Conclusie
Nr. 01362/02 U
Mr Jörg
Zitting 1 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=de opgeëiste persoon]
1. De rechtbank te Rotterdam heeft bij uitspraak van 3 mei 2002 de uitlevering van verzoeker aan de Bondsrepubliek Duitsland voor de vervolging ter zake van de in het Haftbefehl van 22 maart 2001 en het Haftbefehl van 5 februari 2001 omschreven feiten deels toelaatbaar, deels ontoelaatbaar verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat uit de bestreden uitspraak niet, althans niet zonder meer, blijkt voor welke feiten de rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard.
4. Het Haftbefehl van 22 maart 2001 bevat twee feiten waarvoor de uitlevering van verzoeker wordt verzocht. Feit 1 houdt kort gezegd in dat verzoeker wordt verdacht van het ter verspreiding voorradig hebben van vijftien compact discs met de titel "Die Deutschen kommen II", met de bijbehorende inlegboekjes, vier inlegvelletjes behorende bij die compact discs en vijftig lege doosjes voor compact discs. Nummer 19 van de CD is een lied getiteld "Wir wollen Beweise" waarin in buitengewoon grove bewoordingen het bestaan van de Holocaust wordt ontkend. Op de inlegvelletjes staat een foto van de "Wijding der vaandels in Luitpoldhain 1933", waarop vlaggen met hakenkruizen staan afgebeeld. De vijftien cd's met inlegboekjes zijn op 15 september 2000 aangetroffen in een auto waarin verzoeker meereed, de vier inlegvelletjes en de vijftig lege doosjes zijn gevonden bij doorzoeking van de woning van verzoeker op 19 oktober 2000.
5. De rechtbank heeft de uitlevering toelaatbaar verklaard voor deze onder 1 vermelde feiten, onder verwijzing naar het aan de uitspraak gehechte het Haftbefehl van 22 maart 2001. Dit oordeel laat aan duidelijkheid niets te wensen over. De steller van het middel is kennelijk verward doordat de rechtbank bij de beoordeling van de dubbele strafbaarheid het onder 1 in het Haftbefehl vermelde feit heeft aangeduid als "het op 15 september 2000 in de omgeving van Emmerik in zijn voertuig voorhanden hebben van 15 cd-geluidsdragers "De Duitsers komen II". De omstandigheid dat de rechtbank aldaar geen melding heeft gemaakt van de overige bij verzoeker aangetroffen voorwerpen vermeld onder punt 1 van het Haftbefehl van 22 maart 2001 betekent echter uiteraard niet dat de rechtbank de uitlevering daarvoor ontoelaatbaar zou hebben geoordeeld.
6. De rechtbank heeft wèl de uitlevering ontoelaatbaar verklaard voor zover het verzoek betrekking heeft op andere vondsten bij de op 19 oktober 2000 uitgevoerde huiszoeking, te weten 3 cd's van de muziekgroep 'Stahlgewitter', met de titel 'Das eiserne Gebet', vermeld onder 2 van dat Haftbefehl.
7. De klacht berust dus in zoverre op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak, zodat deze faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
8. Het middel klaagt er verder over dat het ter verspreiding in voorraad hebben van de bij de huiszoeking op 19 oktober 2000 aangetroffen goederen waarvoor de uitlevering wel toelaatbaar werd geacht, naar Nederlands recht niet strafbaar is.
9. De rechtbank heeft geoordeeld dat het als feit 1 in het Haftbefehl van 22 maart 2001 omschrevene naar Nederlands recht ingevolge artikel 137e, eerste lid, onder 2°, Sr strafbaar is als:
"anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving een voorwerp waarin, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of hun levensovertuiging een beledigende uitlating is vervat, ter verspreiding in voorraad hebben".
10. Ten aanzien van de inlegvellen, waarop afbeeldingen van hakenkruizen voorkomen en die kennelijk bedoeld waren te worden verspreid bij cd's waarvan het beledigende karakter evident is, staat het beledigende karakter in de zin van artikel 137e wel vast (zie HR 21 februari 1995, NJ 1995, 243). De klacht is op dit punt dan ook niet toegelicht. Wat betreft de lege cd-doosjes kan op zichzelf uiteraard niet gezegd worden dat die onder de werking van artikel 137e vallen. Het oordeel van de rechtbank omtrent de dubbele strafbaarheid moet echter zo worden opgevat dat, door het aantreffen van de doosjes eveneens is voldaan aan het in artikel 137e opgenomen bestanddeel dat de opgeëiste persoon de beledigende voorwerpen in voorraad had ter verspreiding daarvan. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel ook in zoverre faalt.
11. Het tweede middel betreft het oordeel van de rechtbank omtrent de strafbaarheid naar Nederlands recht van het feit waarvan verzoeker volgens het Haftbefehl van 5 februari 2001 wordt verdacht. Dit feit houdt in dat verzoeker tijdens een demonstratieve optocht in Berlijn van de "Actiegroep tegen het holocaustgedenkteken" een op zijn achterhoofd getatoeëerd SS-doodshoofd vertoonde, dat duidelijk zichtbaar was voor opsporingsambtenaar Schwederski en voor voorbijgangers.
