ECLI:NL:PHR:2003:AE9382 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over loonvordering, verrekening en verjaring tu...

Conclusie

C01/133

Mr. Keus

Zitting 25 oktober 2002

Conclusie inzake:

Paramedisch Centrum Lazonder Utrecht B.V.

(hierna: Lazonder)

tegen:

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak vordert [verweerder] achterstallig loon over de jaren 1991 tot en met 1995, alsmede gespecificeerde loonafrekeningen over de jaren 1992 en 1993. In cassatie is aan de orde of Lazonder een beroep kan doen op verrekening en of de vordering van [verweerder] over 1991 en 1992 is verjaard. Voorts betreft het debat in cassatie de bewijslast met betrekking tot de vraag of de gevorderde afrekeningen reeds door Lazonder zijn verstrekt.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

(a) [Verweerder] is van september 1979 tot 25 november 1997 in de functie van fysiotherapeut voor Lazonder werkzaam geweest.

(b) In de arbeidsovereenkomst(2) waren ten aanzien van de salariëring onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"ARTIKEL 6 (...)

1. Het volgens lid 2 van dit artikel berekende bruto maandsalaris zal in geen enkele maand (...) minder bedragen dan f. 4.868,65, (...).

2. Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever niet meer bedragen dan 75% van de behandelingen en 55% van de applicaties van de door de werknemer zelf gerealiseerde ziekenfondsomzet en de omzet van particulier verzekerden. (...)

3. De salarisbetalingen vinden plaats uiterlijk in de tweede maand welke volgt op de maand waarin de werkzaamheden zijn verricht. Het salaris zal zoveel mogelijk overeenkomen met een twaalfde gedeelte van het te verwachten bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag en na aftrek van de pensioenpremie zoals deze blijkt uit de koopsomnota's van de Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten. Het bruto jaarsalaris wordt berekend en uitbetaald over de periode van 1 november van het jaar voor het voorgaande boekjaar tot en met 31 oktober van het voorgaand boekjaar.

(...)

6. Binnen vier weken na afloop van het kalenderjaar zal een afrekening plaatsvinden die de gehele voorgaande periode betreft, zodanig dat het totale jaarsalaris in overeenstemming is met het bepaalde in lid 2 van dit artikel.

(...)

10. De werkgever zal de bedrijfsvereniging verzoeken de eventuele uitkering krachtens de Ziektewet aan de werkgever uit te betalen. Er zullen voor de werknemer 2 wachtdagen gelden en hij heeft geen recht op aanvulling van het ziekengeld door de werkgever."

(d) In de periode van 1991 tot en met 1995 is aan [verweerder] te weinig salaris betaald.

1.3 In deze zaak heeft [verweerder] betaling gevorderd van achterstallig salaris over de jaren van 1991 tot en met 1995 tot een bedrag van fl. 13.013,63 (netto), vermeerderd met de wettelijke rente en de verhoging op grond van art. 7:625 BW Pro. Voorts heeft [verweerder] gevorderd dat Lazonder wordt veroordeeld aan hem de afrekeningen over de jaren 1992 en 1993 over te leggen, zodanig dat hij zelf kan vaststellen of hij al dan niet twee maandsalarissen te weinig heeft ontvangen. Ten slotte heeft [verweerder] voldoening van door hem gemaakte incassokosten gevorderd tot een bedrag van fl. 1.301,36.

1.4 Lazonder heeft de vordering van [verweerder] ter zake van het achterstallige salaris over de periode 1991 tot en met 1995 op zichzelf niet betwist. Wel heeft zij aangevoerd dat zij is gerechtigd het door [verweerder] gevorderde bedrag te verrekenen met een bedrag van fl. 13.140,99 dat [verweerder] in het jaar 1996 teveel aan salaris heeft ontvangen. Lazonder heeft in dat verband gesteld dat [verweerder] tijdens zijn ziekteperiode recht had op 70% van zijn salaris. Lazonder heeft het salaris van [verweerder] over 1996 echter aangevuld tot 100%. In verband met de "zoekgeraakte maandsalarissen" heeft Lazonder aangevoerd dat zij de jaaropgaven over de jaren 1992 en 1993 reeds aan [verweerder] heeft verstrekt.

