artikel 8
1 . Bij de vaststelling van de douanewaarde met toepassing van artikel 3, wordt de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs verhoogd met :
a ) de volgende elementen, voor zover deze ten laste komen van de koper en zij niet begrepen zijn in de werkelijk voor de goederen betaalde of te betalen prijs :
i ) commissies en courtage, met uitzondering van inkoopcommissies;
ii ) de kosten van de verpakkingsmiddelen die voor douanedoeleinden een geheel worden geacht te zijn met de goederen;
iii ) de kosten van het verpakken, zowel van het arbeidsloon als van het materiaal;
(...)
e ) i ) de kosten van vervoer en verzekering van de ingevoerde goederen, en
ii ) de kosten van het laden en van handelingen met de ingevoerde goederen in verband met het vervoer, tot de plaats van binnenkomst van de goederen in het douanegebied van de gemeenschap .
(...)
4 . in dit artikel wordt onder de uitdrukking " inkoopcommissies " verstaan de vergoedingen die een importeur aan zijn agent betaalt voor de dienst van het hem vertegenwoordigen bij de aankoop van de goederen waarvan de waarde wordt bepaald .
(...)
3.5. Ik moet de steller van het middel nageven dat de criteria die het Amsterdamse hof heeft gehanteerd niet erg overtuigend zijn. Dat een vertegenwoordiger (agent) ook voor anderen werkt doet er niet toe. Hetzelfde geldt voor het feit dat de Japanse ondernemingen zelf konden bepalen naar welke klant zij bepaalde instrumenten verzonden. Of dat een belemmering is voor vertegenwoordiging hangt af van de precieze afspraken die tussen de Japanse ondernemingen en verdachte zijn gemaakt. Als maar op het moment van de aankoop in Japan de Japanse onderneming als vertegenwoordiger van verdachte handelde, zij het wellicht op eigen naam, kan er heel wel een volkomen vertegenwoordiging zijn geweest. Dat de ondernemingen zelfstandig winsten maakten - ik vermoed dat het hof hier heeft bedoeld; in de relatie met verdachte - wijst wel op het ontbreken van een vertegenwoordigingsrelatie, mits men inkoopcommissies niet als winst bestempelt. Tot slot doet het er voor een relatie van vertegenwoordiging niet toe of de Japanse ondernemingen al dan niet vennootschapsrechtelijk met verdachte verbonden waren. Voor vertegenwoordiging is daarentegen wél noodzakelijk dat de agent zijn principaal jegens derden kan binden.(2)
Het lijkt erop alsof het hof in zijn overweging te rade is gegaan bij Verordening 1224/80, omdat een aantal begrippen uit die Verordening (exclusiviteit, gebondenheid) ook een prominente rol spelen in de overwegingen van het hof, maar als dat het geval is geven de overwegingen geen blijk van een correct gebruik van die begrippen.
De gewraakte overwegingen van het hof laten mijns inziens niet zomaar de gevolgtrekking toe dat de Japanse ondernemingen géén vertegenwoordigers waren van verdachte en kunnen daarom de verwerping van het verweer niet dragen.
3.6. Maar mijns inziens behoeft deze onvolkomenheid niet tot vernietiging te leiden gelet op wat het hof overigens nog heeft vastgesteld met betrekking tot de zgn. B-facturen.
Deze B-facturen, die dus buiten de douaneaangifte zijn gebleven, brengen bedragen in rekening onder vermelding van "Inland transportation cost, piano repair cost, packing cost, containerization cost" en "inspection cost". De stelling van de verdediging, dat de B-facturen betrekking zouden hebben op inkoopcommissies, lijkt mij door deze vermeldingen te worden gelogenstraft, zeker nu in een aantal gevallen daarnaast voor dezelfde levering nog op (een derde) factuur commissie is betaald. Artikel 32 CDW Pro maakt - evenals zijn voorganger, Verordening 1224/80 - een duidelijk onderscheid tussen kosten van verpakking, transport etc., die betrokken moeten worden bij de bepaling van de douanewaarde, en inkoopcommissies die buiten die vaststelling blijven. Inkoopcommissies zijn volgens het vierde lid van art. 32 CDW Pro "de door een importeur aan zijn agent betaalde vergoedingen voor de dienst die erin bestaat hem te vertegenwoordigen bij de aankoop van de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald." Daaronder vallen niet kosten die de agent maakt voor transport, reparatie, verpakking en verzekering. Die kosten moeten worden opgeteld bij de aan de verkoper betaalde prijs om tot de douanewaarde te komen en het waren nu juist die kosten die via de 'B-facturen' in rekening werden gebracht.
Dat brengt met zich dat de bedragen op de B-facturen bij de transactiewaarde dienden te worden opgeteld en dat bij gebreke daarvan de goederenaangiften niet correct waren.
Het middel is mijns inziens daarom tevergeefs voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992.
2 Zie H.L.E. Verhagen, Agency in private international law, 's-Gravenhage 1995, p. 10.