Conclusie
Nr. 01040/02
Mr. Vellinga
Zitting: 8 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet geven verbod, handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan door het dragen van een vuurwapen van categorie III, het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie verrichten en valsheid in geschrift veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren met onttrekking aan het verkeer van en vuurwapen.
2. Tegen deze uitspraak alsmede tegen de in de onderhavige zaak gewezen tussenarresten heeft verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R. J Baumgardt advocaat te Spijkenisse, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel richt zich tegen de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de door de raadsman van de verdachte na schorsing van het onderzoek en voor de hervatting daarvan op basis van art. 321 jo Pro 263 Sv aan de advocaat-generaal opgegeven, niet opgeroepen getuigen alsnog dienden te worden opgeroepen.
5. In zijn tussenarrest van 24 april 2001 oordeelt het hof :
"Voor de toetsing van de vraag of de overige in de schriftelijke verzoeken van 15 en 30 maart 2001 genoemde getuigen door het hof dan wel de rechter-commissaris moeten worden gehoord moet het noodzakelijkheidscriterium worden gehanteerd, daar de behandeling van de onderhavige strafzaak reeds op 12 januari 2001 is aangevangen."
6. Art. 321 Sv Pro luidt:
1. In alle gevallen waarin na schorsing het onderzoek wordt hervat, kunnen nieuwe nog niet eerder opgeroepen of gehoorde tolken, getuigen en deskundigen worden opgeroepen overeenkomstig de artikelen 260, eerste lid, en 263.
2. Artikel 260, tweede lid, en 287, tweede lid, vinden overeenkomstige toepassing.
Tot 1 februari 1998 luidde art. 321 Sv Pro:
1. In alle gevallen waarin, na schorsing, het onderzoek op een nadere terechtzitting wordt hervat, kunnen nieuw bij te brengen, nog niet gehoorde getuigen en deskundigen overeenkomstig de artikelen 260, eerste lid, en 263 worden gedagvaard of opgeroepen.
2. De artikelen 260, tweede en derde lid, 264, en 280, vijfde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.
3. De nieuw bijgebrachte getuigen worden door de griffier op de getuigenlijst gebracht.
4. Artikel 280, zevende lid, is van toepassing.
7. Het oude artikel 321 Sv Pro betekende dat alle getuigen die door de officier van justitie na aanhouding op eigen initiatief of op verzoek van de verdediging werden (moesten worden: art. 263 lid 3 Sv Pro) opgeroepen, door de rechter moesten worden gehoord, tenzij de rechtbank, zoals was voorzien in art. 280 lid 7 Sv Pro met toestemming van de officier van justitie en de verdachte van hun verhoor afzag. Van enige toetsing aan het noodzakelijkheidscriterium zoals vervat in art. 315 Sv Pro was dus geen sprake. Daarom werd in HR 25 febr. 1992, nr. 90856, NJB 1992, katern blz. 185, nr. 171, beslist dat een verzoek tot schorsing teneinde door de raadsman na een eerdere schorsing opgegeven doch niet verschenen getuigen te horen, niet kon worden afgewezen met de overweging dat het hof een schorsing van het onderzoek voor het doen horen van die getuigen niet in het belang van het onderzoek noodzakelijk achtte.
8. Bij Wet van 15 jan. 1998, Stb. 33 is art. 321 Sv Pro gewijzigd in verband met het schrappen van de getuigenlijst(1). Voortaan stelt de voorzitter vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen. (art. 287 lid 1 Sv Pro). Art. 287 en Pro 288 Sv bevatten een regeling voor het geval een getuige niet is verschenen. Deze is hoofdzakelijk gelijk aan de regeling zoals deze was vervat in de art. 280 en Pro 282 Sv, met dien verstande dat hernieuwde oproeping van een getuige thans ook achterwege kan blijven bij gevaar voor de gezondheidstoestand van de getuige (art. 288, lid 1, aanhef en onder b). Voorts werd aan art. 321 Sv Pro een verwijzing toegevoegd naar art. 260 lid 2 Sv Pro opdat de verdachte in het belang van zijn verdediging op de hoogte wordt gesteld van getuigen die door de officier van justitie worden opgeroepen.
