Conclusie
Rekest nr. R01/124
Mr. J. K. Moltmaker
Wijziging geslachtsnaam
Parket, 1 november 2002
Conclusie inzake
1. [De moeder]
en
2. [De stiefvader]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Aan de beschikking van het hof ontleen ik de volgende feiten:
"2.1. De moeder [verzoekster tot cassatie, M] en de vader [verweerder in cassatie, M.] zijn op 26 september 1988 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] op 8 oktober 1989 en [kind 2] op 12 september 1991. Het huwelijk van de moeder en de vader is ontbonden op 14 juli 1995 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 juni 1995 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. De moeder is bij deze beschikking belast met het ouderlijk gezag.
2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking is een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat de vader een weekend per veertien dagen de kinderen bij zich zal hebben.
2.3. De moeder is op 7 maart 1999 hertrouwd met de stiefvader [verzoeker tot cassatie, M.]. Uit dit huwelijk is geboren [kind 3] op 18 augustus 1999. Appellanten vormen tezamen met [kind 1], [kind 2], [kind 3] en [kind 4], een kind uit een eerder huwelijk van de stiefvader, een gezin.
2.4. De moeder en de stiefvader zijn thans gezamenlijk belast met het gezag over [kind 1] en [kind 2].
2.5. In het dagelijkse leven voeren [kind 1] en [kind 2] als achternaam [naam 1]."
1.2 De moeder en de stiefvader hebben zich gewend tot de rechtbank te Utrecht met verzoeken als bedoeld in art. 1:253t, eerste en vijfde lid BW (gezamenlijk gezag van een ouder en een ander dan de ouder en geslachtsnaamwijziging). De vader heeft zich tegen dit verzoek verweerd.
1.3 Bij beschikking van 3 januari 2001 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder en de stiefvader om hen gezamenlijk met het gezag te bekleden, toegewezen en het verzoek tot geslachtsnaamwijziging afgewezen.
1.4 De moeder en de stiefvader hebben tegen deze beschikking in hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 30 augustus 2001. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
"4.5. Het hof stelt voorop dat de geslachtsnaam van een persoon tot diens identiteits- en afstammingskenmerken, die altijd bij hem blijven horen, behoort, ook na de periode gedurende welke die persoon afhankelijk is van zijn verzorgers. Indien het verzoek tot geslachtsnaamwijziging een minderjarig kind betreft, zijn de belangen van het gezin waarin dat kind opgroeit in beginsel ondergeschikt aan het belang van het kind bij behoud van zijn identiteit. Lichtvaardige aantasting van het recht op de geslachtsnaam van een minderjarig kind verdraagt zich niet met diens belang. Het hof is derhalve van oordeel dat in beginsel terughoudend met een geslachtsnaamwijziging dient te worden omgegaan. Met name geldt dit in gevallen, waarin het gaat om het wijzigen van de geslachtsnaam van een minderjarige in die van de gezagdragende nieuwe partner van één van de ouders. Hoewel de identiteit van de kinderen mede wordt gevormd door de verbondenheid met degene(n) die voor hen zorgt of zorgen, is een ander belangrijk facet van die identiteit gelegen in de wortels van het kind. Onverlet het vorenstaande kan onder omstandigheden een wijziging van de geslachtsnaam in het belang van de minderjarige zijn.
4.6. Het hof is van oordeel dat het verzoek van appellanten tot wijziging van de geslachtsnaam van [kind 1] en [kind 2] dient te worden afgewezen. De leeftijd van de kinderen en het feit dat zij hun hele leven al [naam 1] heten in aanmerking nemende komt het hof tot het oordeel dat het belang van de kinderen om zich te kunnen identificeren met hun biologische vader zwaarder weegt dan het door appellanten aangevoerde belang van gezinseenheid. Het betoog van appellanten dat het voeren van verschillende geslachtsnamen binnen één gezin tot verwarring leidt, treft geen doel gezien de verscheidenheid aan gezinssituaties in Nederland. Wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen is mitsdien niet in hun belang.
Het functioneren van de omgangsregeling laat het hof buiten beschouwing, nu dit niet relevant wordt geacht voor de beslissing over wijziging van een geslachtsnaam."
1.6 Tegen deze beschikking hebben de moeder en de stiefvader tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat drie klachten. De eerste klacht luidt dat het hof de kinderen had moeten horen, ondanks het feit dat zij de leeftijd van 12 jaar nog niet hadden bereikt. De tweede klacht is dat het hof heeft miskend dat, indien het verzoek tot gezamenlijk gezag van een ouder en een stiefouder wordt toegewezen, het verzoek tot geslachtsnaamwijziging ook dient te worden toegewezen. De derde klacht van het middel is dat het hof heeft miskend dat het criterium 'het belang van het kind' in art. 1:253t, vijfde lid BW dient als ondergrens, zodat een dergelijk verzoek slechts dient te worden afgewezen indien het belang van het kind zich tegen geslachtsnaamwijziging verzet.
2.2 De eerste klacht faalt. Of de rechter een kind jonger dan twaalf jaar wil horen, is aan zijn beleid overgelaten, J.E. Doek, Rechtsvordering (losbl.), art. 809, aant. 7. Hij hoeft zijn beslissing om dat niet te doen, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dit geval niet is gebleken, niet te motiveren. Dat laat onverlet dat het wel wenselijk kan zijn onder bepaalde omstandigheden ook kinderen jonger dan twaalf jaar te horen, zie Handelingen Tweede Kamer 13 maart 1997, 62-4534:
"Staatssecretaris Schmitz: In soortgelijke wetgeving hebben wij steeds gezegd dat 12 jaar de grens is waarna je zeker moet horen. Onder bepaalde omstandigheden kan een kind van 10 jaar echter heel wel zijn eigen wens kenbaar maken. En dan behoort dat ook te gebeuren. In die zin is de grens van 12 jaar geen echt strikte grens waaronder het niet mag. Integendeel, als de omstandigheden ernaar zijn, zouden wij dat zeker moeten aanbevelen."
2.3 De tweede klacht faalt evenzeer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de gezagswijziging wordt toegewezen, maar de geslachtsnaamwijziging niet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 11, p. 2):
"Bij aanwezigheid van een andere ouder zijn de rechtsgevolgen van het voorgestelde gezamenlijk gezag in principe niet anders dan bij afwezigheid van een andere ouder. Het is wel mogelijk dat de betrokkenheid van de andere ouder bij de te nemen beslissingen in het licht van de belangen van het kind ertoe leidt dat bij voorbeeld het verzoek tot het gezamenlijk gezag (mits overigens aan de voorwaarden is voldaan) wordt toegewezen, maar niet een verzoek tot naamswijziging. Er kan met andere woorden afhankelijk van de omstandigheden van het geval differentiatie zijn."
Het toewijzen van de gezagswijziging alleen maakt de afwijzing van het verzoek tot geslachtsnaamwijziging nog niet onbegrijpelijk.
2.4 De derde en laatste klacht luidt zoals gezegd dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke afweging heeft gemaakt, nu het in art. 1:253t, vijfde lid sub c BW genoemde criterium (afwijzing indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet) slechts fungeert als ondergrens. Betoogd wordt dat de rechter het verzoek slechts zou mogen afwijzen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
2.5 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het nieuwe gezagsrecht, en ook uit het citaat in nr. 2.3 dat van die geschiedenis deel uitmaakt, blijkt dat de wetgever heeft beoogd de bescherming van het feitelijk gezinsleven te verbeteren maar dat uitgangspunt blijft dat juridische afstamming in beginsel verwijst naar natuurlijke afstamming en dat daarvan niet meer dan voor genoemd doel nodig is, wordt afgeweken (Notitie leefvormen in het familierecht, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 700, nr. 3, p. 21):
2.6
"4.2 Afstammingsrecht
Het voorgestelde medegezag van de partner laat het uitgangspunt van ons afstammingsrecht dat juridische afstamming in beginsel verwijst naar natuurlijke afstamming onaangetast. Voor zover ten behoeve van de juridische bevestiging van feitelijke zorgrelaties afstammingsrelaties bepleit worden, lijkt dit voort te vloeien uit de wens naar meer juridische bescherming van feitelijk gezinsleven. Deze bescherming wordt door de voorgestelde mogelijkheid van medegezag van de partner op andere wijze dan via het afstammingsrecht geboden. Dat betekent dat een juridische afstammingsrelatie die in strijd is met het natuurlijk begrip afstamming zoals erkenning door de lesbische vriendin van de moeder niet nodig is. Het is niet noodzakelijk en zoals eerder uiteengezet ook niet wenselijk, om afstand te nemen van de natuurlijke notie in het juridische begrip afstamming, omdat afstammingsbanden in de eigenlijke, voor-juridische betekenis van het woord een emotionele waarde hebben en van belang zijn in de interactie tussen een kind en de ouder van wie het afstamt."
2.7 Van belang is voorts de volgende passage uit de Lijst van vragen en antwoorden met betrekking tot de notitie leefvormen in het familierecht (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 22 700, nr. 6, p. 27), waarin in antwoord op een vraag naar het belang van geslachtsnaamwijziging als voorbeeld een situatie wordt gegeven waarin geen enkel contact met de eigen moeder meer bestaat:
"71
Wat is het belang van de mogelijkheid om het naamrecht te verbinden aan het medegezagrecht? (blz. 15)
Wellicht willen het kind en degenen die formeel en materieel voor hem verantwoordelijk zijn in de naam de band die er tussen hen bestaat tot uitdrukking brengen. Indien bij voorbeeld een pleegkind al jaren door zijn pleegouders wordt verzorgd en opgevoed en dit kind geen enkel contact meer heeft met zijn eigen moeder, is het voorstelbaar dat ter gelegenheid van het verzoek van de pleegouders tot gezamenlijke voogdij tevens een verzoek tot naamswijziging wordt gedaan."
2.8 Met betrekking tot het in art. 1:253t, vijfde lid, onder c genoemde criterium merkt J. de Boer (Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998, nr. 814a op:
"Beschouwen wij de wettekst, dan kunnen we constateren dat het belang van het kind vaak slechts fungeert als benedengrens die bij een in beginsel geïndiceerde toewijzing van een verzoek niet mag worden overschreden. (...) De rechter wijst het desbetreffende verzoek slechts af indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (...). Voor afwijzing dienen sterke contra-indicaties te bestaan. Men zou hier kunnen spreken van een - voor de verzoeker - welwillend gebruik van het belang van het kind-criterium (...). (...) Verg. ook de zwakkere variant van dit welwillend gebruik van het belang van het kind-criterium in art. 253t lid 5 onder c en 282 lid 7 onder c."
Even verderop (nr. 839c) schrijft hij dit:
"Aan de maatstaven voor afwijzing van een verzoek tot naamswijziging (zie art. 253t lid 5, tweede zin onder a en c) kan gemakkelijker worden voldaan, zodat goed denkbaar is dat bezwaren van de andere ouder of het kind niet leiden tot afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag, maar wel tot dat van naamswijziging."
In dezelfde zin I. Jansen, Personen- en familierecht, aant. 8 bij art. 253t.
2.9 Zie ook P. Vlaardingerbroek (Echtscheidingsbulletin 1997, nr. 10, p. 8) die pleit voor terughoudende toepassing:
"Mijns inziens moet achternaamswijziging zoveel mogelijk worden voorkomen en wel door omdraaiing van de regel: achternaamswijziging is alleen mogelijk indien het belang van dat kind het uitdrukkelijk vergt. Kinderen zijn geen toverballen en hebben recht op een eigen naam en identiteit (art. 7 IVRK Pro)."
2.10 Kritisch over de regeling is voorts C. G. M. van Wamelen, Nieuw gezagsrecht, FJR 1997, p. 266/267:
"Zowel in de toelichting op dit bij Nota van wijziging geïntroduceerde novum als tijdens de algemene beraadslaging over dit wetsvoorstel bleef de verdediging van de optie van naamswijziging onder de maat. Op de vraag naar de meerwaarde voor een kind om de naam van de nieuwe partner van zijn of haar ouder te krijgen, antwoordde de staatssecretaris, dat zij daar geen juridisch argument voor had, dat het heel gevoelsmatig lag en dat het ook aan de omstandigheden lag. 'Naamrecht is (...) voor kinderen de identificatie van wie voor hen zorgt, bij wie zij zich veilig en geborgen voelen.'
In dit licht rijst toch de vraag, waarom de wijziging van de geslachtsnaam van het kind in die van de partner van de ouder reeds mogelijk is ten tijde van het verzoek om het 253t-gezag en bijvoorbeeld niet pas nadat deze partner het kind ten minste ruim drie jaar (mede) heeft verzorgd. Bij het einde van het 253t-gezag zal in het algemeen weer een van de juridische ouders met de uitoefening van het gezag worden belast (...) en het lijkt dan ook raadzaam om terughoudendheid te betrachten bij de inwilliging van een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam in die van de partner van de juridische ouder. Kinderen van 12 jaar en ouder hebben hier terecht een absoluut vetorecht."
2.11 Het hof heeft in zijn rov. 4.6 geoordeeld dat het belang van de kinderen zich verzet tegen toewijzing van het verzoek tot geslachtsnaamwijziging omdat zij er gezien hun leeftijd belang bij hebben dat zij zich kunnen blijven identificeren met hun biologische (en juridische) vader. Het hof heeft aldus oordelend geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De afweging die het hof heeft gemaakt acht ik ook niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
3 Conclusie
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.