1.5 [Verweerder] heeft bij conclusie van repliek aangevoerd dat de gegrondheid van de vordering die Lazonder stelt te hebben niet eenvoudig is vast te stellen, zodat het beroep op verrekening moet falen. [Verweerder] heeft betwist dat Lazonder is gerechtigd tot verrekening. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij het bedrag dat Lazonder wenst te verrekenen, niet is verschuldigd, omdat hij er op grond van art. 6 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst van uit mocht gaan dat het bedrag dat Lazonder hem maandelijks uitbetaalde zoveel mogelijk overeenkwam met een twaalfde deel van het te verwachten bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag. Als Lazonder had gemeend dat [verweerder] slechts recht had op 70% van zijn salaris, zou zij volgens [verweerder] in 1996 maandelijks uiteraard ook slechts 70% van een twaalfde deel van het te verwachten jaarsalaris hebben betaald. Voorts diende de definitieve afrekening op grond van art. 6 lid 6 van Pro de arbeidsovereenkomst binnen vier weken na afloop van het kalenderjaar plaats te vinden. Lazonder heeft zich echter pas in mei 1997 op het standpunt gesteld dat [verweerder] over het jaar 1996 op slechts 70% van zijn salaris recht had. Ten slotte heeft [verweerder] in dit verband aangevoerd dat meerdere werknemers van Lazonder, zowel vóór, in als na 1996 tijdens ziekte 100% van hun salaris hebben ontvangen en dat deze werknemers bereid zijn een en ander onder ede te bevestigen. Volgens [verweerder] kan aan de tekst van art. 6 lid 10 van Pro de arbeidsovereenkomst met het oog op het vorenstaande geen waarde worden gehecht. Ten aanzien van de "zoekgeraakte maandsalarissen" heeft [verweerder] bij repliek nog aangegeven dat hij over de jaren 1992 en 1993 een deugdelijke en gedetailleerde specificatie per maand van het traject van omzet naar brutoloon en het traject van brutoloon naar nettoloon wenst te ontvangen en niet slechts jaaropgaven over deze jaren.

1.6 Lazonder heeft, voor zover in cassatie van belang, bij conclusie van dupliek aangevoerd dat haar vordering ten aanzien van het teveel betaalde salaris bij ziekte, welke zij met de vordering van [verweerder] verrekend wenst te zien, wel degelijk op eenvoudige wijze is vast te stellen. Lazonder heeft in dat verband gewezen op het bepaalde in art. 6 lid 10 van Pro de arbeidsovereenkomst (zie hiervóór, 1.2.b), de aard van de maandelijks betaalde bedragen (voorschotten) en de omstandigheid dat het in de fysiotherapie en in ieder geval in haar praktijk gebruik is de voorschotten bij ziekte (volledig) door te betalen en het verschil met de uitkering ingevolge de Ziektewet eerst in de eindafrekening te verwerken. Voorts heeft Lazonder aangevoerd dat voor haar medewerkers vanaf 1 januari 1997 een nieuwe arbeidsovereenkomst gold. Deze nieuwe arbeidsovereenkomst werd met alle medewerkers van Lazonder gesloten met het oog op de nieuwe CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk(3), waarin aan werkgevers in art 7.5 de keuze werd gelaten bij ziekte van de werknemer al dan niet 100% van het salaris door te betalen. [Verweerder] had derhalve eerst vanaf 1 januari 1997 recht op volledige doorbetaling van het salaris tijdens ziekte. Lazonder heeft aangeboden te bewijzen dat werknemers vóór 1 januari 1997 tijdens ziekte slechts 70% van hun salaris ontvingen. Ten slotte heeft Lazonder erop gewezen dat [verweerder] het deel van haar vordering dat betrekking heeft op teveel betaalde pensioenpremies niet heeft betwist(4) en heeft zij bij dupliek een vordering in reconventie ingesteld tot een bedrag van fl. 12.602,12 netto.

1.7 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 8 december 1999 met betrekking tot het beroep van Lazonder op verrekening als volgt overwogen (rov. 7):

"Lazonder beroept zich op verrekening. Het beroep op verrekening betreft een bedrag van f 12.602,12 wegens in 1996 teveel betaald salaris en "teveel uitgekeerde pensioenpremie"(5). De verschuldigdheid van het verrekende bedrag wordt door [verweerder] betwist. Nu de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen wordt het beroep op verrekening verworpen."

Vervolgens heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] toegewezen, omdat deze door Lazonder niet was betwist. De kantonrechter wees eveneens de gevorderde wettelijke verhoging toe en zag geen aanleiding tot matiging. Voorts veroordeelde de kantonrechter Lazonder tot vergoeding van wettelijke rente, zowel over het achterstallige salaris als over de wettelijke verhoging(6). Ook de gevorderde incassokosten achtte de kantonrechter voor toewijzing vatbaar. Ten aanzien van de "zoekgeraakte salarissen" heeft de kantonrechter overwogen dat Lazonder op grond van goed werkgeverschap in voorkomende gevallen gehouden is een verzoek tot afgifte van een afrekening te honoreren, ook als hij reeds eerder een afrekening heeft verstrekt. Ten overvloede heeft de kantonrechter nog overwogen dat niet is uitgesloten dat [verweerder] een meer gedetailleerde specificatie verlangt dan hem reeds in het verleden is verstrekt en dat op Lazonder de plicht rust om [verweerder] alle gegevens te verstrekken die hij nodig heeft om zijn aanspraken vast te stellen.

1.8 De kantonrechter heeft Lazonder in haar vordering in reconventie niet ontvankelijk verklaard, omdat deze vordering niet tijdig was ingesteld.

1.9 Lazonder heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. De grieven waren in het bijzonder gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van haar beroep op verrekening. Voorts heeft Lazonder in hoger beroep aangevoerd dat de vordering van [verweerder], voor zover deze de achterstallige betalingen over de jaren 1991 en 1992 betreft, is verjaard, omdat deze vorderingen reeds in het voorjaar van 1992 respectievelijk 1993 opeisbaar waren. De overige grieven van Lazonder waren gericht tegen toewijzing van de gevorderde wettelijke verhoging en incassokosten en tegen de toewijzing van de vordering om alsnog afrekeningen over de jaren 1992 en 1993 te verstrekken. Een laatste grief, die tegen het gehele dictum van het vonnis van de kantonrechter was gericht, was niet anders dan door verwijzing naar de stellingen in eerste aanleg en de overige stellingen van de memorie van grieven toegelicht.

1.10 De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, in haar vonnis van 20 december 2000 als volgt geoordeeld. Het beroep van Lazonder op verrekening heeft zij, met verwijzing naar het oordeel van de kantonrechter dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, verworpen. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat art. 6:136 BW Pro een discretionaire bevoegdheid van de rechter behelst en dat, nu [verweerder] de vordering gemotiveerd heeft betwist, bewijslevering moest volgen (rov. 4.2).

1.11 Naar aanleiding van het op verjaring heeft de rechtbank overwogen dat, zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat Lazonder de eindafrekeningen telkens in het voorjaar volgend op het betreffende kalenderjaar aan [verweerder] zou hebben gezonden, de loonvorderingen over 1991 en 1992 niet zijn verjaard. De rechtbank heeft erop gewezen dat Lazonder in het overzicht dat zij in mei 1997 aan [verweerder] zond, heeft aangegeven wat [verweerder] over de jaren 1991 en 1992 nog aan loon tegoed had. Daarmee heeft Lazonder de vordering van [verweerder] erkend, waardoor de verjaring is gestuit en een nieuwe termijn van vijf jaar is gaan lopen. Dan vervolgt de rechtbank in rov. 4.4:

"Nu Lazonder heeft gesteld dat zij telkens in het voorjaar een afrekeningsoverzicht heeft gegeven en dit tijdstip bevestigd wordt door het tijdstip, mei 1997, waarop de afrekening over 1996 is gegeven, is de rechtbank van oordeel dat de stuiting heeft plaatsgevonden voor de loonvorderingen welke ten hoogste vijf jaren eerder opeisbaar waren. Derhalve vanaf het voorjaar 1992. De loonvorderingen over 1991 en 1992 vallen nog binnen deze termijn."

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder] pas bij brief van 15 oktober 1998(7) aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en dat Lazonder de verschuldigdheid daarvan niet heeft erkend. De wettelijke verhoging was echter reeds verschuldigd en opeisbaar vóór 15 oktober 1993. Deze vordering was dus reeds verjaard, toen [verweerder] daarop bij brief van 15 oktober 1998 aanspraak maakte. De wettelijke rente over de loonvorderingen over de jaren 1991 en 1992 achtte de rechtbank vanaf 15 oktober 1993 toewijsbaar (rov. 4.5).

1.12 Ten aanzien van de stelling van [verweerder] dat hij pas in mei 1997, na ontvangst van de afrekening per 31 december 1996, met het bestaan van de vordering bekend was, heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat Lazonder bewust geen afrekeningen heeft verstrekt en dat het op de weg van [verweerder] had gelegen daarnaar te vragen. De door [verweerder] wèl ontvangen inkomensopgaven accepteerde hij kennelijk als juist. Voorts heeft [verweerder] niet gesteld dat hij op een zodanig tijdstip naar de afrekeningen heeft gevraagd dat de verjaring van de vordering tot wettelijke verhoging van de loonvordering over de jaren 1991 en 1992 nog had kunnen worden gestuit. Bovendien had [verweerder] na ontvangst van de afrekeningen op 27 mei 1997 - uitgaande van de stelling van Lazonder dat de betrokken vorderingen over het achterstallige salaris over 1991 en 1992 in het voorjaar van 1992 respectievelijk 1993 opeisbaar waren - de verjaring nog kunnen stuiten. Onder deze omstandigheden is [verweerder] tekortgeschoten in zijn verplichting ervoor te zorgen dat hij in het bezit kwam van de bewuste afrekeningen. De daaruit voortvloeiende onzekerheid mag niet ten laste van Lazonder worden gebracht. Het beroep van Lazonder op verjaring is naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar te achten, aldus nog steeds de rechtbank.

1.13 De rechtbank heeft geen termen aanwezig geacht om de wettelijke verhoging, voor zover toewijsbaar, te matigen. Dan vervolgt de rechtbank (rov. 4.8, slot):

"[Verweerder] heeft in eerste instantie geen wettelijke rente gevorderd over de gevorderde wettelijke verhoging. Nu Lazonder evenwel geen grief heeft gericht tegen de veroordeling van de kantonrechter terzake van de toewijzing van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging sedert 17 februari 1999, zal de rechtbank de wettelijke rente over die verhoging toewijzen met ingang van 17 februari 1999."

1.14 De vordering tot het verstrekken van de specificaties over 1992 en 1993 achtte de rechtbank toewijsbaar op de grond dat partijen waren overeengekomen dat jaarlijks een afrekening van het te veel c.q. te weinig betaalde salaris diende plaats te vinden en het ervoor moest worden gehouden dat Lazonder die afrekening(en) niet aan [verweerder] heeft verstrekt (rov. 4.9 en 4.10).

1.15 Lazonder heeft van het vonnis van de rechtbank tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [verweerder] nog van dupliek gediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In subonderdeel 1a van het cassatiemiddel klaagt Lazonder erover dat de rechtbank haar beroep op verrekening heeft verworpen. Volgens haar heeft de rechtbank miskend dat voor de toepassing van de in 6:136 BW aan de rechter gegeven discretionaire bevoegdheid moet worden bepaald wat de omvang van die discretionaire bevoegdheid is, welke relevante feiten en omstandigheden bij de uitoefening daarvan in aanmerking moeten worden genomen en welke maatstaven van redelijkheid en billijkheid bij het afwegen van de belangen van degene die zich op verrekening beroept enerzijds en van degene die zich tegen verrekening verzet anderzijds, aan de orde komen. De rechtbank had in aanmerking moeten nemen dat niet de noodzaak van iedere bewijslevering, maar slechts van een uitgebreide bewijslevering aan honorering van een beroep op verrekening in de weg kan staan en dan nog slechts als de tegenvordering niet uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering voortspruit.

2.2 Art. 6:136 BW Pro bepaalt dat de rechter een vordering ondanks het beroep van de gedaagde op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. De rechtbank heeft in rov. 4.2 verwezen naar het oordeel van de kantonrechter en overwogen dat deze naar haar oordeel op goede gronden heeft beslist dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.(8) De rechtbank heeft hieraan nog toegevoegd dat [verweerder] de vordering gemotiveerd heeft betwist en dat bewijslevering zou moeten volgen.

2.3 Bij de beantwoording van de vraag of het beroep van Lazonder op verrekening mag worden gepasseerd, is de rechtbank van het juiste criterium (te weten of de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen) uitgegaan. Dat is van belang, omdat het subonderdeel slechts met een rechtsklacht tegen rov. 4.2 opkomt. De vraag of in het gegeven geval aan het wettelijke criterium is voldaan, is immers van feitelijke aard(9) en kan slechts met een motiveringsklacht aan de orde worden gesteld.

2.4 Ook als de klacht als een motiveringsklacht zou worden opgevat, slaagt deze naar mijn mening niet. Tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft, zodat hem de nodige vrijheid toekomt.

"Wat hier redelijk is, zal immers sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder het verband dat tussen de vorderingen over en weer bestaat, de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij, en de vermoedelijke duur van het onderzoek betreffende de gegrondheid van zowel de ingestelde vordering als van de gepretendeerde tegenvordering."(10)

De rechtbank heeft erop gewezen dat [verweerder] de vordering van Lazonder gemotiveerd heeft betwist en dat bewijslevering zou moeten volgen. Daarbij doelt de rechtbank kennelijk op het bewijsaanbod van Lazonder in de memorie van grieven dat zij tot 1 januari 1997 aan werknemers bij ziekte een bedrag uitkeerde dat correspondeerde met 70% van het over het voorgaande kalenderjaar verdiende gemiddelde salaris(11) en op het aanbod van [verweerder] om in het bijzonder door middel van getuigen te bewijzen dat het bij Lazonder gebruikelijk was bij ziekte 100% van het salaris door te betalen.(12) Kennelijk stond de rechtbank voor ogen dat de noodzakelijke bewijslevering het horen van getuigen zou impliceren. Aan het aangevochten oordeel ligt, aldus beschouwd, ten grondslag dat de vermoedelijke duur van het onderzoek naar de gegrondheid van de gepretendeerde tegenvordering van Lazonder aanzienlijk zou zijn, en zich niet redelijk zou verhouden tot de duur van het onderzoek van de vordering van [verweerder], welke immers reeds voor toewijzing gereed lag. Daarbij kan overigens worden aangetekend, dat in de rechtspraak de noodzaak van bewijslevering door getuigen als grond voor het passeren van een beroep op verrekening meestal wordt aanvaard.(13)

Ik acht het oordeel van de rechtbank voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De rechtbank is binnen de grenzen van haar discretionaire bevoegdheid gebleven en heeft, door op de noodzaak van bewijslevering te wijzen, in het licht van de stellingen van partijen voldoende gemotiveerd waarom de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Dat vordering en tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortspruiten, behoeft niet per se te impliceren dat het de rechter niet zou vrijstaan het beroep op verrekening te passeren. Ook dat gegeven maakt het oordeel van de rechtbank naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 1a faalt.

2.5 Subonderdeel 1b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat volgens de rechtbank iedere bewijslevering aan "eenvoudige" vaststelling van de tegenvordering in de weg staat. De rechtbank heeft kennelijk slechts het oog gehad op de bewijslevering waartoe de gemotiveerde betwisting door [verweerder] en de omstandigheid dat ook bewijs door middel van getuigen was aangeboden, noopten.

Voor zover het betoog van Lazonder in cassatie berust op de veronderstelling dat de rechtbank vaststelling van de tegenvordering "niet eenvoudig" heeft geacht omdat de (omvang van de) noodzakelijke bewijslevering van voorshands onbekende feiten en omstandigheden afhankelijk zou zijn, mist het subonderdeel eveneens feitelijke grondslag. Weliswaar gestelde, maar nog niet vaststaande feiten en omstandigheden spelen in de door de rechtbank gevolgde benadering slechts een rol voor zover de toewijsbaarheid van de tegenvordering daarvan afhangt en hun vaststelling om die reden tot bewijslevering (in het bijzonder door middel van getuigen) noopt. Subonderdeel 1b faalt eveneens.

2.6 Subonderdeel 2a van het cassatiemiddel richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4, dat de termijn van verjaring van de loonvorderingen over de jaren 1991 en 1992 in het voorjaar van 1992 respectievelijk 1993 is aangevangen. Volgens Lazonder kon [verweerder] op 1 januari 1992 respectievelijk 1 januari 1993 onmiddellijke nakoming over de jaren 1991 en 1992 vorderen (art. 3:313 BW Pro) en is de termijn van verjaring derhalve op 2 januari 1992, respectievelijk 2 januari 1993 aangevangen. Subonderdeel 2b is gericht tegen het eveneens in rov. 4.4. vervatte oordeel dat het door Lazonder in mei 1997 aan [verweerder] verstrekte overzicht een erkenning inhoudt, die de verjaring van de genoemde loonvorderingen heeft gestuit (art. 3: 318 BW). Het subonderdeel verwijt de rechtbank een onjuiste rechtsopvatting van het begrip stuiting, nu (in verband met hetgeen in subonderdeel 2a is aangevoerd) de verjaring in mei 1997 reeds was voltooid en voor een stuiting door erkenning derhalve geen plaats meer was.

2.7 Ik stel voorop dat de klachten van het middel het oordeel ten aanzien van de vordering over 1992 niet raken, zodat Lazonder daarbij in zoverre geen belang heeft.

De rechtbank heeft op grond van de stellingen van Lazonder(14) dat de definitieve afrekening over een bepaald kalenderjaar in het daarop volgende voorjaar werd verstuurd en dat de betalingen in de loop van het jaar voorschotten waren, geoordeeld dat nakoming over 1991 en 1992 pas in het voorjaar van respectievelijk 1992 en 1993 kon worden gevorderd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het moment waarop nakoming kan worden gevorderd, is mede afhankelijk van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Op grond van de stellingen van partijen dat gebruikelijk was dat de afrekening over enig jaar eerst in het voorjaar van het daarop volgende jaar plaatsvond, kon de rechtbank ervan uitgaan dat ook eerst op dat moment betaling van niet reeds als voorschot betaalde bedragen kon worden gevorderd. De wettelijke bepalingen over het tijdstip van betaling van geldloon dwongen de rechtbank niet tot een andere conclusie, in welk verband ik in het bijzonder wijs op art. 7a:1638m, n en p (thans: art. 7:624) BW. Ook onderdeel 2 faalt derhalve.

2.8 Onderdeel 3 heeft betrekking op hetgeen de rechtbank in rov. 4.5 over de verjaring van de vordering van wettelijke rente over de loonvorderingen heeft geoordeeld. Subonderdeel 3b bouwt voort op onderdeel 2 en faalt evenals dat onderdeel. Subonderdeel 3a klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over de loonvordering vanaf 15 oktober 1993 toewijsbaar is (rov. 4.5, laatste volzin), niet begrijpelijk is in het licht van haar oordeel dat de termijn van verjaring van de vordering van wettelijke rente over het achterstallige loon over de jaren 1991 en 1992 reeds was verstreken (rov. 4.5, eerste tot en met vijfde volzin).

2.9 De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is (art. 6:119 BW Pro). De rechtbank (en de kantonrechter) zijn er kennelijk van uitgegaan dat Lazonder in verzuim was vanaf respectievelijk het voorjaar van 1992 en het voorjaar van 1993 (vgl. art. 6:83 onder Pro a BW). De kantonrechter heeft de wettelijke rente over de gevorderde hoofdsom toegewezen met ingang van "de onderscheidene vervaldata". De rechtbank heeft de grieven van Lazonder kennelijk aldus opgevat dat Lazonder in appel mede een beroep deed op verjaring van de vordering tot betaling van wettelijke rente over het achterstallige salaris en dienaangaande geoordeeld dat de wettelijke rente slechts over een periode van vijf jaar, voorafgaande aan de brief van [verweerder] van 15 oktober 1998, toewijsbaar was.

2.10 Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Op 15 oktober 1998 was de erkend verschuldigde hoofdsom door Lazonder nog niet voldaan. Daarom was Lazonder nog steeds in verzuim, zoals zij dat vanaf het voorjaar van 1992 respectievelijk 1993 was geweest, en had de periode waarover zij ingevolge art. 6:119 BW Pro wettelijke rente was verschuldigd, nog géén einde genomen. In art. 3:308 BW Pro, dat bepaalt dat rechtsvorderingen tot betaling van (onder meer) renten door verloop van vijf jaar verjaren, ligt besloten dat de verjaring van de vordering tot betaling van renten plaats heeft ten aanzien van elke verschenen termijn afzonderlijk.(15) Om die reden kon [verweerder] dàt deel van zijn rentevordering dat betrekking had op de periode vóór 15 oktober 1993, niet meer geldend maken. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat de rechtbank in (de eerste vijf volzinnen van) rov. 4.5 heeft geoordeeld dat de vordering tot betaling van wettelijke rente is verjaard, mist het feitelijke grondslag. De rechtbank heeft slechts geoordeeld dat tussen het moment waarop Lazonder wettelijke rente werd verschuldigd en dat waarop [verweerder] voor het eerst op betaling van wettelijke rente aanspraak maakte, de wettelijke verjaringstermijn was verstreken en dat dientengevolge de vordering tot betaling van de tot 15 oktober 1993 verschenen wettelijke rente is verjaard. Ook subonderdeel 3a kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.11 Onderdeel 4 heeft betrekking op rov. 4.7, waarin de rechtbank in het kader van de vraag of het beroep van Lazonder op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, de kwestie van de beweerdelijk ontbrekende afrekeningen over de jaren 1991 en 1992 heeft besproken. Voorts heeft het onderdeel betrekking op rov. 4.10, waarin de rechtbank de vordering van [verweerder] tot het alsnog verstrekken van specificaties over 1992 en 1993 bespreekt. Lazonder klaagt erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat "bij geschil over de vraag of een loonstrook/afrekening verstrekt werd, de bewijslast voor het afgeven daarvan gelegd moet worden bij degene die tot zulke afgifte gehouden is". Lazonder acht deze bewijslastverdeling zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

2.12 De rechtbank heeft in rov. 4.7 als volgt overwogen:

"Op de werkgever berust de verplichting om loonstroken, afrekeningen en dergelijke te verstrekken. Nu partijen van mening verschillen over de vraag of Lazonder die afrekeningen heeft verstrekt berust op haar de bewijslast."

Het geschilpunt over het al dan niet verstrekt zijn van de bedoelde afrekeningen mag mijns inziens niet los worden gezien van de wijze waarop het debat tussen partijen zich heeft ontwikkeld. [Verweerder] achtte Lazonder als werkgeefster gehouden hem voldoende gespecificeerde loonafrekeningen te verstrekken. Lazonder heeft die verplichting als zodanig niet betwist, maar het standpunt ingenomen dat zij daaraan reeds naar behoren had voldaan. Waar [verweerder] dit laatste heeft betwist, acht ik het aangevochten oordeel in overeenstemming met de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv (art. 150 NRv Pro). Het in rov. 4.7 vervatte oordeel van de rechtbank geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de door partijen over en weer ingenomen standpunten niet onvoldoende gemotiveerd. De veronderstelling van Lazonder dat de rechtbank een in art. 177 (oud) Rv bedoelde bijzondere regel van bewijslastverdeling heeft toegepast (subonderdeel 4a; subonderdeel 4b), dan wel op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid van de hoofdregel is afgeweken (subonderdeel 4c), mist feitelijke grondslag. Subonderdeel 4d bouwt voort op onderdeel 2 en kan, evenmin als dat onderdeel, tot cassatie leiden. Onderdeel 4 faalt derhalve in zijn geheel.

2.13 Onderdeel 5 bevat de klacht dat de vaststelling van de rechtbank in rov. 4.7 dat Lazonder niet heeft aangeboden te bewijzen dat zij de bewuste afrekeningen reeds aan [verweerder] had verstrekt, op een kennelijke vergissing berust, gelet op haar bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 5. Kennelijk strekt het onderdeel ten betoge, dat de bestreden uitspraak in zoverre onbegrijpelijk is.

2.14 Het bewijsaanbod van Lazonder in haar memorie van grieven betreft de wijze waarop de afrekening van het salaris bij haar plaatsvond. Lazonder deed dit bewijsaanbod in verband met haar standpunt dat de vorderingen van [verweerder] waren verjaard: volgens Lazonder was voor [verweerder] reeds in het voorjaar van 1992 respectievelijk 1993 duidelijk op welke bedragen hij over de jaren 1991 en 1992 recht had, omdat gebruikelijk was dat de werknemers van Lazonder in het voorjaar een definitieve afrekening over het voorgaande jaar ontvingen. De rechtbank behoefde dit bewijsaanbod niet op te vatten als een aanbod om te bewijzen dat Lazonder de afrekeningen over de jaren 1992 en 1993 reeds daadwerkelijk aan [verweerder] had verstrekt. Voorts heeft [verweerder] gevorderd dat Lazonder hem de afrekeningen over de jaren 1992 en 1993 zal overleggen, zodanig dat hij zelf kan vaststellen of hij al dan niet twee maandsalarissen te weinig heeft ontvangen. Lazonder heeft in de memorie van grieven niet aangeboden te bewijzen dat hij aan [verweerder] afrekeningen heeft verstrekt die zodanige vaststelling mogelijk maakten. Ook onderdeel 5 kan niet tot cassatie leiden.

2.15 Onderdeel 6 houdt verband met rov. 4.8, waarin de rechtbank het volgende heeft overwogen:

Onder verwijzing naar de eerste volzin van haar zesde grief, die in algemene zin tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling was gericht en die slechts met een verwijzing naar al hetgeen zij in eerste aanleg en (overigens) bij memorie van grieven had gesteld, was toegelicht, heeft Lazonder in cassatie betoogd dat "het zojuist genoemde oordeel" (waarmee kennelijk is bedoeld: het oordeel van de rechtbank dat Lazonder in hoger beroep geen grief had gericht tegen de toewijzing van wettelijke rente over de wettelijke verhoging) als een kennelijke vergissing moet worden beschouwd en dat het vonnis om die reden een deugdelijke motivering mist. Voorts legt het onderdeel een verband tussen het betrokken oordeel van de kantonrechter (die "iets toewees dat niet gevorderd werd") en art. 382 sub Pro 20 (oud) Rv, dat request-civiel toeliet op de grond dat uitspraak is gedaan omtrent zaken welke niet waren geëist. Voor het geval dat dit verband (anders dan Lazonder met het oog op een goede procesorde en een concentratie van procedures meent) aan behandeling van de motiveringsklacht (waarmee kennelijk is bedoeld: de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte motiveringsklacht) in de weg staat, verzoekt Lazonder de Hoge Raad te overwegen of alsnog het request-civiel kan worden beproefd.

2.16 De rechtbank heeft de zesde grief van Lazonder kennelijk aldus opgevat, dat Lazonder daarmee niet tegen de toewijzing door de kantonrechter van wettelijke rente over de wettelijke verhoging opkwam. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk, gelet op de presentatie van die grief als samenvattende slotgrief zonder zelfstandige betekenis en gelet op de daarop gegeven toelichting, die zich tot een verwijzing naar "al hetgeen hiervoor en in eerste aanleg is gesteld" beperkte. Al om die reden faalt ook het zesde onderdeel.

Hetgeen het onderdeel over het request-civiel heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daargelaten dat ingevolge art. VII lid 3 Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 580) het rechtsmiddel van request-civiel vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet (1 januari 2002) niet meer kan worden aangewend, was request-civiel slechts mogelijk tegen vonnissen op tegenspraak in laatste ressort gewezen (art. 382 (oud) Rv). Daarenboven beperkte art. 397 (oud) Rv de mogelijkheid van request-civiel tegen de vonnissen van kantonrechters, en wel zodanig, dat request-civiel in het onderhavige geval uitgesloten zou zijn geweest.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank naar rov. 6 van het vonnis van de kantonrechter van 8 december 1999 verwijst.

2 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.

3 Prod. 1 bij de conclusie van dupliek.

4 Noch de kantonrechter, noch de rechtbank zijn op dit punt ingegaan. De aanspraken van Lazonder ter zake beliepen een bedrag van fl. 538,87 (zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding).

5 Dit is niet juist. Zoals uit de als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde afrekening per 31 december 1996 blijkt, vertegenwoordigt het bedrag van fl. 12.602,12 slechts het verschil tussen de betaalde voorschotten en het volgens Lazonder aan [verweerder] over 1996 toekomende salaris. Het bedrag van te veel uitgekeerde pensioenpremies ad fl. 538,87 is daarbij niet inbegrepen. Zie ook de conclusie van dupliek (in conventie en van eis in reconventie), p. 1/2.

6 Zie 1.3. [verweerder] had geen vergoeding van wettelijke rente over de verhoging gevorderd.

7 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

8 Na in rov. 7 te hebben vastgesteld dat de verschuldigdheid van het verrekende bedrag door [verweerder] wordt betwist, heeft de kantonrechter niet meer overwogen dan dat, "(n)u de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (...) het beroep op verrekening (wordt) verworpen".

9 Asser/Hartkamp, 4-I, 11e druk (2000), nr. 551.

10 Uit de memorie van antwoord, zie PG boek 6, p. 510.

11 Memorie van grieven, onder 8.

12 Conclusie van repliek, onder 10; memorie van antwoord, onder 39.

13 Asser/Hartkamp, 4-I, 11e druk (2000), nr. 551.

14 Memorie van grieven, onder 5 en 10.

15 Asser-Hartkamp 4-I , 11e druk (2000), nr. 672.

Hoge Raad over loonvordering, verrekening en verjaring tussen fysiotherapeut en werkgever

Conclusie