9. Uit de memorie van toelichting(2) blijkt niet dat de wetgever verder enige wijziging in het hiervoor geschetste stelsel van de oude wet heeft willen brengen en voortaan de rechter ten aanzien van door de verdachte op de voet van art. 321 jo Pro. 263 Sv opgegeven getuigen de gelegenheid heeft willen geven van het horen van die getuigen af te zien omdat de noodzaak van het horen niet is gebleken (de maatstaf van art. 315 Sv Pro). Hoewel de wet art. 288 Sv Pro niet met zoveel woorden van toepassing verklaart, valt moeilijk aan te nemen dat de regeling als vervat in de art. 260 lid 1 en Pro 263 wel van toepassing is, maar - in afwijking van het stelsel van de wet vóór 1 februari 1998 - het sluitstuk van deze regeling, thans vervat in de art. 264 en Pro 288 Sv, niet(3). Voorts valt met toepassing van het noodzaakcriterium en daarmee van art. 315 Sv Pro niet te rijmen dat verdachte of zijn raadsman hun verzoek tot het horen van bepaalde getuigen moeten richten tot de officier van justitie en niet tot de rechter terwijl bovendien de officier van justitie - zonder tussenkomst van de rechter ! - verplicht is de door de verdachte of zijn raadsman genoemde getuigen op te roepen.
10. Toepasselijkheid van het noodzaakcriterium ten aanzien van door de verdachte aan de officier van justitie opgegeven getuigen staat ook op gespannen voet met de bevoegdheid die de wet aan de officier van justitie geeft om na schorsing door hem gewenste getuigen op te roepen zonder dat de wet de rechter enige mogelijkheid biedt daarin te sturen(4). Zie de uitdrukkelijke verwijzing in art. 321 lid 1 Sv Pro naar art. 260 lid 1 Sv Pro. De wetgever heeft immers op geen enkele wijze laten blijken dat en waarom in het geval van art. 321 Sv Pro de officier van justitie na aanhouding vrijelijk getuigen en deskundigen zou kunnen doen dagvaarden, doch dat ten aanzien van door verdachte gewenste getuigen een strengere maatstaf zou moeten worden aangelegd.
11. Het voorgaande betekent dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Het hof had zich moeten laten leiden door het bepaalde in art. 287 Sv Pro, dat de rechter minder vrijheid biedt van het horen van getuigen af te zien dan de door het hof kennelijk aan art. 315 Sv Pro ontleende maatstaf en dat derhalve voor de verdachte gunstiger is.
12. Het middel slaagt. Overigens moet ik wel zeggen dat de door het hof gevolgde redenering mij aanspreekt. Zoals de wet nu in elkaar steekt, vormt deze een belangrijke hinderpaal voor het efficiënt organiseren van een omvangrijk strafproces in een regiezitting. Na een regiezitting volgt immers steeds aanhouding van de zaak en kan dus de officier van justitie vrijelijk getuigen en deskundigen oproepen en kan de raadsman opnieuw aan de officier van justitie getuigen opgeven die moeten worden gehoord tenzij de uitzonderingen van art. 288 lid 1 Sv Pro van toepassing zijn. Dit betekent dat de wet openbaar ministerie en verdediging niet dwingt vóór de regiezitting goed uit te zoeken welke getuigen in het belang van verdachte moeten worden gehoord. Het bepaalde in art. 321 Sv Pro staat daarmee aan een effectief gebruik van een regiezitting in de weg.
13. Het besef dat de wet zonder goede reden tot aanhouding dwingt, doet rechters en ondersteuning pijn. De planning van een zitting loopt immers in het honderd wanneer na een regiezitting nog buiten de rechter om getuigen en/of deskundigen worden opgevoerd. Art 321 Sv Pro dient in mijn ogen dus te worden geschrapt(5). Er kan toch moeilijk bezwaar tegen bestaan dat de wet zo wordt ingericht dat openbaar ministerie en verdediging hun zaak op het moment dat een regiezitting wordt gehouden voor elkaar hebben.
14. Het tweede middel richt zich in de eerste plaats tegen het bezigen voor het bewijs van de verklaringen van [getuige 1] (bewijsmiddelen 2 en 44). Deze zouden niet redengevend zijn voor het bewijs van het onder 1 bewezenverklaarde feit, omdat in die verklaringen wordt gerept van vrijheidsberoving van een persoon in de periode augustus/september 1997 terwijl die periode ligt buiten de bewezenverklaarde periode, te weten 1 januari 1998 tot en met 27 november 1998.
15. Mijns inziens gaat dit betoog niet op. Het relaas van [getuige 1] over de vrijheidsberoving in 1997 moet worden gezien als inleiding op de voorgenomen vrijheidsberoving ter zake van hetzelfde bedrag aan schade van f. 300.000,-- ter zake van niet afgeleverde verdovende middelen dat nooit was vergoed en waarvan wordt gesproken in de bewijsmiddelen 36 e.v.
16. Anders dan de steller van het middel wil kan het oogmerk van afpersing wel mede worden afgeleid uit de verklaringen van [getuige 1] voor zover hij daarbij rept over gesprekken die hij heeft gevoerd met personen die niet in de bewezenverklaring worden genoemd. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers wel van contact tussen de personen waar [getuige 1] mee gesproken heeft en verdachte. Zie bewijsmiddel 45 met telefoongesprekken tussen verdachte en [betrokkene 15] op 24 mei 1998 om ca. 23.00 uur (blz. 20), op 31 mei 1998 (blz. 24 en 28), op 23 juni 1998 (blz. 31)
17. Ik kan de toelichting op het middel ook niet volgen voorzover wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte het oogmerk van afpersing had en dat hij wetenschap had van de door het samenwerkingsverband voorgenomen opzettelijke vrijheidsberovingen en afpersingen dan wel voorbereidingshandelingen daartoe. In telefoongesprekken spreekt verdachte in het kader van het verkrijgen van bovengenoemd bedrag immers van "het werk afmaken .. hem nemen dus" (blz. 25), "zullen wij hem hier nemen." (blz. 29) , "we gaan hem nemen" (blz. 30), "te gast nemen" (blz. 34). Dit versluierd taalgebruik laat in de omstandigheden van het geval en met inachtneming van hetgeen volgens [getuige 1] aan zijn broer was overkomen aan duidelijkheid niet te wensen over: als hij niet betaalt dan pakken we hem; betalen zal hij.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel richt zich tegen bewezenverklaring van het onder 2 telastegelegde "binnen het grondgebied van Nederland brengen" van heroïne. Volgens de steller van het middel blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat de heroïne, waarop het onder 2 bewezenverklaarde betrekking heeft, inderdaad binnen Nederland is gebracht. Ik zou menen van wel: de heroïne - een pak van 10 à 15 kg - is immers in Rotterdam aangetroffen terwijl het van algemene bekendheid is dat heroïne geïmporteerd moet worden.
20. In de toelichting op het middel wordt voorts de vraag aan de orde gesteld of uit de bewijsmiddelen wel kan worden afgeleid dat verdachte zich ervan bewust is geweest dat de heroïne binnen Nederland is gebracht en dan wel met name "betrekkelijk kort voor de bewezenverklaarde handelingen". Nu stelt de wet die laatste eis niet. Toch moet de steller van het middel worden toegegeven dat niet iedere - kort gezegd - vervoershandeling met betrekking tot heroïne nog tot binnen het grondgebied brengen van Nederland kan worden gerekend. Er komt eens een einde aan de import. Ik zou menen dat zo lang heroïne nog in zo grote hoeveelheden wordt vervoerd als in het onderhavige geval van "binnen het grondgebied brengen" sprake is en dat verdachte zich daarvan gezien die grote hoeveelheid bewust moet zijn geweest. Onder omstandigheden kan dit anders zijn maar te dien aanzien heeft verdachte niets aangevoerd.
21. Het middel faalt.
22. Het vierde middel klaagt over het bezigen voor het bewijs van de onder 5 bewezenverklaarde valsheid in geschrift van een proces-verbaal van een sociaalrechercheur en dan met name voor zover deze daarin verklaart dat verdachte op de zogenaamde periodieke verklaringen (inkomstenverklaringen; WHV) had moeten vermelden dat hij criminele activiteiten verrichtte c.q. handelde in verdovende middelen en dat hij de exacte inkomsten uit deze activiteiten c.q. handel op die verklaringen diende te vermelden.
23. Naar ik meen moet dit deel van de verklaring van de verbalisant niet zo worden gelezen dat hij verklaart dat verdachte heeft gehandeld in verdovende middelen. Dat zal de verbalisant ook niet hebben willen uitdrukken. Deze zinsnede moet worden begrepen tegen de achtergrond van de aanleiding voor het onderzoek dat door hem werd ingesteld. Zoals hij zelf schrijft werden hem gegevens ter beschikking gesteld uit een onderzoek naar handel in verdovende middelen door verdachte met de vraag na te gaan of verdachte die handel ook had opgegeven op de periodieke verklaringen. Zijn onderzoek brengt hem dan tot de conclusie dat dat niet het geval is. Verder vermeldt hij dat daarvan op de periodieke verklaringen wel melding had moeten worden gemaakt. Dat laatste kan hij als sociaalrechercheur, dus als deskundige op het gebied van de sociale zekerheidswetten, wel verklaren.(6)
24. Zo gelezen bevatten de bewijsmiddelen, die door het hof voor het bewijs van het onder 5 bewezenverklaarde zijn gebezigd, niet het bewijs dat verdachte in de bewezenverklaarde periode heeft gewerkt, dat wil in het onderhavige geval zeggen: heeft gehandeld in verdovende middelen. Het bewijs daarvoor ligt echter wel opgesloten in de bewijsmiddelen die het hof in het bijzonder voor het onder 1 en 2 telastegelegde heeft gebezigd. Het hof moet zich dus in het opschrift boven bewijsmiddel 6 (blz. 6 van de aanvulling van het arrest ) hebben vergist. Daarom zou ik het arrest van het hof aldus willen lezen dat deze bewijsmiddelen mede betrekking hebben op het onder 5 bewezenverklaarde voor zover het verrichten van arbeid (handel in verdovende middelen) betreffende. Mijns inziens wordt verdachte aldus niet in zijn rechtens te beschermen belangen geschaad.
25. Het middel faalt.
26. Het vijfde middel klaagt er over dat het hof blijkens de strafmotivering bij de bepaling van de hoogte van de straf meer strafbare feiten ten laste van de verdachte in aanmerking heeft genomen dan zijn bewezenverklaard. Het hof heeft namelijk overwogen dat verdachte zich in georganiseerd verband samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan de invoer van harddrugs, bedreigingen en vrijheidsberovingen, waarbij verdachte regelend en organiserend optrad. Dit is in tegenspraak met de bewezenverklaring ter zake van feit 1, waarin slechts één vrijheidsberoving bewezen is geacht en van meer vrijheidsberovingen is vrijgesproken.
27. De steller van het middel heeft wel gelijk: de strafmotivering en de bewezenverklaring stroken niet helemaal, en dat nog wel in een voor verdachte nadelige zin. Toch vraag ik mij af of uit de strafmotivering nu de conclusie moet worden getrokken dat het hof bij de strafoplegging een ander, voor verdachte ongunstiger beeld voor ogen heeft gehad dan uit de bewezenverklaring voortvloeit en het hof de verdachte dus een hogere straf heeft opgelegd dan zij zou hebben gedaan als het geheel was uitgegaan van de feiten zoals bewezenverklaard. Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het beeld dat het hof bij de bepaling van de hoogte van de straf voor ogen moet hebben gehad, moet toch zijn opgekomen uit bewezenverklaring en bewijsmiddelen tezamen. De telastelegging dwong het hof bij de bewezenverklaring van feit 1 uitdrukkelijk te kiezen tussen één en meer berovingen. Het hof heeft uitdrukkelijk gekozen voor één beroving. Er moet dus van een slordigheid bij de formulering van de strafmotivering sprake zijn, die voor bepaling van de hoogte van de straf niet van betekenis is geweest. Daarom meen ik dat het middel weliswaar terecht is voorgedragen maar niet tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden.
28. Het middel slaagt niet.
29. Omdat het eerste middel slaagt, strekt deze conclusie tot vernietiging van het tussenarrest van het hof van 24 april 2001 en daarmee ook van het eindarrest van 25 september 2001 en verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 TK 1995-1996, 24692, nr. 3, blz. 22
2 TK 1995-1996, 24692, nr. 3, blz. 26
3 Zo Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, blz. 581.
4 Vgl. HR 25 mei 1993, NJ 1993, 745, waarin werd geoordeeld dat het de officier van justitie vrijstaat na schorsing van het onderzoek ter terechtzitting een getuige of deskundige voor een nadere terechtzitting op te roepen ook al is een vordering op de voet van art. 328 Sv Pro, houdende oproeping van die getuige of deskundige, door de rechter afgewezen.
5 Vgl. Melai, aant. 1 op art. 321 Sv Pro (oud), die er op wijst dat reeds Noyon geen reden zag van de regel van art. 315 Sv Pro bij schorsing af te wijken.
6 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, p. 631 en de daar aangehaalde literatuur.