Conclusie
Rolnummer C01/083
Mr Bakels
Zitting 11 oktober 2002
Conclusie inzake
N.V. Nuon Energie Onderneming voor Gelderland, Friesland en Flevoland
tegen
[Verweerster]
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om een vordering tot wijziging van een koopovereenkomst van een bedrijfsterrein op grond van (wederzijdse) dwaling over de mate van verontreiniging van dat terrein.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) [Verweerster] is eigenares van een perceel grond met opstallen, gelegen aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] (thans gelegen in de gemeente [B]), thans kadastraal bekend als gemeente [C], sectie [...], nr. [001] (ten tijde van de koop was dit een deel van een perceel, kadastraal bekend als gemeente [C], sectie [...], nr. [002]). Zij heeft dit perceel op 20 april 1988 gekocht van de naamloze vennootschap P.M.G.E.M., de rechtsvoorgangster van Nuon (een schriftelijke koopakte van 19 mei 1988 is overgelegd bij conclusie van eis).(2) Op 1 juli 1988 is door overschrijving in de openbare registers van een notariële akte, de eigendom van het perceel overgedragen aan [verweerster]. Deze transportakte bevat onder meer de volgende bepalingen ((hierna ook tezamen te noemen het exoneratiebeding, de exoneratie of de exoneratieclausule):
"B 1. Het verkochte wordt overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevond met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende en lijdende erfdienstbaarheden, maar vrij van hypotheken, hypothecaire inschrijvingen, beslagen en overschrijvingen van beslag.
B 2. De verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan tot die wegens uitwinning. (...)
De komparant sub 2(3) verklaarde voorts bekend te zijn met de inhoud van het rapport van Fugro Geotechniek B.V. van twaalf januari negentienhonderd acht en tachtig."
De oorspronkelijk bij het bedrijf behorende bedrijfswoningen op het zuidelijk deel van het aan Nuon toebehorende terrein zijn buiten de overeenkomst gehouden en in eigendom bij Nuon gebleven.
(b) Vanaf ongeveer 1915 tot 1950 was op het perceel een zogeheten onderstation gevestigd als onderdeel van het stroomvoorzieningnetwerk van Nuon. Vanaf ongeveer 1950 is het terrein gebruikt als opslag- en revisieplaats van condensatoren en transformatoren. Tevens werd op het terrein aan de westzijde een loods gebouwd en in het midden een kantoorruimte met magazijn. Na de eigendomsoverdracht aan [verweerster] heeft deze aan de noordzijde een nieuwe loods gebouwd. De oude loods en het magazijn/kantoor zijn blijven staan.
(c) Voorafgaande aan de verkoop heeft Nuon in 1987 door Fugro Ingenieursbureau B.V. een indicatief bodemonderzoek doen instellen. Fugro heeft dienaangaande op 12 januari 1988 gerapporteerd.(4) Nadat door Nuon onderzoek was verricht naar de bedrijfsactiviteiten die hier vroeger hebben plaatsgevonden, heeft Fugro drie boringen verricht, één boring met peilbuis (HB 1) aan de oostzijde tussen het magazijn en de aangrenzende spoorlijn, één boring (HB 2) aan de noordzijde en één boring op het middenterrein, ten zuiden van de door Nuon gebouwde loods. Het rapport vermeldt dienaangaande onder meer(5):
"Van alle onderzochte zware metalen blijkt alleen lood zich boven de A-waarde te bevinden. De gemeten koncentratie bedraagt 160 mg/kg.ds., hetgeen iets boven de B-waarde is. Alle andere metalen liggen onder de A-waarde of onder de detektiegrens. Het nader onderzoek op lood, afzonderlijk per lokatie, toont aan dat de verhoogde loodkoncentratie vooral t.p.v. HB 2 wordt aangetroffen en dan vooral in de toplaag. Van 0 - 1,0 m 220 mg/kg.ds., tussen de B- en C-waarden, en van 0 - 0,5 m 700/mg/kg.ds., iets boven de C-waarde. De gevonden lokale loodverontreiniging is hoogst waarschijnlijk veroorzaakt door loodhoudende menie, welke voorheen is gebruikt bij het schilderen van lantaarnpalen. Dat de verhoogde loodkoncentratie in de toplaag wordt aangetroffen is verklaarbaar daar lood zich sterk aan bodembestanddelen hecht".
Het rapport vermeldt voorts(6):
"Gezien de huidige- en toekomstige bestemming van het terrein (bedrijfsterrein, opslagdoeleinden) en de aanwezige terreinverharding (klinkers, grind) bestaat er geen gevaar voor blootstelling aan mens en milieu.(7)
Indien het bodemgebruik in de toekomst wijzigt, b.v. land- of tuinbouw of woonbestemming, dan zal de toplaag nabij lokatie HB 2 dienen te worden verwijderd en vervangen worden door "schone" grond. De grootte van de te ontgraven vlek zal door nader onderzoek bepaald moeten worden."
In het grondwater heeft Fugro geen - noemenswaardige - verontreiniging vastgesteld. Op een bij het rapport behorende overzichtskaart van het terrein is - kennelijk van de zijde van Nuon - aangegeven dat op het terrein aan de oostzijde van het magazijn/kantoor (nabij de spoorlijn) "schilderwerk van lichtmasten van 1960/63 tot 1968" heeft plaatsgevonden en dat soortgelijke werkzaamheden in de periode van 1968 tot 1983/84 hebben plaatsgevonden direct naast de oude, door Nuon gebouwde loods op het middenterrein. Op een locatie ongeveer tussen deze loods en de zuidelijk daarvan gelegen bedrijfswoningen hebben volgens dat overzichtskaartje "oliereinigingen trafo's" plaatsgevonden.
(d) In opdracht van gedeputeerde staten van Gelderland heeft Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. in 1993 een oriënterend bodemonderzoek uitgevoerd, niet alleen op het aan [verweerster] verkochte perceel, maar ook op enkele daarnaast gelegen percelen. Het daarvan opgemaakte rapport van juni 1993(8) vermeldt onder meer het volgende(9):
"Uit de tabel blijkt dat de bovengrond (0,05 - 0,4 m -mv) ter plaatse van boring 4 op het zuidelijk terreindeel een sterk verhoogd loodgehalte bevat (overschrijding C-waarde) en licht verhoogde gehalten aan koper en zink. Ook in de overige op deze drie metalen onderzochte grondmonsters zijn overschrijdingen van de betreffende A-waarden gemeten. In het sterk naar terpentine ruikende grondmonster uit boring 11 (1,4 - 1,8 m -mv) op het noordelijk terreindeel is een overschrijding van de B-waarde gemeten voor minerale olie. Het grondmonster afkomstig uit het zintuiglijk matig verontreinigde bodemtraject (1,6 - 2,1 m -mv) ter plaatse van de rioolputjes bij de voormalige arbeiderswoningen (boring 14) bevat een sterk verhoogd gehalte aan minerale olie. (...) Uit het indicatief onderzoek (Fugro) was een sterke loodverontreiniging bekend in de bovengrond bij boring 2. Onduidelijk is of deze verontreiniging is verwijderd. Bij het nabijgelegen boorpunt 12 (buiten de loods) wordt in het oriënterend onderzoek een licht verhoogd loodgehalte gemeten. Een relatie tussen de aanwezigheid van puin en de mate van het loodgehalte valt niet direct te leggen."
Boring 14 is gelegen in het deel van het perceel nabij de dienstwoningen dat niet aan [verweerster] is verkocht. Boring 4 is gelegen in een aan [verweerster] verkocht deel van het perceel (aan de zuidzijde). Fugro had deze plek niet onderzocht.
(e) Vervolgens heeft, in opdracht van [verweerster], Grontmij Gelderland in maart 1995 een verkennend bodemonderzoek verricht, resulterend in een rapport dd. april 1995.(10) Het betreft een zogeheten nulsituatie-onderzoek om de toen geldende kwaliteit van de bodem vast te stellen in het kader van de beoordeling van een door [verweerster] aangevraagde milieuvergunning. Grontmij heeft bij de boringen (4, 5 en 6) in het noordelijk deel van het terrein (naast de door [verweerster] gebouwde loods) verontreinigingen met lood en zink (meer dan de streefwaarde, maar minder dan het gemiddelde van streefwaarde en interventiewaarde) waargenomen. Bij boringen (1, 2 en 3) in het westelijk deel van het terrein onder de door Nuon gebouwde loods, heeft Grontmij een zeer ernstige verontreiniging met olie (de interventiewaarde overschrijdend) vastgesteld alsmede een lichte verontreiniging met koper, lood en zink (hoger dan de streefwaarde, maar lager dan het gemiddelde van streef- en interventiewaarde). De boringen in het middenterrein (7 t/m 10) gaven een lichte verontreiniging met olie te zien (hoger dan de streefwaarde, maar lager dan het gemiddelde van streef- en interventiewaarde). In het grondwater zijn geen verontreinigingen vastgesteld.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Arnhem. Hij vorderde, na wijziging van eis(11), primair een verklaring voor recht, inhoudende dat Nuon (althans PGEM) jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en jegens [verweerster] gehouden is tot volledige nakoming, alsmede dat Nuon jegens [verweerster] aansprakelijk is voor alle uit de tekortkoming voortvloeiende schade. Tevens vorderde [verweerster] een verklaring voor recht dat Nuon jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade. Subsidiair vorderde [verweerster] dat voor recht zou worden verklaard dat de koopovereenkomst (gedeeltelijk) vernietigbaar is op grond van dwaling en dat Nuon aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.(12) Ten aanzien van de subsidiaire grondslag (de primaire vorderingen - gebaseerd op wanprestatie en onrechtmatige daad - spelen in cassatie geen rol meer), voerde [verweerster] onder meer gemotiveerd aan dat zij het perceel niet zou hebben gekocht als zij op de hoogte zou zijn geweest met de thans geconstateerde verontreiniging, terwijl de dwaling eraan is te wijten dat Nuon haar niet heeft ingelicht omtrent hetgeen zij van de verontreinigingen wist of behoorde te weten, althans dat Nuon van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan.(13) Nuon voerde gemotiveerd verweer.
1.4 Bij vonnis van 26 november 1998 wees de rechtbank de vorderingen van [verweerster] af. De rechtbank overwoog hiertoe, samengevat weergegeven, als volgt. De vordering die is gebaseerd op een tekortkoming op de nakoming, moet worden beoordeeld op grond van de art. 1540 e.v. (oud) BW (verborgen gebreken-regeling). Deze vordering moet worden afgewezen, omdat [verweerster] na haar eerste aanmaning bijna twee jaar met dagvaarden heeft gewacht, zodat de vordering niet "binnen eenen korte tijd" is ingesteld (art. 1547 BW Pro(oud)). In aanmerking genomen dat het terrein is geleverd als bedrijfsterrein en op voldoende representatief te achten punten is onderzocht op de later aangetroffen stoffen, dat op één punt al ernstige verontreiniging was aangetroffen, en ten aanzien van het niet onderzochte middenterrein al was aangegeven dat daar olieverontreiniging had plaatsgevonden, kan niet worden geoordeeld dat Nuon door de levering onrechtmatig heeft gehandeld, ook al is later gebleken dat het terrein sterk verontreinigd is op twee plaatsen meer dan in het Fugro-rapport is aangegeven. PGEM (Nuon) mocht er van uitgaan dat [verweerster] op zulke verontreinigingen bedacht was. Om dezelfde redenen faalt het beroep op dwaling, nu sprake is van een dwaling die voor rekening van de dwalende hoort te blijven.
1.5 Tegen dit vonnis is door [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven vulde [verweerster] haar subsidiaire, op dwaling gebaseerde, vordering aan met een vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op grond van art. 6:230 BW Pro, zodanig dat Nuon zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van integrale sanering, alsmede tot betaling van de kosten van de waardevermindering van het verkochte.(14) Nuon stelde voorwaardelijk incidenteel appel in.(15)
Bij tussenarrest van 21 november 2000 wees het hof de primaire vorderingen van [verweerster] af. Ten aanzien van de subsidiaire, op dwaling gebaseerde, vorderingen overwoog het hof echter dat sprake is van wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub c BW Pro (rov. 4.4.18), welke niet voor rekening van [verweerster] dient te blijven. Het hof overwoog hiertoe, samengevat weergegeven, als volgt. De reeds door Fugro geconstateerde loodverontreiniging, alsmede de lichte tot matige verontreinigingen beneden de streefwaarde c.q. A-waarde dienen buiten beschouwing te blijven (rov. 4.4.9). Ten aanzien van de meest ernstige verontreinigingen - de olie onder de oude PGEM-loods, het lood in het zuidelijke deel en de olie nabij de noordelijke perceelgrens - wordt voor het beroep op dwaling vooralsnog veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat deze verontreinigingen zijn veroorzaakt door de bedrijfsvoering van PGEM (rov. 4.4.10 - 4.4.14). Vaststaat dat de bodem aanmerkelijk ernstiger is verontreinigd dan blijkt uit het Fugro-rapport. Er zijn geen aanwijzingen dat één van partijen daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Aannemelijk is dat [verweerster], indien zij daarvan (wel) op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het hof ziet niet in dat Nuon, indien zij op de hoogte was geweest van de thans geconstateerde verontreiniging, zulks niet had hoeven begrijpen (rov. 4.4.18). Gezien de bevindingen en de conclusie van het Fugro-onderzoek, dat alleen een vervolgonderzoek nodig was om de omvang van geconstateerde verontreiniging vast te stellen en niet om eventuele andere verontreiningen op te sporen, was er voor [verweerster] geen aanleiding een nader onderzoek in te stellen en mocht zij in redelijkheid erop vertrouwen dat de bodemgesteldheid voldoende in kaart was gebracht. Van [verweerster] had in redelijkheid niet mogen worden verwacht dat zij, zonder concrete aanwijzingen voor verontreiniging, de betonnen vloer van de oude PGEM-loods, waaronder nadien de meest ernstige verontreiniging is aangetroffen, had opengebroken voor onderzoek naar de bodemgesteldheid (rov. 4.4.21). Er zijn geen omstandigheden die meebrengen dat de dwaling voor rekening van [verweerster] dient te blijven (rov. 4.4.22). Nuon kan het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding in beginsel tegen [verweerster] inroepen (rov. 4.5.1-4.5.4). Dit beding kan niet worden ingeroepen ter afwering van de vordering tot aanpassing van de overeenkomst wegens dwaling. Tijdens het totstandkomen van dit beding, in 1988, kende het recht niet deze mogelijkheid van wijziging door de rechter op vordering van de dwalende. Niet aannemelijk is dat partijen met dit beding beoogden deze wijzigingsmogelijkheid uit te sluiten (rov. 4.5.5).
Op grond van dit alles belastte het hof Nuon met het bewijs dat de olieverontreiniging onder de oude PGEM-loods nog niet bestond ten tijde van de verkoop en overdracht van het terrein aan [verweerster] (4.6.2). Het droeg voorts [verweerster] op haar op art. 6:230 BW Pro gebaseerde, op wijziging door middel van sanering gerichte vordering nader te specificeren (rov. 4.6.3).
1.6 Tegen dit arrest is door Nuon tijdig beroep in cassatie ingesteld.(16) [Verweerster] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs beslissing dat het door Nuon gemaakte exoneratiebeding, dat laatstgenoemde op zichzelf tegenover [verweerster] mag inroepen, geen betrekking heeft op de vordering tot wijziging van de overeenkomst zoals bedoeld in art. 6:230 lid 1 BW Pro. Het tweede onderdeel keert zich tegen het oordeel in het bestreden arrest, dat Nuon aansprakelijk is voor de schade aan het verkochte terrein door de verontreiniging daarvan. Het derde onderdeel komt op tegen de beslissingen dat in het onderhavige geval sprake is van wederzijdse dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder (c) BW alsmede dat onvoldoende aanleiding bestaat die dwaling voor rekening van de dwalende te laten (art. 6.228 lid 2 BW).
Ik zal de onderdelen in omgekeerde volgorde bespreken, te beginnen met het derde. De vraag of het beroep op dwaling van [verweerster] op zichzelf gegrond is, gaat immers logischerwijs vooraf aan de vraag of Nuon op grond van die dwaling (langs de weg van art. 6:230 BW Pro) aansprakelijk is tegenover [verweerster], waarna - niet alleen in het bevestigende geval maar ook, zoals nog zal blijken, wanneer dat niet zo is - onder ogen moet worden gezien of die aansprakelijkheid kon worden afgeweerd met een beroep op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding.
2.2 Subonderdeel III.A.1 stelt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd uit het oog heeft verloren omdat [verweerster] zich niet op wederzijdse dwaling heeft beroepen maar zich ertoe heeft beperkt te stellen dat de dwaling te wijten is aan door Nuon gegeven inlichtingen, althans doordat zij zweeg waar zij had behoren te spreken.
2.3 Het subonderdeel kan geen doel treffen omdat [verweerster] zich in haar inleidende dagvaarding wel degelijk mede heeft beroepen op wederzijdse dwaling.(17) Nuon heeft deze grondslag van de vordering ook als zodanig onderkend.(18) Voorts heeft Nuon bij pleidooi gesteld: "Waarschijnlijk is Nuon ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wel van dezelfde onjuiste veronderstelling als [verweerster] uitgegaan (...)." Nuon heeft toen echter gemotiveerd betwist dat zij destijds had behoren te begrijpen dat [verweerster] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet (op de onderhavige voorwaarden) zou hebben gesloten.(19)
Voorzover het subonderdeel dit over het hoofd heeft gezien, mist het feitelijke grondslag. Voorzover het subonderdeel het vorenstaande heeft verdisconteerd, maar verdedigt dat deze grondslag in het verdere debat tussen partijen is prijsgegeven(20), loopt het erop vast dat het hof de processtukken klaarblijkelijk aldus heeft gelezen, dat die grondslag door [verweerster] is gehandhaafd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Weliswaar heeft het partijdebat zich steeds meer toegespitst op de eerste twee in art. 6:228 lid 1 genoemde Pro dwalingsgronden, maar dit betekent niet dat de aanstonds mede aan de vordering ten grondslag gelegde derde grond (wederzijdse dwaling) is prijsgegeven. Voor een verdere toetsing van 's hofs oordeel is in cassatie geen ruimte.
2.4 Subonderdeel III.A.2 stelt dat het hof kennelijk heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling onder meer is vereist dat ook voor Nuon de veronderstelling dat de grond niet aanmerkelijk ernstiger was verontreinigd dan uit het Fugro-rapport bleek, essentieel was om de onderhavige overeenkomst te sluiten.
2.5 In art. 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder (c) BW wordt onder meer als voorwaarde gesteld dat de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan. Deze voorwaarde impliceert dat die veronderstelling voor beide partijen - dus ook voor Nuon - van belang was om de overeenkomst te sluiten.(21)
Nuon heeft betwist dat zijzelf in dit opzicht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan bij het sluiten van de overeenkomst.(22) Het hof heeft het evenwel aannemelijk geacht dat ook Nuon, indien zij van de daadwerkelijk aanwezige verontreiniging op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet zou hebben gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden (rov. 4.4.18, derde zin). Daarmee heeft het hof dit verweer impliciet, maar voldoende duidelijk verworpen, zodat het subonderdeel feitelijke grondslag mist.
Ten overvloede merk ik nog op dat 's hofs beslissing feitelijk van aard is en, mede gelet op het feit dat Nuon het onderhavige verweer nauwelijks heeft onderbouwd, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing daarvan is in cassatie geen ruimte. Het subonderdeel kan ook daarom geen doel treffen.
2.6 Subonderdeel III.A.3 keert zich tegen de slotzin van rov. 4.4.18 dat het niet aannemelijk is dat Nuon, indien zij op de hoogte was geweest van de thans geconstateerde verontreiniging, niet had hoeven begrijpen dat [verweerster] de overeenkomst dan niet of althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.(23) Het subonderdeel wijst erop dat Nuon dienaangaande in de feitelijke instanties een viertal verweren heeft gevoerd. Het acht deze verweren met de desbetreffende overweging niet op begrijpelijke wijze weerlegd.
2.7 De door Nuon ingeroepen omstandigheden zijn (i) dat het Fugro-rapport slechts een 'indicatief' karakter had, waarmee kennelijk wordt bedoeld dat uit de inhoud daarvan bleek dat het zeer beperkt van opzet was, maar niettemin verontreiniging aantoonde(24); (ii) dat Nuon het rapport zonder enige toelichting aan [verweerster] heeft overhandigd, hetgeen voor laatstgenoemde geen aanleiding is geweest om enig eigen onderzoek te doen verrichten of om nadere inlichtingen te vragen(25); (iii) dat [verweerster] alleen geïnteresseerd bleek in de gebruiksmogelijkheden als bedrijfsterrein, waaraan de uit het Fugro-rapport blijkende vervuiling niet in de weg stond(26) en (iv) dat [verweerster] na deskundig notarieel advies (de notaris is door haarzelf ingescha-keld) akkoord is gaan met de in de koopakte opgenomen exoneratie.(27)
Door zich te beroepen op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft Nuon een gemotiveerde onderbouwing gegeven aan haar stellingen dat de mate van bodemverontreiniging voor [verweerster] niet van belang was bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst, althans dat, als dit anders zou zijn geweest, zulks voor haar niet kenbaar was alsmede dat die mate van verontreiniging in elk geval niet van belang was voor Nuons eigen beslissing om de overeenkomst op de concreet afgesproken voorwaarden aan te gaan.
Daartegenover is door [verweerster] aangevoerd (a) dat zij veronderstelde en mocht veronderstellen dat met het Fugro-rapport de verontreiniging volledig in kaart was gebracht(28); (b) dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en aanspraak zou hebben gemaakt op voorafgaande sanering of wijziging van de koopprijs(29) en (c) dat de verontreiniging de waarde van de onroerende zaak negatief beïnvloedt, alsmede dat die verontreiniging tot schade kan leiden als gevolg een kostenverhaal op grond van de Wet bodembescherming of als gevolg van aanspraken van derden wegens verplaatsing van de verontreiniging(30) en voorts beperkingen oplevert voor toekomstige gebruiksmogelijkheden.(31)
2.8 De inzet van dit debat is of is voldaan aan de eisen van kenbaarheid en causaliteit. Dat zijn twee essentiële voorwaarden voor een succesvol beroep op (wederzijdse) dwaling. Blijkens zijn door het subonderdeel bestreden overweging, heeft het hof geoordeeld dat aan deze beide voorwaarden is voldaan. Gezien de gemotiveerde bestrijding daarvan door Nuon en mede in aanmerking genomen dat het hof voorts heeft overwogen dat het 'historisch onderzoek' door Fugro zeer summier was (rov. 4.4.15), acht ik de klacht, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten, gegrond.
2.9 Hetzelfde geldt voor de door subonderdeel III.A.4 naar voren gebrachte klacht dat het hof Nuon ten minste in de gelegenheid had moeten stellen tegenbewijs te leveren, nu zij tot drie keer toe een bewijsaanbod heeft gedaan. Weliswaar was dit een algemeen gesteld en dus niet gespecificeerd aanbod(32), maar nu het hier gaat om het leveren van tegenbewijs, was een specificatie daarvan rechtens niet vereist.(33)
2.10 Reeds het succes van de subonderdelen III.A.3 en III.A.4 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zou de onderdelen III.B, II en I dus onbesproken kunnen laten, in welk geval de verwijzingsrechter niet zal zijn gebonden aan de oordelen die door deze onderdelen worden aangevallen.(34) Maar voor het geval de Hoge Raad het lot van onderdeel III.A anders zou beoordelen dan ik, bijvoorbeeld in verband met het feit het hof in rov. 4.4.18 (tweede volzin) heeft geoordeeld dat sprake is van aanmerkelijk ernstiger verontreinigingen dan uit het Fugro-rapport blijkt, zal ik die onderdelen toch bespreken.
2.11 Subonderdeel III.B valt 's hofs oordeel in rov. 4.4.23 aan, dat er onvoldoende reden is om de dwaling voor rekening van [verweerster] te laten (art. 6:228 lid 2 BW Pro). Ten betoge van het tegendeel doet het subonderdeel, naast de ter toelichting van subonderdeel III.A genoemde argumenten, mede een beroep op de tussen partijen overeengekomen exoneratie, die volgens het hof niet voor misverstand vatbaar was, terwijl Nuon zich in het gegeven geval daarop kon beroepen. De strekking van de exoneratie, zo vervolgt het subonderdeel, is immers dat [verweerster] het risico aanvaardde op ernstiger bodemverontreiniging dan uit het Fugro-rapport bleek.
2.12 Het subonderdeel vermeldt niet op welke plaats(en) in de processtukken van de feitelijke instanties de stelling is verdedigd dat het exoneratiebeding een argument is om de dwaling voor rekening van [verweerster] te laten. Daarom voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.13 Ten overvloede merk ik hierover nog het volgende op. Ook naar mijn mening kan de omstandigheid dat partijen het dwalingsrisico contractueel bij een van hen hebben gelegd, langs de weg van art. 6:228 lid 2 BW Pro meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.(35) Mét diverse schrijvers(36) meen ik voorts dat in het geval van wederzijdse dwaling eerder reden is om de dwaling voor risico van de dwalende te laten dan in de eerste twee gevallen die in art. 6:228 lid 1 BW Pro worden geregeld. Maar dit betekent nog niet dat 's hofs oordeel, dat in het onderhavige geval toch onvoldoende reden bestaat om tot toepassing van het tweede lid van die bepaling over te gaan, onbegrijpelijk is. Weliswaar is het aan de ene kant zo dat [verweerster] door het Fugro-rapport, dat Nuon haar vóór de koop heeft overhandigd, bedacht had kunnen zijn op het risico van ernstige bodemverontreiniging, in aanmerking genomen dat daaruit van enige verontreiniging bleek, dat het rapport zelf vermeldde dat het ingestelde onderzoek summier van aard was geweest en dat [verweerster] een professionele partij was. Maar aan de andere kant heeft art. 6:228 lid 2 het Pro karakter van een uitzondering, óók in het geval van wederzijdse dwaling. Bovendien was het Fugro-rapport op zichzelf bezien weinig onrustbarend en is, zoals ook het hof heeft vermeld, de meest ernstige verontreiniging aangetroffen onder de vloer van een ter plaatse aanwezige loods, waardoor de bodem aldaar moeilijk toegankelijk was en waar door Fugro geen onderzoek is gedaan, zoals uit haar rapport blijkt.
2.14 Mr. Meijer heeft zich in dit verband ten slotte nog beroepen op het volgende citaat uit de MvA II bij art. 6:230 BW Pro(37):
"Naar de mening van de ondergetekende zal uitsluiting van de bevoegdheid zich op dwaling te beroepen in de praktijk zelden in deze vorm geschieden dat de vernietiging als zodanig wordt uitgesloten, maar zal veeleer de aansprakelijkheid voor de afwezigheid van bepaalde omstandigheden uitgesloten zijn en dit beding meebrengen dat de partij die aldus het risico van deze afwezigheid voor haar rekening genomen heeft, zich te dier zake noch op dwaling noch op wanprestatie kan beroepen."
Anders dan in de schriftelijke toelichting wordt aangevoerd(38) is deze passage echter geen geschikte argument ten betoge dat het exoneratiebeding meebrengt dat de dwaling voor rekening van [verweerster] behoort te komen. Zij heeft immers als strekking dat een beroep op dwaling in de regel niet rechtstreeks zal worden uitgesloten, maar indirect doordat een exoneratiebeding bepaalde risico's, die anders in de sfeer van de wederpartij van de dwalende zouden vallen, binnen de sfeer van de dwalende zelf brengt. De vraag hoe ver een dergelijk beding strekt is een kwestie van uitleg daarvan en de vraag of (een beroep op) dat beding (in het concrete geval) houdbaar is, een kwestie van toetsing aan redelijkheid en billijkheid, openbare orde, goede zeden en specifieke regels van dwingend recht, aldus nog steeds - samengevat weergegeven - de MvA II. De passage biedt dus geen steun aan de stelling dat het enkele bestaan van een exoneratiebeding al een factor is die de risicoverdeling tussen partijen kan beïnvloeden, waarover hierna.
In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat een beroep op art. 6:230 BW Pro daardoor niet wordt uitgesloten. De vraag of deze uitleg houdbaar is, wordt niet door onderdeel III aan de orde gesteld, maar door onderdeel I.
2.15 Onderdeel II is gericht tegen 's hofs beslissing in rov. 4.6.1-4.6.2 dat Nuon aansprakelijk is voor de schade door verontreiniging van het verkochte terrein, bedoeld in rov. 4.4.10 onder (b) en (c) alsmede, tot op tegenbewijs, voor de schade die in deze overweging is vermeld onder (a).
Ambtshalve teken ik aan dat het hof weliswaar een comparitie heeft gelast om [verweerster] in staat te stellen haar vordering nader te specificeren, maar zijn beslissing over de aansprakelijkheid zelf uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft gegeven. Nuon kan haar bezwaren tegen deze beslissing dus niet doen herstellen voor het hof als "dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend" in de zin van art. 399 Rv Pro. Zij is daarom ook in zoverre in haar cassatieberoep ontvankelijk.
2.16 Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op art. 6:230 lid 2 BW Pro. Het onderdeel komt met een tweetal rechtsklachten daartegen op.(39) Subonderdeel II.A stelt in de kern dat de rechterlijke wijziging beperkt moet zijn tot opheffing van het nadeel dat [verweerster] zou lijden als de koopovereenkomst, in plaats van te worden vernietigd, in stand blijft. Het hof heeft echter ten onrechte vergoeding van het nadeel toewijsbaar geacht dat [verweerster] lijdt doordat de grond niet slechts is verontreinigd in de mate die in het Fugro-rapport is beschreven, maar veel ernstiger. Subonderdeel II.B voegt daaraan toe dat voor een veroordeling van Nuon tot schadevergoeding zoals door het hof in beginsel (met een voorbehoud voor de precieze saneringsmodaliteit) toewijsbaar geacht, rechtens is vereist dat Nuon onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld of wanprestatie jegens haar heeft gepleegd. Het hof heeft echter elders in zijn arrest al beslist dat deze beide verwijten ongegrond zijn.
2.17 De subonderdelen zijn mijns inziens terecht voorgedragen. De rechter mag immers de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de partij die op grond van wederzijdse dwaling tot vernietiging bevoegd is, zou lijden bij instandhouding van die overeenkomst. Het dient dus te gaan om nadeel dat ook door vernietiging kan worden opgeheven.(40) Zou [verweerster] de overeenkomst op grond van haar dwaling vernietigen, dan lijdt zij wel nadeel, maar dat bestaat niet in het feit dat het terrein ernstig is vervuild omdat die waardedrukkende factor als gevolg van de vernietiging nu juist weer voor rekening van Nuon zou komen. Haar nadeel bestaat dan in het feit dat zij een terrein met opstallen dat in haar bedrijfsvoering is geïntegreerd en dat inmiddels hoogstwaarschijnlijk door de bewegingen in de onroerend goed markt aanzienlijk in waarde is gestegen, prijsgeeft alsmede uit het feit dat zij investeringen in het terrein en de opstallen heeft gedaan, die zij slechts binnen de grenzen van art. 6:210 BW Pro vergoed zou krijgen. 's Hofs oordeel, dat Nuon langs de weg van art. 6:230 lid 2 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die uit de verontreiniging van het verkochte terrein voortvloeit, is dus op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. Dit betekent dat naar mijn mening in elk geval subonderdeel II.A terecht is voorgedragen.
2.18 Voor subonderdeel II.B geldt hetzelfde. Zoals in de literatuur wordt gesignaleerd(41) heeft de wetgever geen richting gegeven aan de wijze waarop de rechter gebruik mag maken van zijn bevoegdheid tot wijziging van een voor vernietiging in aanmerking komende overeenkomst. Ook de rechtspraak heeft hierover tot dusver nog weinig opheldering verschaft.(42) Maar als buitengrens voor gevallen van wederzijdse dwaling, waarin per definitie geen van beide partijen tegenover de ander enig verwijt treft, moet mijns inziens worden aanvaard dat de wijziging, die een beperking inhoudt van het recht op vernietiging, niet tot een resultaat mag leiden dat, afgezien van de wijziging, slechts kan worden bereikt door een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering. Gegeven het feit dat in het concept van de wederzijdse dwaling besloten ligt dat van enig onrechtmatig handelen van partijen tegenover elkaar geen sprake is, zou een wijziging die neerkomt op een met onrechtmatige daad te bereiken schadevergoeding of die daarmee op één lijn is te stellen, niet passen in het stelsel van de wet. Dit klemt temeer als de wijziging zelfs nog uitgaat boven de resultaten die met een vordering uit onrechtmatige daad kunnen worden bereikt, zoals in het onderhavige geval, omdat moet worden aangenomen dat op grond van een vordering uit onrechtmatige daad in verband met dwaling, uitsluitend vergoeding van het negatief contractsbelang kan worden verkregen.(43) In onze zaak, waarin het hof de kosten van de sanering in beginsel toewijsbaar heeft geacht, heeft het hof zich echter op het positief contractsbelang georiënteerd.
Als de wijziging niet de vorm krijgt dat de prestatie van degeen die om de wijziging verzoekt(44) wordt verminderd, maar de prestatie van de wederpartij wordt gewijzigd of met een voorwaarde aangevuld, zoals in het onderhavige geval, mag die wijziging mijns inziens niet ten gevolge hebben dat de gewijzigde prestatie zwaarder op die wederpartij drukt dan de oorspronkelijk overeengekomen prestatie.(45) 's Hofs beslissing is daarmee in strijd en is dus op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd.
2.19 Hoewel onderdeel II mijns inziens in zijn beide subonderdelen terecht is voorgedragen, heeft [verweerster] toch voldoende belang dat ook onderdeel I wordt besproken (als de bespreking en beoordeling van het middel al niet stopt bij onderdeel III.A). Weliswaar heeft zij naar mijn mening overvraagd door Nuon langs de weg van art. 6:230 BW Pro aansprakelijk te houden voor de schade die zij lijdt door de verontreiniging van het verkochte terrein, voorzover deze uitgaat boven hetgeen uit het Fugro-rapport blijkt. Maar aangezien het meerdere het mindere omvat(46), komt het mij voor dat [verweerster] na cassatie en verwijzing alsnog (slechts) een vermindering van de koopprijs mag verlangen, waaraan niet afdoet dat - kort gezegd - de processtof dan in beginsel is 'bevroren' voorzover geen sprake is van relevante nieuwe ontwikkelingen.(47)
2.20 Subonderdeel I.A.2 - het daaraan voorafgaande subonderdeel bevat geen klacht - stelt, kort gezegd, dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend doordat [verweerster] het beroep van Nuon op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding slechts heeft bestreden met als argumenten (a) dat het afstuit op de bijzondere omstandigheden van het geval, gelet op de door de Hoge Raad dienaangaande geformuleerde gezichtspunten en (b) dat Nuon de mate waarin de grond ten tijde van de levering daarvan vervuild was, kende of althans behoorde te kennen. [Verweerster] heeft zich dus niet bediend van het door het hof wél gebruikte argument, dat het exoneratiebeding geen betrekking heeft op de in art. 6:230 lid 2 BW Pro bedoelde rechterlijke bevoegdheid.
2.21 Ter inleiding van de bespreking dient het volgende. De meerderheid van de schrijvers - en ik sluit mij daarbij aan - meent dat een beroep op dwaling in beginsel rechtsgeldig kan worden uitgesloten, afgezien van de toetsing van een beroep op dat beding aan de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid.(48) Chao-Duivis meent dat zulke bedingen buiten gevallen van wederzijdse dwaling weinig betekenis zullen hebben.(49) Dergelijke bedingen hoeven niet met zoveel woorden de uitsluiting van een beroep op dwaling te vermelden.(50) Afhankelijk van de uitleg daarvan kan volstaan dat de verkoper "niet tot enige vrijwaring gehouden is behoudens die voor hypotheken en beslagen"(51) of dat de koper de zaak aanvaardt "in de staat waarin het goed zich bevindt".(52) (53)
2.22 Weliswaar is de rechter bevoegd en zelfs gehouden op grond van de door partijen gestelde feiten zelfstandig te redeneren en zo nodig de rechtsgronden aan te vullen (art. 48 Rv Pro (oud), thans art. 25 Rv Pro), maar hij is niet bevoegd argumenten te 'honoreren' die desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd. Door dat te doen, zou de rechter de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gaan en de hem in zoverre nog passende lijdelijkheid negeren. Het staat hem in beginsel wél vrij om een contractsbepaling uit te leggen op een wijze die door geen van beide partijen is verdedigd.(54) Maar wanneer het debat tussen partijen nauwkeurig is afgebakend, doordat het zich uitsluitend ertoe beperkt of uitleg A dan wel uitleg B de juiste is, mag de rechter niet voor een derde weg kiezen, omdat hij dan buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden.(55)
De rechterlijke vrijheid bij de uitleg van een beding in een overeenkomst wordt voorts beperkt door de beginselen van een goede procesorde. Wanneer partijen onvoldoende gelegenheid hebben gehad om ten aanzien van de door de rechter gevolgde weg de relevante feiten en omstandigheden aan te voeren, is sprake van een met een goede procesorde strijdige verrassingsbeslissing. Daarvan is immers onder meer sprake als de grond waarop de rechter het geschil tussen partijen beslist, geen onderwerp van partijdebat is geweest en het de partij in wiens nadeel de beslissing is uitgevallen, redelijkerwijs niet kan worden toegerekend dat zij dienaangaande geen specifieke stellingen heeft verdedigd, omdat zij niet hoefde te verwachten dat de rechter zich daarover zou willen uitspreken.(56)
2.23 Het is aan de feitenrechter om de processtukken uit te leggen; zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Maar het hof heeft niet overwogen dat het in de processtukken mede een beroep heeft gelezen op het door het hof gehonoreerde verweer (als het dat wel zou hebben gedaan, was dat onbegrijpelijk geweest). Het hof heeft dus een zelfstandige redenering gegeven op basis van de processtukken door het onderhavige verweer ambtshalve bij te brengen én het te laten slagen. Dusdoende is het hof ook naar mijn mening buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden of heeft het althans een onaanvaardbare verrassingsbeslissing gegeven, mede gezien (a) het feit dat partijen zeer wel alle (huidige en toekomstige) aanspraken ter zake van een over te dragen onroerende zaak geldig kunnen uitsluiten, zonder dat zij die onderscheiden aanspraken afzonderlijk voor ogen hebben gehad. Daarbij komt (b) de ruim geformuleerde bewoordingen van de exoneratie en het feit dat en de uitdrukkelijk beperking daarvan niet op het onderhavige geval betrekking heeft en (c) het feit dat de twee gronden waarop [verweerster] het beroep van Nuon op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding bestreed, hun alles-of-niets-karakter gemeen hebben. Beide verweren hebben immers als strekking dat het Nuon in de gegeven omstandigheden niet vrijstaat zich op dat beding te beroepen. Het hof heeft echter enerzijds deze beide stellingen van [verweerster] verworpen, maar het heeft anderzijds een door [verweerster] niet bepleite nuance ingevoerd én gehonoreerd, namelijk dat de exoneratie aan Nuon geen bescherming biedt tegen hantering van de in art. 6:230 lid 2 BW Pro geregeld rechterlijke bevoegdheid. Dat is een wezenlijk andere benadering dan die welke onderwerp is geweest van het partijdebat. Ten slotte (d) is 's hofs vondst ook in zoverre verrassend, dat een exoneratie-clausule in de regel ertoe strekt aansprakelijkheid voor bepaalde schade-oorzaken en/of voor bepaalde maten van verwijtbaarheid uit te sluiten. Van de onderhavige variant om te onderscheiden al naar gelang de bevoegdheden die aan de teleurgestelde schuldeiser of de rechter ten dienste staan, wordt bij mijn weten in de praktijk zelden of nooit gebruik gemaakt, al lijkt zij mij op zichzelf inderdaad mogelijk. Het is dan ook een extra verrassing om zo'n ongebruikelijke uitleg ambtshalve uit de mouw te trekken. Kortom: ik acht het subonderdeel gegrond.
2.24 Dit betekent dat subonderdeel I.B m.i. niet meer behoeft te worden besproken. Voor de goede orde zal ik er niettemin kort op ingaan.
Het subonderdeel komt met een viertal argumenten op tegen 's hofs beslissing om het beroep van Nuon op het exoneratiebeding weliswaar op zichzelf toelaatbaar te achten, maar niettemin te oordelen dat daarmee de vordering tot aanpassing van de overeenkomst wegens dwaling niet kan worden afgeweerd. Het hof overwoog daartoe (rov. 4.5.5) dat het ten tijde van het tot stand komen van dat beding geldende recht niet de thans in art. 6:230 lid 2 BW Pro geregelde bevoegdheid kende. En daarom ligt het niet voor de hand, aldus nog steeds het hof, om aan te nemen dat partijen met dit beding hebben beoogd deze mogelijkheid tot wijziging van hun overeenkomst uit te sluiten.
2.25 Subonderdeel I.B.1 voert mijns inziens terecht aan dat het ten deze niet erom gaat wat partijen toentertijd beoogden met het exoneratiebeding, maar of dit de strekking heeft die het hof thans eraan toekent. Het gaat hier om uitleg van het onderhavige beding, welke dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-formule. Deze heeft nu juist een objectiverend element waardoor fictieve constructies - want daarvan is in het onderhavige geval onmiskenbaar sprake - als wat partijen (geacht moeten worden) indertijd (te) hebben beoogd, in de ban worden gedaan. Dit klemt temeer omdat, zoals mr. Meijer mijns inziens terecht aanvoert(57), de benadering van het hof impliceert dat, als de onderhavige clausule naar huidig recht tussen partijen zou zijn overeengekomen, zij wél de toepassing van de in art. 6:230 lid 2 BW Pro besloten rechterlijke bevoegdheid zou uitsluiten, terwijl moet worden aangenomen dat partijen noch voor 1 januari 1992, noch nadien op die eventualiteit bedacht zouden zijn geweest.
2.26 Subonderdeel I.B.2 slaagt op dezelfde gronden als bij de bespreking van subonderdeel I.A.2 onder (b) en (c) aangegeven.(58)
2.27 Subonderdeel I.B.3 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat wanneer, zoals in 's hofs redenering, een exoneratiebeding met succes kan worden ingeroepen tegen een vordering tot vernietiging, aan een verzoek tot wijziging van de desbetreffende overeenkomst op grond van art. 6:230 lid 2 BW Pro niet meer kan worden toegekomen.
2.28 Ook dit subonderdeel slaagt. De wijzigingsbevoegdheid van art. 6:230 lid 2 BW Pro is een (discretionaire) bevoegdheid van de rechter om de overeenkomst te wijzigen in plaats van de vernietiging daarvan uit te spreken. Nu in 's hofs oordeel besloten ligt dat de vernietiging van de onderhavige overeenkomst wegens dwaling rechtsgeldig is uitgesloten door de exoneratie, is niet voldaan aan de genoemde voorwaarde tot wijziging daarvan.
2.29 Ten slotte bevat subonderdeel I.B.4 de klacht dat de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, in strijd is met (de strekking van) de artt. 69 sub d, 73 lid 2 en 79 jo. 75 Ow II, omdat zij ten gevolge heeft dat Nuon anders dan onder het oude recht, aan [verweerster] een vergoeding moet betalen, terwijl zij haar aansprakelijkheid geldig had uitgesloten. In de schriftelijke toelichting wordt daaraan toegevoegd(59) dat aldus door de inwerkingtreding van art. 6:230 BW Pro ten laste van Nuon voor [verweerster] een vorderingsrecht ontstond, hoewel de feiten die de wet daarvoor vereist, al voor de invoering van de nieuwe wet hadden plaatsgevonden.
2.30 Het subonderdeel kan mijns inziens geen doel treffen. Het ziet over het hoofd dat niet door de uitleg van het onderhavige exoneratiebeding ten laste van Nuon voor [verweerster] een vorderingsrecht ontstond, maar doordat het hof van zijn (vermeende) bevoegdheid tot wijziging van de tussen partijen gesloten overeenkomst gebruik maakte. Het feit dat het hof dit kon doen nadat het eerst de weg daartoe had geëffend door het exoneratiebeding uit te leggen zoals het dat deed, brengt niet mee dat die uitleg zelf onjuist of onbegrijpelijk was. De door het onderdeel tevens aangevoerde gelijkenis met de onder oud recht geldende actio quanti minoris doet hieraan niet toe of af.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het hof Den Bosch, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Ontleend aan het arrest van 21 november 2000 van het hof te Arnhem, rov. 3.1 - 3.5.
2 Hierna zal onder "Nuon" tevens PGEM worden begrepen.
3 Met "komparant sub 2" wordt bedoeld [betrokkene 1], handelende namens [verweerster] (A-G).
4 CvE/akte, prod. nr. 2.
5 Blz. 12.
6 Blz. 16.
7 Een komieke verschrijving die echter, letterlijk genomen, de problematiek van de bodemvervuiling onbedoeld kernachtig typeert.
8 CvE/akte, prod. nr. 3.
9 Blz. 13.
10 CvE prod. nr. 5.
11 CvR blz. 28/29.
12 Inleidende dagvaarding blz. 6-7; CvR blz. 28-29.
13 Inleidende dagvaarding nr. 9.
14 MvG blz. 6-7 en 31-32.
15 MvA nr. 38.
16 De cassatiedagvaarding dateert van 21 februari 2001.
17 Inleidende dagvaarding nr. 9.
18 CvA blz. 9, laatste alinea.
19 Pleitnota mr. Baneke, nr. 19.
20 Schriftelijke toelichting Nuon nr. 5.2.3.
21 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 910; Verbintenissenrecht (losbl.), aant. 113 bij art. 6:228 BW Pro (Hijma); Asser-Hartkamp II (2001), nr. 187; Asser-Schut-Hijma 5-I (2001), nr. 238; Smits, RM Themis 1993, blz. 504-505.
22 CvA blz. 9, laatste alinea.
23 Dit gebruik van een drievoudige ontkenning is mijns inziens dé methode om juridisch Nederlands voor buitenstaanders tot een geheimtaal te maken. Het hof bedoelt blijkbaar dat Nuon had moeten begrijpen dat de mate van bodemverontreiniging essentieel was voor [verweerster] om de onderhavige overeenkomst op de daadwerkelijk afgesproken condities aan te gaan.
24 CvD 6-8, CvD nr. 23.
25 CvA nr. 12, CvD nrs. 27-28, pleitnota mr. Baneke, blz. 15.
26 CvA nr. 10, CvD nr. 14 e.v. en nr. 24, pleitnota, nr. 3-6, MvA nr. 41 e.v..
27 CvA nr. 6, CvD nrs. 9, 22 en 30, pleitnota mr. Baneke, blz. 11-12.
28 Pleitnota mr Van Osch, blz. 12.
29 Dagvaarding, nr. 9; CvR 10.1.
30 CvR nrs. 10.1 en 6.2-6.6.
31 CvR nr. 12.1.
32 CvA nr. 31, pleitnota nr. 25 en MvA nr. 49.
33 HR 10 december 1999, NJ 2000, 637.
34 HR 12 februari 1997, NJ 1997, 377.
35 Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, Deventer 1996, blz. 304-305.
36 Cohen Henriquez, De Die bundel (1991) blz. 81 e.v.; Asser/Hartkamp 4.II, (2001), nrs. 188 en 194 e.v. en Asser/Hijma (2001), nr. 241.
37 Parl. gesch. Boek 6, blz. 915.
38 Nr. 5.3.1.
39 Volgens de inleiding op de subonderdelen bevatten zij ook motiveringsklachten, maar die heb ik niet kunnen ontdekken.
40 Evenzo Asser/Hartkamp II, 2001, nr. 481.
41 Peletier (diss.), blz. 40 en 61-83; Van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, in: "Van Nieuw BW naar BW", 1993, blz. 222-224; Hesselink, WPNR 6191 (1995), blz. 545; Castermans (diss.), blz. 133; Asser/Hartkamp 4-II (2001), nr. 275; Asser/Hijma (2001), nr. 248.
42 In HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 is wél beslist dat in haar algemeen algemeenheid geen steun vindt in het recht de opvatting dat als sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld. In dit arrest is voorts beslist dat de kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand mede in aanmerking mogen worden genomen bij wijziging op grond van art. 6:230 BW Pro.
43 Asser/Hartkamp 4.II (2001), nr. 480, met verder verwijzingen.
44 Dus niet: van de dwalende, want partijen hebben nu juist allebei gedwaald.
45 In het eerste geval (dat de prestatie van degeen die om de wijziging verzoekt, wordt verminderd) geldt bij wederzijdse dwaling m.i. op dezelfde gronden een overeenkomstige regel, inhoudende dat de gewijzigde prestatie moet liggen tussen nul en de overeengekomen prestatie (in een formule: 0<gp<op).
46 HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107.
47 Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, blz. 156 e.v.
48 Voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is vooral plaats wanneer de wederpartij de ander bewust in dwaling bracht of hield. Zie Verbintenissenrecht (losbl.), aant. 25 bij art. 6:228 (Hijma) (ten aanzien van oud en huidig recht) en voorts Hijma, NTBR 1992, blz. 134; Asser/Hartkamp 4-II (2001), nr. 195; Smits 1999, blz. 45-46; Chao-Duivis, a.w., blz. 304-305. Anders M.M. Van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed (diss. Utrecht), blz. 98. Zie voorts Hof 's-Hertogenbosch 3 november 1997, NJ 1998, 719, waarin werd geoordeeld dat een exoneratie aan een beroep op dwaling terzake van de grootte van een gekocht perceel grond in de weg stond.
49 Chao-Duivis, a.w., blz. 305.
50 Smits (1999), blz. 45/46 (met verwijzingen) heeft betoogd dat uitsluitend 'indirect' geformuleerde exoneraties een beroep op dwaling kunnen uitsluiten, omdat een uitdrukkelijke uitsluiting van het dwalingsberoep nietig zou zijn.
51 Van Dunné, NJB 1967, blz. 974 e.v., met name blz. 979.
52 Hijma, bespreking van Van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, NTBR 1992, blz. 134. Anders: Van Rossum (diss.), blz. 97-98. Volgens haar kunnen bedingen als hier bedoeld alleen dan het dwalingsrisico bij de koper leggen, wanneer dat duidelijk is verdisconteerd in de overeenkomst door een lagere koopprijs of wanneer dit duidelijk tijdens de onderhandelingen aan de orde is gekomen. Voor bedingen waaromtrent is geoordeeld dat zij een dwalingsberoep niet blokkeerden, zie Verbintenissenrecht (losbl.), aant. 170 bij art. 6:228 BW Pro (Hijma).
53 De vraag of een beding al dan niet aan een dwalingsberoep in de weg staat, is feitelijk van aard; het oordeel van de lagere rechter dienaangaande moet in cassatie in beginsel worden geëerbiedigd (Verbintenissenrecht (losbl.), aant. 167 bij art. 6:228 BW Pro (Hijma). Maar de uitleg van het beding moet natuurlijk wel begrijpelijk zijn: Asser/Hartkamp 4-II (2001), nr. 284; HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (GJS).
54 HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290; HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566; HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127.
55 HR 20 januari 1984, NJ 1987, 295. Zie voorts R.P.J.L. Tjittes, De (on)vrijheid van de rechter bij de uitleg van contracten, Brunner-bundel, blz. 414; Asser/Hartkamp 4-II (2001), nr. 288.
56 Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 200, blz. 259-264 (met name blz. 261-262).
57 Schriftelijke toelichting namens Nuon nr. 3.3.3.
58 Onder 2.23 van deze conclusie.
59 Nr. 3.3.6.