12. De rechtbank heeft over dit feit geoordeeld dat het naar Nederlands recht strafbaar is op grond van het bepaalde in artikel 137c Sr en heeft daartoe nog overwogen:
"In het bijzonder is de rechtbank van oordeel, anders dan de raadsman heeft betoogd, dat het zichtbaar dragen van een SS-doodshoofd op het achterhoofd tijdens een demonstratieve optocht tegen een holocaustherdenking op grond van wat de algemene ervaring leert op zichzelf een uitlating vormt die beledigend is voor joden () wegens hun ras, godsdienst of levensovertuiging en als zodanig valt onder de hiervoor genoemde Nederlandse strafbepaling indien een dergelijke gedraging hier te lande plaatsvindt. Aan dit oordeel doet niet af de bijzondere wijze (in de vorm van een tatoeage) waarop aan een dergelijke uitlating vorm is gegeven."
13. Het middel betoogt dat een tatoeage niet kan worden aangemerkt als een afbeelding als bedoeld in artikel 137c Sr. Een andersluidende opvatting, zo vervolgt het middel, zou bovendien in strijd zijn met het in artikel 11 van Pro de Grondwet opgenomen recht op onaantastbaarheid van het lichaam.
14. Uit het arrest HR 11 maart 1986, NJ 1987, 462, m.nt. GEM, volgt dat onder afbeelding moet worden verstaan een vastgelegd beeld, zoals een (foto)grafisch beeld, een prent of een plaat. In zijn conclusie voor dit arrest omschrijft de advocaat-generaal Leijten een afbeelding als een "(min of meer) blijvende, gestolde voorstelling van iets of iemand".
15. Ik zie geen enkele reden waarom een tatoeage niet zou kunnen worden aangemerkt als een afbeelding in de zin van artikel 137c Sr. Het is immers bij uitstek een vastgelegd beeld, een gestolde voorstelling. De opsomming in het vermelde arrest is duidelijk niet limitatief bedoeld, zoals het middel wil doen geloven.
16. De klacht over mogelijke schending van de Grondwet stuit reeds af op de huidige onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om wetten in formele zin aan de Grondwet te toetsen. Het komt op mij overigens als een gotspe over hier van een onaanvaardbare aantasting van het lichaam te spreken. Dat het lichaam van verzoeker is aangetast, daar ben ik het mee eens. Maar daar heeft hij in overdrachtelijke zin toch zelf de hand in gehad. De klacht faalt dus.
17. Ter terechtzitting voor de rechtbank heeft de verdediging aangevoerd dat de tatoeage van verzoeker niet "specifiek en exclusief als SS-teken kan worden aangeduid of als zodanig herkenbaar is". De rechtbank heeft het verzoek van de raadsman de tatoeage te bekijken afgewezen en daartoe blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting overwogen dat zij
"indien zij wel zou voldoen aan het verzoek van de raadsman () buiten de grenzen treedt van hetgeen de rechtbank in het kader van deze procedure moet beoordelen en ook overigens de deskundigheid ontbeert om vast te stellen of de tatoeage een SS-doodshoofd betreft."
18. Het middel betoogt dat geen sprake is van een afbeelding met een beledigende bedoeling, nu de rechtbank heeft overwogen dat zij door gebrek aan deskundigheid niet kan vaststellen of sprake is van een SS-doodshoofd. Het betoog mondt uit in de slotsom dat niet is voldaan aan de eis van de dubbele strafbaarheid van het materiële feit.
19. De rechtbank is bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering blijkens de hiervoor onder 12 en 17 weergegeven passages uit de bestreden uitspraak respectievelijk het proces-verbaal van de terechtzitting uitgegaan van de feitelijke juistheid van de waarneming van de opsporingsambtenaar Schwederski, dat de tatoeage op het achterhoofd van verzoeker niet zomaar een doodshoofd, maar een SS-doodshoofd voorstelt. Dit uitgangspunt doet recht aan de rol van de rechter in feitelijke aanleg in uitleveringsprocedures. De uitleveringsrechter gaat bijvoorbeeld in drugszaken ook niet zelf de samenstelling van verdovende middelen (laten) onderzoeken: de vermelding in de stukken van het uitleveringsverzoek omtrent XTC, dat het om MDMA gaat is noodzakelijk (zie o.a. HR 8 februari 2000, NJ 2000, 246) en voldoende (zie HR 28 augustus 2001, nr 00455/01).
20. Tot een nader onderzoek naar de juistheid van het verweer van verzoeker dat de tatoeage tijdens de demonstratie niet te zien was en dat die geen SS-doodshoofd voorstelde was de rechtbank dan ook niet gehouden.
21. De rechtbank heeft voorts naar mijn mening terecht geoordeeld dat het duidelijk zichtbaar dragen van de tatoeage tijdens een protestbijeenkomst tegen een Holocaustgedenkteken als een beledigende uitlating tegenover het joodse ras moet worden aangemerkt en dat deze gedraging dus naar Nederlands recht strafbaar is ingevolge artikel 137c Sr. Deze gedachtegang ligt geheel in de lijn van het reeds vermelde arrest HR 21 februari 1995, NJ 1995, 243. Ook deze klacht faalt derhalve.
22. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG