Conclusie
Rolnummer C01/082HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 20 september 2002
Conclusie inzake
Stichting Instituut A.V.O.
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Deze zaak betreft een geval van overbouw als bedoeld in art. 5:54 BW Pro, welk wetsartikel wordt beschouwd als een gedetailleerde regeling van een bepaalde vorm van rechtsmisbruik met zijn bepaling dat de eigenaar van het gebouw dat gedeeltelijk over de grens is gebouwd de onrechtmatige toestand kan legaliseren ingeval hij door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder zou worden benadeeld dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan mits hem ter zake van de bouw geen kwade trouw of grove schuld verweten kan worden. Het gaat in cassatie met name om de vraag of de eigenaar van het gebouw zich tegenover een vordering tot amotie van de eigenaar van het erf op de algemene bepaling van art. 3:13 BW Pro inzake rechtsmisbruik kan beroepen ingeval niet is voldaan aan de voorwaarden die de gedetailleerde regeling van art. 5:54 BW Pro voor legalisering stelt.
2. Tussen partijen, verder te noemen: AVO en [verweerster], heeft zich het volgende voorgedaan:
i) [Verweerster] is eigenaar van het winkelpand staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats B]. AVO is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het exclusieve gebruik van de kantoorruimte met toebehoren aan de [a-straat 2] te [plaats B].
ii) Bij notariële akte van 23 september 1991 is ten behoeve van het appartementsrecht van AVO en ten laste van het perceel van [verweerster] de erfdienstbaarheid gevestigd tot het hebben en houden van een uitbouw (zijnde een keuken) op de eerste verdieping, overhangend op het perceel van [verweerster]. Bedoelde uitbouw is begin 1992 gerealiseerd en rust op de uitbouw op de begane grond aan het pand van [verweerster].
iii) Bij besluit van 9 september 1996 van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Naaldwijk is aan AVO vergunning verleend voor het vergroten van haar kantoorruimte. AVO heeft, met gebruikmaking van deze bouwvergunning, haar kantoorruimte op de tweede verdieping uitgebreid; zij heeft daarbij op de uitbouw van de eerste verdieping een tweede uitbouw geplaatst. Verder heeft AVO aan de achterzijde van de tweede verdieping van haar kantoorruimte aan de zijmuur van het pand van [verweerster] een vluchttrap aangebracht.
3. [Verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd AVO te veroordelen de uitbouw van de tweede verdieping van haar kantoorruimte alsmede de door haar op dezelfde verdieping bevestigde vluchttrap te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens.
[Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat AVO onrechtmatig jegens haar handelt door zonder recht of toestemming een tweede uitbouw en een vluchttrap te hebben en te houden. Onder verwijzing naar een door haar in het geding gebracht rapport van HET Architectenbureau, heeft zij betoogd dat door de uitbouw verdere schade aan haar pand op de begane grond of aan de fundering dreigt te ontstaan nu de onderliggende constructie op deze extra belasting niet is berekend; zij heeft voorts betoogd dat door de montage van de vluchttrap al direct schade aan haar pand is ontstaan en dat door gebruik van de vluchttrap schade dreigt omdat het dak van haar pand niet is geconstrueerd om te worden gebruikt als vluchtroute.
4. AVO heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat de uitbouw op de tweede verdieping onder de erfdienstbaarheid valt nu de oppervlakte van het overhangende deel op het perceel van [verweerster] niet is veranderd. Zij heeft het belang van [verweerster] erkend bij de vaststelling door bouwkundigen dat de constructie van [verweersters] uitbouw dragend is voor de tweede verdieping doch heeft betwist dat de onderliggende constructie niet op de nieuwe belasting is berekend. Met betrekking tot de vluchttrap heeft zij, de gestelde (mogelijke) schade betwistend, betoogd dat het oordeel omtrent de vluchttrap afhankelijk is van het oordeel over het al dan niet handhaven van de uitbouw op de tweede verdieping.
5. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij tussenvonnis van 14 juli 1998 een comparitie bevolen. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Uit dat proces-verbaal blijkt het volgende. Voorlopig het standpunt innemend dat AVO de grenzen van de erfdienstbaarheid heeft overschreden, constateert de rechter-commissaris dat [verweerster] haar vordering beperkt tot sloop van het "grensoverschrijdende gedeelte" doch dat er wellicht ook andere reële alternatieven zijn, vergeleken waarbij de door [verweerster] verdedigde oplossing als onredelijk kan worden aangemerkt, zoals handhaving van de opbouw met betaling van een vergoeding voor de uitbreiding van de erfdienstbaarheid mits althans de bestaande fundering van de uitbouw van [verweerster] de extra last van de tweede verdieping kan torsen. Om in de kwestie van de fundering inzicht te krijgen zal het adviesbureau Van de Werf rapporteren in opdracht en voor rekening van AVO die het rapport bij akte ter rolle in het geding kan brengen en die zich daarbij ook kan uitlaten over de modaliteiten van het aanbod dat zij aan [verweerster] kan doen. Aldus de rechter-commissaris die de zaak naar de rol verwees.
6. AVO heeft vervolgens bij akte de brief d.d. 9 september 1998 met bijlagen van de deskundige Van der Werf overgelegd alsmede een aanvullende brief d.d. 21 november 1998, in welke brieven Van der Werf laat weten dat zijns inziens de fundering voldoende stevig is en dat er geen aantasting van de opstal van [verweerster] te verwachten is. Zij heeft voorts aan [verweerster] een eenmalig bedrag van f 5.000,- aangeboden, daarbij aantekenend dat zij verwacht dat [verweerster] bereid zal zijn mee te werken aan uitbreiding van de bestaande erfdienstbaarheid.
[Verweerster] heeft bij repliek een rapport d.d. 19 februari 1999 in het geding gebracht van ing. Eijsackers die - in tegenstelling tot Van der Werf - schade aan de opstal van [verweerster] verwacht. Zij heeft aangetekend dat AVO niet de legaliseringsvordering van art. 5:54 BW Pro heeft ingesteld en dat deze vordering AVO ook niet toekwam omdat bij haar sprake was van kwade trouw althans grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 nu Pro partijen de juridische situatie rond de uitbouw op de eerste verdieping notarieel hadden geregeld zodat AVO wist althans moest weten dat een uitbouw op de tweede verdieping onrechtmatig zou zijn. Zij heeft voorts betoogd dat het AVO uiteraard vrijstaat een schikkingsvoorstel te doen doch dat zij niets voelt voor een oplossing van het geschil door een schadeloosstelling nu (nog) niet is te overzien in welke (financiële) mate door de uitbouw op de tweede verdieping schade aan haar pand zal ontstaan.
AVO heeft bij dupliek nog betoogd dat het feit dat zij niet bij eis in reconventie een alternatieve schadeloosstelling heeft aangeboden maar dit op basis van de descente eerst bij nadere akte heeft gedaan, niets afdoet aan de reikwijdte van art. 5:54 BW Pro en dat geen sprake is geweest van kwade trouw dan wel grove schuld ter zake van de aanbouw op de tweede verdieping.
7. De Rechtbank heeft AVO veroordeeld de uitbouw op de tweede verdieping van haar kantoorruimte voorzover deze overhangt op het perceel van [verweerster] alsmede de door haar op dezelfde verdieping bevestigde vluchttrap te verwijderen en verwijderd te houden. Daartoe overwoog zij als volgt na te hebben vooropgesteld dat de uitbouw op de tweede verdieping niet valt onder de gevestigde erfdienstbaarheid aangezien deze erfdienstbaarheid uitdrukkelijk is beperkt tot de eerste verdieping. AVO heeft de uitbouw en de brandtrap in strijd met de erfdienstbaarheid aangebracht. Daarmee heeft zij inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [verweerster] en deswege jegens haar onrechtmatig gehandeld. Dat betekent dat de vordering van [verweerster] tot amotie toewijsbaar is tenzij het overigens door AVO gevoerde verweer zou opgaan. Dat verweer houdt feitelijk in dat [verweerster] geen belang heeft bij de amotie nu de uitbouw en/of de brandtrap geen schade hebben veroorzaakt aan het perceel van [verweerster] en ook geen schade zullen veroorzaken. AVO heeft die stelling evenwel onvoldoende waargemaakt nu het door haar overgelegde rapport gemotiveerd is weersproken door het rapport dat [verweerster] in het geding heeft gebracht. Voor nader deskundigenonderzoek op dit punt zoals door AVO verzocht, is geen plaats. Immers, zelfs indien de juistheid van de stellingen van AVO alsnog zou komen vast te staan, zou dit op zich nog niet zou leiden tot de conclusie dat de vordering tot amotie moet worden afgewezen nu er gelet op het bepaalde in art. 5:54 lid 3 BW Pro in elk geval geen aanleiding is een situatie als de onderhavige te bestendigen als er sprake is van kwade trouw of grove schuld na de zijde van AVO. Die situatie doet zich inderdaad voor omdat AVO zelf betrokken was bij het totstandkomen van de erfdienstbaarheid in 1991 zodat zij erop bedacht had moeten zijn dat zij niet zonder toestemming van [verweerster] kon overgaan tot het aanbrengen van de gewraakte uitbouw en de brandtrap.
8. AVO heeft onder aanvoering van twee grieven tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft haar eerste grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van kwade trouw of grove schuld aan de zijde van AVO. Zij heeft in dat verband betoogd dat [verweerster] niet heeft gesteld dat zij (AVO) willens en wetens ofwel met boos opzet de gevestigde erfdienstbaarheid overtrad en voorts dat juist het feit dat in 1991 een erfdienstbaarheid was gevestigd ertoe heeft geleid dat zij (AVO) meende geen toestemming nodig te hebben voor ophoging van de eerder gerealiseerde aanbouw. AVO heeft haar tweede grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen plaats is voor een nader deskundigenonderzoek zoals door AVO verzocht. Ter toelichting op de tweede grief heeft AVO gesteld dat de stelling van [verweerster] dat zij bij het aanbrengen van de aanbouw op de tweede verdieping schade lijdt rechtstreeks het belang van de procedure raakt en dat zo dat belang niet aanwezig mocht blijken te zijn - zoals door AVO gemotiveerd betoogd - het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gezien de wederzijdse belangen van het geval niettemin tot toewijzing van de vordering tot amotie over te gaan; zij heeft erop gewezen dat uit de stukken van de eerste instantie blijkt dat zij bereid is alsnog de garantie te geven dat geen gebreken aan de onroerende zaak van [verweerster] zullen ontstaan en dat, indien dit wel het geval zou zijn, deze gebreken op haar kosten zullen worden hersteld. AVO heeft daarbij aangetekend dat het Hof eerst aan de bespreking van de tweede grief toekomt indien de eerste grief faalt en het Hof van oordeel is dat aan de zijde van AVO sprake is van grove schuld in de zin van art. 5:54 BW Pro.
9. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 11 oktober 2000 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe het volgende:
"4. AVO's eerste grief is daartegen gericht dat de rechtbank art. 5:54 lid 3 BW Pro van toepassing heeft geacht (kort gezegd en voorzover thans van belang inhoudende dat voor een afweging van het nadeel dat de ene partij lijdt bij amotie tegen het nadeel dat de andere partij lijdt bij handhaving, geen plaats is in geval aan de eerste partij ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden). De tweede grief betreft het oordeel van de rechtbank dat er geen plaats is voor een nader deskundigenonderzoek, als door AVO verzocht, inzake haar stelling omtrent de afwezigheid van schade voor [verweerster].
5. De eerste grief faalt. Zoals ten processe voldoende vaststaat heeft AVO in of omstreeks de periode 1996-1998 willens en wetens, en zonder de toestemming van [verweerster] te vragen, de overhangende uitbouw op de tweede verdieping (met bijbehorende vluchttrap) gerealiseerd, terwijl zij op grond van de in 1991 gevestigde erfdienstbaarheid, die zij zelf mede tot stand had gebracht, had behoren te weten dat deze uitbouw niet onder het bereik van de erfdienstbaarheid viel. Een zodanig handelen is te kwalificeren als grove schuld in de zin van genoemde wetsbepaling.
6. Nu dus aan een afweging van de nadelen ter ene en ter andere zijde niet kan worden toegekomen en [verweerster] een rechtens te respecteren belang heeft bij verwijdering van hetgeen zonder haar toestemming en onrechtmatig is gebouwd, ontvalt, anders dan AVO meent, de grond aan de tweede grief, weshalve deze geen bespreking behoeft."
10. AVO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Zij heeft de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
11. Middelonderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5 van 's Hofs arrest waarin het Hof tot de slotsom kwam dat aan AVO grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW Pro te verwijten valt. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft overwogen dat ten processe voldoende vaststaat dat AVO "willens en wetens" de overhangende uitbouw heeft gerealiseerd, dat het Hof daarbij eraan voorbijziet dat [verweerster] niet heeft gesteld dat aan de zijde van AVO sprake was van een willens en wetens overtreden van de gevestigde erfdienstbaarheid en dat AVO heeft gesteld dat aan haar zijde geen sprake was van het "willens en wetens" of wel "met boos opzet" overtreden van de gevestigde erfdienstbaarheid doch dat zij juist meende dat geen toestemming meer nodig was.
12. Dit middelonderdeel moet naar mijn oordeel falen nu - anders dan het middel veronderstelt - het Hof niet heeft overwogen dat AVO willens en wetens of, anders gezegd, met boos opzet de gevestigde erfdienstbaarheid heeft overtreden, doch slechts dat AVO willens en wetens de overhangende uitbouw heeft gerealiseerd, met welke overweging het Hof kennelijk slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat AVO bewust een overbouw heeft gerealiseerd daarbij (nog) in het midden latend of AVO ter zake kwade trouw (boos opzet) of grove schuld te verwijten was. Vervolgens heeft het Hof geconcludeerd dat AVO grove schuld te verwijten was, waarbij kennelijk, evenals in eerste aanleg, doorslaggevend is geweest dat AVO zelf enige jaren eerder betrokken was bij de vestiging van de erfdienstbaarheid die met de overbouw op de tweede verdieping werd overtreden; daarmee verwierp het Hof het verweer van AVO dat zij te goeder trouw was.
13. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 6 waarin het Hof in aansluiting op zijn overweging dat aan de zijde van AVO sprake was van grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW Pro, overwoog dat "dus" aan een afweging van de nadelen ter ene en ter andere zijde niet kan worden toegekomen zodat de tweede grief geen bespreking behoeft. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat het na de constatering dat sprake was van grove schuld, in ieder geval grief 2 had moeten bespreken en de belangen had moeten afwegen nu de gehoudenheid daartoe blijkt uit art. 3:13 BW Pro. Het middel strekt aldus ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de eigenaar van een overbouw zich tegen een vordering tot amotie kan verweren met een beroep op de algemene bepaling van art. 3:13 BW Pro inzake rechtsmisbruik ingeval aan zijn zijde sprake is van kwade trouw of grove schuld in de zin van het derde lid van art. 5:54 BW Pro en derhalve de bijzondere regel van art. 5:54 lid 1 inzake Pro de gevolgen van overbouw niet voor toepassing in aanmerking komt.
14. Zoals gezegd, wordt art. 5:54 BW Pro beschouwd als een gedetailleerde regeling van een bepaalde vorm van rechtsmisbruik met zijn bepaling dat de eigenaar van het gebouw dat gedeeltelijk over de grens is gebouwd de onrechtmatige toestand kan legaliseren ingeval hij door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder zou worden benadeeld dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan mits hem ter zake van de bouw geen kwade trouw of grove schuld verweten kan worden. (Zie losbladige ) Daarbij past aanstonds de kanttekening dat art. 5:54 BW Pro als het ware geschreven is vanuit het perspectief van de eigenaar van het gebouw dat over de grens is gebouwd doordat het aan deze de bevoegdheid tot legalisering toekent mits aan de in dat artikel genoemde voorwaarden is voldaan, terwijl art. 3:310 BW Pro zich primair richt tot de rechthebbende, in gevallen van overbouw de eigenaar die de bevoegdheid heeft amotie te vorderen, met de bepaling dat hij zijn bevoegdheid niet mag misbruiken. Wel kan geconstateerd worden dat beide bepalingen de eigenaar van de overbouw een verweer bieden tegen de vordering tot amotie zodat sprake is van twee rechtsnormen die beide in beginsel toepassing kunnen vinden op hetzelfde rechtsfeit. Daarmee rijzen vragen van samenloop.
Anders dan de slagzin "lex specialis derogat legi generali" doet vermoeden, geldt voor het privaatrecht als uitgangspunt het cumulatiebeginsel: iedere rechtsregel is in beginsel toepasselijk op alle gevallen die zij gezien haar formulering bestrijkt ongeacht of een andere regel eveneens toepassing kan vinden; leiden de verschillende toepasselijke rechtsregels tot verschillende rechtsgevolgen die niet gelijktijdig kunnen intreden, dan heeft de gerechtigde de keuze (alternativiteit). Het cumulatiebeginsel wijkt slechts in bijzondere gevallen voor exclusieve toepasselijkheid van één rechtsregel; alleen indien zowel cumulatie als alternativiteit in strijd zou komen met het systeem of de strekking van de wet dan wel tot gevolgen zou leiden die logisch onaanvaardbaar zijn, mag aangenomen worden dat de bijzondere rechtsnorm de algemene verdringt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge raad mag exclusiviteit alleen worden aangenomen "indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt"; zie HR 28 juni 1957, NJ 1957, 51, m.nt. LEHR en HR 6 maart 1959, NJ 1959, 349, m.nt. HB. Zie Brunner, Beginselen van samenloop, serie privaatrechtelijke begrippen, 1994, nr. 1.4 en Boukema, Mon. Nieuw BW A-21, hoofdstuk 2. Boukema (p. 13) concludeert dat indien de rechtsgevolgen van de bijzondere norm beperkter zijn dan die van de algemene norm en deze beperkingen hun zin zouden verliezen als daarnaast ook een beroep gedaan zou kunnen worden op de algemene norm, in het algemeen mag worden aangenomen dat de lex generalis niet van toepassing is op rechtsfeiten die vallen onder het toepassingsgebied van de lex specialis. De vraag of een wettelijke regeling een exclusief karakter heeft moet aldus door rechtsvinding worden beantwoord; de vraag wordt niet beslist door uitlegging van de regeling aangezien de vraag van samenloop de vraag betreft naar de verhouding tussen meerdere regelingen. Aldus Brunner (a.w., nr. 1.6.) die erop wijst dat de regels de in de literatuur en rechtspraak zijn ontwikkeld voor de beantwoording van de exclusiviteitsvraag regels van rechtsvinding zijn die de betrekkelijke waarde hebben die in het algemeen aan regels voor rechtsvinding toekomt. Brunner gaat nader in op deze regels die hij mede aan de hand van "Venn-diagrammen" verduidelijkt; uitgangspunt is dat een bijzondere regel slechts exclusief kan werken ten opzichte van een algemene regel indien zij daarvan een deelregeling is (valt binnen het toepassingsgebied van de algemene regel) en soortgelijke rechtsgevolgen in het leven roept.
Boukema wijst op de categorie rechtsregels die een bepaald gebied uitputtend regelen; worden in een rechtsregel die een bepaald gebied uitputtend regelt aan bepaalde feiten rechtsgevolgen onthouden, dan houdt uitputtende regeling in dat die rechtsgevolgen ook niet door een andere rechtsregel aan dat feit kunnen worden toegekend. Men spreekt dan van "reflexwerking". Ook hier geldt het uitgangspunt dat een rechtsregel behoort te worden toegepast op alle feiten die onder haar bereik vallen: beperking van het toepassingsgebied door reflexwerking van een andere rechtsregel mag pas worden aangenomen als de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. Aldus Boukema, a.w., hoofdstuk 4, die in dat verband de vraag aan de orde stelt of art. 5:54 BW Pro een uitputtende regeling bevat voor het bouwen over de grens in die zin dat de bouwer in gevallen die niet vallen binnen het toepassingsgebied van dat art. 5:54 (bijvoorbeeld doordat sprake is van grove schuld), een beroep kan doen op art. 3:13 BW Pro ter afwering van een vordering tot amotie; deze vraag die in dit geding door onderdeel 2 van het cassatiemiddel aan de orde wordt gesteld, wordt door Boukema beantwoord in hoofdstuk 11. Zie over reflexwerking ook Brunner, nr. 1.7.
Boukema (a.w., nr. 14) wijst erop dat de ontwerpers van het nieuwe BW zijn uitgegaan van de hiervoor beschreven geldingsregels en dat wettelijke geldingsregels slechts zijn opgenomen wanneer dit noodzakelijk bleek om twijfelgevallen op te lossen.
15. Zoals gezegd, heeft het Hof in aansluiting op zijn overweging dat aan de zijde van AVO sprake was van grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW Pro, overwogen dat "dus" aan een afweging van de nadelen ter ene en ter andere zijde niet kan worden toegekomen. Geconcludeerd moet worden dat het Hof aldus - in het voetspoor van de Rechtbank - heeft geoordeeld dat aan art. 5:54 BW Pro exclusieve werking, althans reflexwerking toekomt. Onder verwijzing naar de uitvoerige beschouwingen van Boukema, concludeer ik dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Boukema bespreekt de vraag of art. 5:54 BW Pro exclusieve of reflexwerking toekomt in hoofdstuk 11 sub nr. 24 van zijn hiervoor meermalen geciteerde monografie. Boukema toont aan dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de eigenaar van de overbouw zich naar keuze zowel op de rechtsgevolgen van art. 3:13 BW Pro als op die van art. 5:54 BW Pro kan beroepen ingeval beide bepalingen voor toepassing in aanmerking komen. Zo wordt in de MvA II vooropgesteld dat art. 5:54 is Pro opgenomen om de onzekerheden die zouden rijzen ingeval de vordering tot amotie van de overbouw uitsluitend beantwoord zou kunnen worden met een beroep op art. 3:13 BW Pro (Parl. Gesch. Boek 5, p. 209). Tevens wordt vermeld dat de eigenaar van de overbouw die de weg van art. 5:54 te Pro kostbaar acht, kan volstaan met zich te beroepen op art. 3:13 al Pro zal de afweging die in het kader van art. 3:13 moet Pro plaatsvinden dan vaak in het nadeel van de eigenaar van de overbouw uitvallen omdat hem de wettelijke weg tot legalisering wordt geboden die hij niet wenst te benutten (Parl. Gesch. Boek 5, p. 210). Uit deze passage blijkt dat aan art. 5:54 een Pro zekere vorm van reflexwerking toekomt op het toepassingsgebied van art. 3:13 BW Pro in dier voege dat de eigenaar van de overbouw zijn kans dat hij met succes een beroep kan doen op art. 3:13 verkleint Pro ingeval hij de weg van art. 5:54 niet Pro benut. Voorts wordt opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 5, p. 210) dat afwijzing van de vordering tot amotie op grond van art. 3:13 wegens Pro nisbruik van bevoegdheid geen invloed heeft op het recht op schadevergoeding dat de eigenaar van het naburige erf ingevolge art. 6:162 BW Pro zal kunnen doen gelden. Boukema tekent voorts nog aan dat art. 5:54 lid 1 geen Pro lex specialis is van art. 3:13 BW Pro nu het toepassingsgebied van art. 5:54 slechts Pro gedeeltelijk valt binnen dat van art. 3:13 aangezien Pro de eigenaar van de overbouw vestiging van een erfdienstbaarheid dan wel overdracht van een deel van het erf kan eisen ook als de eigenaar van het erf geen verwijdering vordert en zelfs als deze achteraf toestemming verleent (gevallen waarin van misbruik van bevoegdheid geen sprake is).
Resteert de vraag of de eigenaar van het overstekende gebouw een vordering tot amotie kan afweren met een beroep op art. 3:13 BW Pro ingeval aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 5:54 niet Pro is voldaan waarbij met name valt te denken aan het geval dat aan de eigenaar van de overbouw kwade trouw op grove schuld ter zake van de overbouw valt te verwijten. Boukema beantwoord deze vraag bevestigend: art. 5:54 bevat Pro ge uitputtend regeling voor de gevolgen van het bouwen over de grens. Hij betoogt in dat verband dat het voor de hand ligt dat verwijdering en/of schadevergoeding kan worden gevorderd ingeval de toepasselijkheid van art. 5:54 BW Pro is uitgesloten omdat aan de eigenaar van de overbouw opzet of grove schuld kan worden verweten doch dat misbruik van deze bevoegdheid denkbaar blijft nu de regeling van art. 5:54 niet Pro noodzakelijk meebrengt dat een vordering tot amotie van hetgeen te kwader trouw of met grove schuld over de grens is gebouwd, niet zou kunnen worden afgewezen op grond van misbruik van recht. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van recht kan aan de orde komen of spreek is van een onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het belang dat daardoor wordt geschaad terwijl in dat verband ook kan meewegen (art. 3:13 bevat Pro geen limitatieve opsomming) of schadevergoeding is aangeboden en in hoeverre de eigenaar van de overbouw opzet te kwader trouw was dan wel "slechts" grove schuld te verwijten valt.
Ik onderschrijf het oordeel van Boukema dat de regeling van art. 5:54 niet Pro noodzakelijk meebrengt dat een vordering tot amotie van hetgeen te kwader trouw of met grove schuld over de grens is gebouwd, niet zou kunnen worden afgewezen op grond van misbruik van recht. Volgens het in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde uitgangspunt dat exclusiviteit of uitputtende werking slechts kan worden aanvaard "indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt" moet worden geconcludeerd dat de regeling van art. 5:54 geen Pro uitputtende werking heeft en dat tegenover een vordering tot amotie van hetgeen te kwader trouw of met grove schuld over de grens is gebouwd, verweer kan worden gevoerd met een beroep op art. 3:13 BW Pro waarbij onder meer kan worden aangevoerd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat degene die amotie vordert, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
16. Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 2 naar mijn oordeel slaagt met zijn klacht dat het Hof heeft miskend dat het na de constatering dat sprake was van grove schuld in de zin van art. 5:54, in ieder geval grief 2 had moeten bespreken en de belangen had moeten afwegen nu de gehoudenheid daartoe blijkt uit art. 3:13 BW Pro. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de verwijzing in het middel naar de art. 5:56 en Pro 5:37 BW faalt aangezien deze bepalingen niet zien op de kwestie die hier aan de orde is. 's Hofs arrest zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden