Conclusie
Nr. 01022/01 B
Mr Wortel
Parket, 24 september 2002
Conclusie inzake:
[klaagster]
1. De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 23 juni 2000 een beklag strekkende tot teruggave van een 'zipschijf' aan [klaagster] gegrond verklaard.
2. Tegen die beschikking is cassatieberoep ingesteld door de officier van justitie, die één middel van cassatie heeft voorgesteld.
Namens [klaagster] hebben mrs C. Waling en T.B. Trotman, advocaten te Den Haag, een schriftuur ingediend waarin het cassatieberoep is tegengesproken.
3. Het middel bevat de klacht dat de Rechtbank op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat het beslag, althans het voortduren daarvan, niet in overeenstemming was met het subsidiariteitsbeginsel.
4. Het gaat in deze zaak om het spanningsveld tussen enerzijds een doeltreffende opsporing en anderzijds de persvrijheid, ingebed in de door art. 10 EVRM Pro gewaarborgde vrijheid van meningsuiting.
De feitelijke achtergrond laat zich als volgt schetsen.
Bij internetprovider [A] is ingebroken ('gehackt') in computersystemen. Er zijn gevoelige gegevens zoals wachtwoorden gekopieerd. De hackers hebben journalisten van [klaagster] in het bezit van die gekopieerde gegevens gesteld. Die journalisten hebben hun bron geheimhouding toegezegd, en de gegevens op een zogenaamde 'zipschijf' gezet. In [klaagster] is over het 'hacken' gepubliceerd.
De officier van justitie heeft [klaagster] op de voet van art. 96a Sv bevolen alle bij haar aanwezige informatie betreffende de computerinbraak bij [A] ter inbeslagneming uit te leveren. Na overleg is besloten de 'zipschijf' bij een notaris te deponeren. Justitie zal er pas kennis van kunnen nemen indien dat bij onherroepelijke uitspraak wordt toegestaan.
5. In de bestreden uitspraak is overwogen dat bij de behandeling in raadkamer aannemelijk is geworden dat de identiteit van degene die de gegevens verzonden heeft zonder meer op de 'zipschijf' is terug te vinden.
6. Blijkens de aldaar overgelegde pleitaantekeningen is bij de behandeling in raadkamer namens [klaagster] betoogd dat het bevel tot uitlevering een inbreuk op art. 10 EVRM Pro vormt waarvoor ingevolge die bepaling, mede in het licht van EHRM, NJ 1996, 577 (Goodwin) en HR NJ 1996, 578, slechts een rechtvaardiging gevonden zou kunnen worden indien de inbeslagneming één der in art. 10, tweede lid, EVRM genoemde doeleinden kan dienen en de inbreuk ook noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Betoogd werd dat de dreigende inbreuk op de persvrijheid, waaronder het recht van een journalist valt tot het geheimhouden van zijn bronnen, noch aan het vereiste van proportionaliteit, noch aan het vereiste van subsidiariteit voldoet.
7. Aan het vereiste van proportionaliteit zou niet voldaan zijn omdat de op te sporen feiten niet zijn aan te merken als feiten waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt of waardoor grote maatschappelijke verontwaardiging of onrust is ontstaan. Aan het vereiste van subsidiariteit zou niet zijn voldaan, aangezien:
"[h]et Openbaar Ministerie [...] naar het oordeel van [klaagster] niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat in casu geen andere wegen openstaan of dat zij daartoe pogingen heeft ondernomen om bewijsmateriaal uit andere bronnen te verzamelen. Anders dan bijvoorbeeld bij de ongeregeldheden waar de SBS-6 zaak betrekking op had, laten computerhackers veelvuldig en te herleiden sporen na. Voor - gespecialiseerde - opsporingsambtenaren zijn deze sporen veelal te achterhalen en te herleiden naar een verdachte, althans naar de computer waarvandaan de inbraak heeft plaatsgevonden. Als voorbeeld daarvan mag wederom dienen het "I Love You-virus". Zonder afbreuk te doen aan het recht op vrije nieuwsgaring wist het Federal Bureau of Investigations binnen 48 uur de verspreider van het virus te lokaliseren, notabene in het weekend en aan de andere kant van de wereld. Niet in te zien valt waarom de Nederlandse politie daartoe niet in staat zal zijn. Een poging daartoe zou in ieder geval dienen te worden ondernomen. Voorts zou nog een vordering tot het ter beschikking stellen van gegevens aan de provider [A] kunnen worden gedaan, zoals de Hoge Raad ook in haar (lees: zijn, JW) arrest van 9 maart 1999 (NJ 1999/346) toelaatbaar heeft geoordeeld. In de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Groningen werd overwogen dat het aanwezig zijn van onderzoeksalternatieven die nog niet zijn uitgerechercheerd voldoende is om te oordelen dat aan het subsidiariteitcriterium niet is voldaan. Ook in het onderhavige onderzoek zijn nog niet alle alternatieven uitgerechercheerd. Reeds daarom kan thans niet gezegd worden dat aan het subsidiariteitvereiste is voldaan."
8. De officier van justitie heeft zich, blijkens een door hem in raadkamer overgelegd geschrift, op het standpunt gesteld dat de op te sporen feiten wèl als bijzonder ernstig zijn aan te merken, daar het om grootschalige computervredebreuk gaat, waarbij niet alleen informatie is gestolen of gekopieerd, maar tevens onherstelbare schade aan bestanden is toegebracht. Hij heeft voorts, wat het subsidiariteitsvereiste betreft, opgemerkt:
"Het gaat hier kortom wel degelijk om een misdrijf dat de rechtsorde ernstig aantast.
Een snelle opsporing en vervolging is daarom geboden.
Te meer omdat uit onderzoek is gebleken dat de verdachte(n) in dit onderzoek zich nog steeds actief bezig houden met soortgelijke feiten.
Het tot nog toe verrichte onderzoek heeft nog geen, althans onvoldoende resultaat opgeleverd om uitsluitsel te kunnen geven over de identiteit van de verdachte(n).
Zonder hier in te kunnen gaan op de precieze aard en omvang van het opsporingsonderzoek, kan wel worden medegedeeld dat de politie hiertoe al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan. Daaronder begrepen technisch onderzoek, ook van de door [A] beschikbaar gestelde gegevens."
9. In de bestreden uitspraak is overwogen dat het om een ernstig te noemen feit gaat. Daarom, en mede in aanmerking genomen dat er een reële kans bestaat dat de bron van de journalisten zelf bij het plegen van het delict betrokken is geweest, hetgeen de journalisten redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest toen zij geheimhouding toezegden, is naar het oordeel van de Rechtbank, zij het "met een krappe marge", aan het vereiste van proportionaliteit voldaan.
Voorts heeft de Rechtbank overwogen:
"Voor wat betreft de subsidiariteit heeft klaagster gemotiveerd betoogd dat politie en justitie, mede gelet op de eigenaardigheden van dit type delicten ook andere mogelijkheden ter beschikking moeten staan om de identiteit van de dader(s) te achterhalen. De Officier van Justitie heeft in raadkamer het standpunt ingenomen dat hij geen inhoudelijke mededelingen kan doen over het onderzoek.
Het beschikbare dossier is uiterst beperkt en over dit onderwerp is in feite niet meer opgemerkt dan dat de politie al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan, daaronder begrepen technisch onderzoek, ook van de door [A] beschikbaar gestelde gegevens.
Hoezeer ook voor de Officier van Justitie andere belangen kunnen meebrengen dat hij het niet verantwoord acht meer inzicht te verschaffen, in die situatie, en in het licht van hetgeen hiervoor werd overwogen en vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan het beginsel van subsidiariteit is voldaan."
10. De toelichting op het middel bevat een opmerkelijke stelling: gedurende het vooronderzoek dient bij beoordeling van het handelen van het openbaar ministerie in beginsel uitgegaan te worden van het "weerlegbare rechtsvermoeden" dat het openbaar ministerie zich gedraagt in overeenstemming met algemene beginselen van een behoorlijke bestuur of van een behoorlijke procesorde.
11. Daarin kan de steller van het middel niet worden gevolgd. Het begrip 'weerlegbaar rechtsvermoeden' lijkt mij in dit verband nietszeggend te zijn.
In het algemeen zal de rechter er vanuit mogen gaan dat het optreden van het openbaar ministerie, zolang dat binnen de wettelijke grenzen is gebleven, ook in overeenstemming met ongeschreven rechtsnormen is geweest. Indien door of namens de verdachte of een andere belanghebbende wordt gesteld dat zulke ongeschreven rechtsnormen zijn geschonden zal de rechter evenwel moeten onderzoeken of dat inderdaad het geval is geweest, en daaromtrent een gemotiveerde beslissing moeten geven.
12. Bij dat onderzoek past niet een aanname of uitgangspunt waarop de steller van het middel kennelijk doelt met de woorden "weerlegbaar rechtsvermoeden". Iets anders is dat de rechter er voor moet waken dat hij, het optreden van het openbaar ministerie toetsend aan ongeschreven rechtsbeginselen, niet dóórdringt tot in de aan het openbaar ministerie voorbehouden beoordelings- en beslissingsruimte. 'Marginale toetsing' is in dit verband het geijkte begrip. Hoe terughoudend die rechterlijke toetsing moet zijn om geen afbreuk te doen aan de te respecteren beslissingsruimte van het openbaar miniserie wordt mede bepaald door de aard van het ingeroepen ongeschreven rechtsbeginsel. Bij een beroep op het vertrouwensbeginsel zal de rechter de beslissingsruimte van het openbaar ministerie niet miskennen door tamelijk diepgaand na te gaan of de gestelde uitlating een bepaalde verwachting heeft kunnen wekken. Bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel zal de rechter daarentegen nauwelijks méér kunnen vaststellen dan dat een ongelijke behandeling aan strafrechtelijke rechtshandhaving inhaerent is, aangezien de beperkte capaciteit van het handhavingsapparaat er nu eenmaal toe leidt dat lang niet alle bedrijvers van strafbare feiten op dezelfde wijze aangepakt kunnen worden.
13. Naar mijn inzicht brengt ook het subsidiariteitsbeginsel uit zijn aard met zich mee dat de rechter slechts in beperkte mate kan onderzoeken of het is geschonden. Dat vloeit voort uit de omstandigheid dat de officier van justitie, op het moment waarop hij moet beslissen over de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden, vrijwel nooit in staat is met grote nauwkeurigheid het gewicht van alle in aanmerking te nemen belangen vast te stellen. Met name in een betrekkelijk vroeg stadium van het onderzoek kan geen precieze aanduiding van het door de vermoedelijk begane feiten aangerichte kwaad worden gevergd. A fortiori kan de officier van justitie van tevoren niet volledig overzien welk nadeel de toepassing van onderzoeksbevoegdheden voor individuele belanghebbenden mee zal brengen.
14. Daarnaast doet zich de vraag voor op welke feitelijke grondslag beoordeeld moet worden of aan het subsidiariteitsbeginsel is voldaan. Dat beginsel houdt in dat niet naar een ingrijpende opsporingsbevoegdheid of -methode mag worden gegrepen indien minder bezwarende onderzoekshandelingen het gewenste resultaat kunnen opleveren. Daaromtrent kan evenwel pas zekerheid worden verkregen door eerst die minder bezwarende bevoegdheden daadwerkelijk toe te passen en vast te stellen dat zij tekortschieten.
15. Ten aanzien van de inzet van infiltranten is eerder beslist dat bij het toetsen van die opsporingsmethode aan het subsidiariteitsbeginsel niet behoeft te zijn gebleken dat minder ingrijpende opsporingsmiddelen niet tot het beoogde resultaat hebben gevoerd. De redelijke verwachting dat die minder bezwarende opsporingsmiddelen geen afdoende resultaat zullen opleveren volstaat, vgl HR NJ 1990, 239 en HR NJ 1994, 294. Inmiddels lijkt de Hoge Raad dat ook te hebben aangenomen met betrekking tot de 'kroongetuige', de getuige die zijn verklaring aflegt nadat hem een tegenprestatie is toegezegd, vgl HR 9 juli 2002, griffienr 00965/01.
Dit dient naar mijn oordeel in het algemeen als uitgangspunt te worden gehanteerd: waar in verband met het subsidiariteitsbeginsel de vraag beantwoord moet worden of de officier van justitie naar een min of meer ingrijpende onderzoeksbevoegdheid mocht grijpen, is bepalend of de officier van justitie er in redelijkheid vanuit kon gaan dat minder verstrekkende onderzoekshandelingen niet afdoende zouden zijn.
16. Voorts zal de rechter bedacht moeten zijn op een complicatie die zich ook bij de behandeling van het onderhavige klaagschrift heeft voorgedaan. De officier van justitie, nog tijdens de loop van het opsporingsonderzoek genoodzaakt uiteen te zetten om welke redenen voor een bepaalde opsporingsbevoegdheid of -methode is gekozen, kan redelijkerwijs van oordeel zijn dat het onderzoek in gevaar wordt gebracht door volledig inzicht te geven in de feiten waaruit is afgeleid dat met minder verstrekkende bevoegdheden niet kan worden volstaan.
17. Indien te voorzien valt dat de toepassing van een onderzoeksbevoegdheid op het bezwaar zal stuiten dat inbreuk wordt gemaakt op een recht waarvan het fundamentele karakter tot uitdrukking komt in de wettelijke of verdragsbepaling dat de uitoefening van dat recht slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden beperkt, moet van het openbaar ministerie worden verlangd dat het tevoren zodanige maatregelen treft dat reeds in dat stadium van het onderzoek de feiten kunnen worden genoemd die het oordeel kunnen dragen dat redelijkerwijs niet te verwachten is dat het opsporingsonderzoek naar behoren zal kunnen worden verricht met vermijding van die inbreuk.
18. De officier van justitie moet zich ervan bewust zijn geweest dat zijn bevel tot uitlevering ter inbeslagneming van bij [klaagster] aanwezig materiaal in verband gebracht zou worden met de persvrijheid. Hij diende er daarom op bedacht te zijn dat op korte termijn aannemelijk gemaakt zou moeten worden dat was voldaan aan de in art. 10, tweede lid, EVRM gestelde voorwaarden waaronder de uitoefening van de in art. 10, eerste lid, EVRM bedoelde rechten kan worden beperkt. In die voorwaarden komt tot uitdrukking dat voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, vgl HR NJ 2000, 461.
De in de bestreden uitspraak opgenomen overweging dat uit (art. 10 van Pro) het EVRM voortvloeit dat het aan de officier van justitie is om aannemelijk te maken dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan komt mij juist voor.
19. Niettemin bespeur ik een motiveringsgebrek.
20. Summier als de mededelingen van de officier van justitie ten aanzien van het tot dan toe verrichte opsporingsonderzoek ook waren, hielden die in dat er technisch onderzoek was verricht aan de hand van door [A] beschikbaar gestelde gegevens. Die opmerking laat zich bezwaarlijk anders verstaan dan dat dit technisch onderzoek niet tot het achterhalen van de dader(s) had geleid.
Bij delicten als de onderhavige, waarbij onbevoegd toegang is genomen tot geautomatiseerde systemen en daaruit wederrechtelijk gegevens zijn gekopieerd, laat zich denken dat sporen die naar de dader(s) kunnen voeren zijn te vinden in die 'aangevallen' systemen, en daarnaast in gegevensdragers waarop de dader(s) de onrechtmatig verkregen gegevens heeft (hebben) geplaatst.
Nu de officier van justitie heeft medegedeeld dat technisch onderzoek van door [A], de beheerder van de 'gekraakte' computersystemen, ter beschikking gestelde gegevens niet de identiteit van de dader(s) heeft opgeleverd, valt moeilijk in te zien waarom de officier van justitie onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat kennisneming van de vermoedelijk door de dader(s) vastgelegde en bij [klaagster] berustende gegevens dringend geboden is.
21. Dit klemt temeer omdat de Rechtbank de summiere mededeling van de officier van justitie heeft geplaatst tegenover het betoog van de klaagster dat de politie en justitie, mede gelet op de eigenaardigheden van het type delict, over andere mogelijkheden moeten beschikken om de identiteit van de dader(s) te achterhalen.
22. Naar mijn inzicht heeft de Rechtbank aan dit betoog een te grote betekenis toegekend.
Namens de klaagster werd gesteld dat computerhackers veelvuldig sporen achterlaten, en dat het voor (gespecialiseerde) opsporingsambtenaren veelal mogelijk is die sporen te achterhalen en op een verdachte, althans de computer waarvandaan is gewerkt, te herleiden. Dat is niet meer dan een algemene stelling. Ter onderbouwing daarvan is er weliswaar op gewezen dat het Federal Bureau of Investigations binnen korte tijd, zonder afbreuk te doen aan een vrije nieuwsgaring, de verspreider van een virus wist te achterhalen, maar dit voorbeeld kan de stelling niet werkelijk onderbouwen. Handelingen waardoor een virus wordt verspreid zijn niet noodzakelijk dezelfde handelingen waardoor bestanden uit een 'gekraakt' computersysteem worden gekopieerd. Bovendien is bij dit voorbeeld niet vermeld of de in de Amerikaanse wetgeving neergelegde bevoegdheden waarover het Federal Bureau of Investigation kon beschikken overeenkomen met de opsporingsbevoegdheden die de Nederlandse wetgeving kent.
Voor zover namens de klaagster werd betoogd dat nog de uitlevering van gegevens van [A], de getroffen internetprovider, gevorderd kon worden had de Rechtbank moeten vaststellen dat uit de mededelingen van de officier van justitie volgt dat [A] haar medewerking ook zonder een dergelijke vordering reeds had verleend.
23. Alles bijeengenomen is namens de klaagster, dunkt mij, slechts veronderstellenderwijs betoogd dat er andere mogelijkheden moeten zijn om de identiteit van de verdachte(n) te achterhalen.
In dat licht bezien behoeft het naar mijn inzicht nadere motivering waarom de officier van justitie niet gevolgd kan worden in zijn mededeling dat reeds op andere wijze is gepoogd de identiteit van de dader(s) te achterhalen, waarin besloten ligt dat dit geen resultaat heeft opgeleverd, zodat kennisneming van de inbeslaggenomen 'zipschijf' dringend aangewezen is om de feiten tot klaarheid te brengen.
24. Daarnaast is de Rechtbank geheel voorbij gegaan aan het standpunt van de officier van justitie dat een snelle opsporing geboden is, mede omdat uit het onderzoek is gebleken dat de verdachte of verdachten zich nog steeds met soortgelijke delicten bezig houdt of houden. Die opmerking is overigens niet onverenigbaar met de daaropvolgende mededeling dat het onderzoek tot op dat moment nog geen aanwijzingen heeft kunnen opleveren betreffende de identiteit van die verdachte of verdachten.
25. Nu de Rechtbank heeft aangenomen dat kennisneming van de inbeslaggenomen 'zipschijf' aanstonds de identiteit zal onthullen van degene die de gegevens heeft verzonden, behoeft het nadere motivering waarom de door de officier van justitie benadrukte noodzaak van een snelle opsporing niet kan bijdragen aan het oordeel dat de vordering tot uitlevering in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel is.
26. Om nog een andere reden acht ik het oordeel van de Rechtbank onvoldoende gemotiveerd. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat er een reële kans bestaat dat degene die de gegevens ter beschikking van de journalisten heeft gesteld zelf bij het begaan van het strafbare feit betrokken is geweest, en dat dit de journalisten redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest toen zij hun bron geheimhouding toezegden.
27. Dat geeft de zaak naar mijn inzicht een bijzondere dimensie. Het gaat hier niet uitsluitend om hetgeen een journalist zelf uit een door hem afgeschermde bron heeft vernomen en vastgelegd. Het gaat hier om ter beschikking van de journalist gesteld materiaal dat vermoedelijk aangemerkt moet worden als het voortbrengsel van een strafbaar feit, terwijl de journalist zich bewust moet zijn geweest van de mogelijkheid dat hij een door strafbaar handelen verkregen goed onder zich nam.
28. De Rechtbank heeft deze omstandigheid genoemd als één van de factoren die meebrengen dat het door de officier van justitie gegeven bevel aan de eis van proportionaliteit heeft voldaan. Daarbij heeft de Rechtbank de kanttekening gemaakt dat slechts "met een krappe marge" aan die eis is voldaan.
29. Mij dunkt dat inspanningen van politie en openbaar ministerie om voorwerpen te achterhalen die vermoedelijk in rechtstreeks verband staan met het begaan van een misdrijf, zodat zij de sporen van dat misdrijf kunnen belichamen, in het algemeen zijn aan te merken als een alleszins evenredig middel om het feit doeltreffend op te sporen.
De evenredigheid van die inspanningen kan, naar mij voorkomt, niet worden aangetast door de omstandigheid dat het voortbrengsel van een misdrijf inmiddels in het bezit is geraakt van iemand die zich in beginsel op geheimhouding kan beroepen, doch zich bij het toezeggen van die geheimhouding bewust was van de criminele herkomst van hetgeen hij onder zich heeft genomen.
30. Mede gelet op de ernst van de begane feiten, zoals die door de Rechtbank is omschreven, acht ik niet zonder meer begrijpelijk dat het bevel tot uitlevering "met een krappe marge" een evenredig middel tot opsporing van die feiten is genoemd.
Daarnaast meen ik dat de Rechtbank ook ten aanzien van het subsidiariteitsvereiste in haar afweging had dienen te betrekken dat het bevel tot uitlevering gegevens betreft die rechtstreeks door een strafbaar feit zijn verkregen. Die omstandigheid kan het belang dat politie en openbaar ministerie bij de inbeslagneming hebben groter doen zijn. Daartegenover kan die omstandigheid meebrengen dat minder snel een inbreuk op de in art. 10 EVRM Pro gewaarborgde persvrijheid zal ontstaan. Het is niet aanstonds duidelijk dat het journalistieke belang bij geheimhouding van een bron zwaarder moet wegen dan het belang van de opsporing, indien de journalist zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij ter zake van vermoedelijk door misdijf verkregen gegevens anonimiteit toezegde aan iemand die mogelijk zelf strafbare handelingen heeft begaan.
31. Nu de Rechtbank de vermoedelijk criminele herkomst van de desbetreffende gegevens niet heeft betrokken in haar oordeel dat het bevel tot uitlevering niet aan het subsidiariteitsvereiste voldoet, acht ik haar beslissing ook om deze reden onvoldoende gemotiveerd.
32. Het middel treft derhalve, zij het op andere gronden dan daarin genoemd, doel.
33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,