Conclusie
Rolnummer C00/299
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 6 september 2002
Conclusie inzake
The Red Bull B.V.
tegen
Autolease Rora B.V.
Inleiding
1. Tussen partijen, verder: The Red Bull en Rora, heeft zich het volgende voorgedaan:
i) The Red Bull heeft bij overeenkomst van 13 juni 1989 aan Rora verkocht een auto, merk Mercedes Benz, type 260 E 4 Matic, voor de prijs van f 115.000,- inclusief BTW. In de door beide partijen getekende orderbevestiging zijn de volgende twee bijzondere bepalingen opgenomen (de tweede bepaling is handgeschreven en door partijen geparafeerd):
Deze automobiel wordt Rora Autolease geleast aan [betrokkene 1]. De bovenstaande betaling zal door de The Red Bull b.v. met Rora Autolease worden verrekend.
Betaling: fl. 70.000,-- bij aflevering restant f. 45.000= + rente bij overgang contract naar nwe B.V. met goedkeuring Rora
ii) Rora heeft de auto ten titel van lease aan [betrokkene 1] ter beschikking gesteld.
iii) Rora heeft f 115.000,- aan The Red Bull betaald.
iv) The Red Bull heeft - op 15 juli 1989 - f 40.000,- aan Rora (terug)betaald onder vermelding van: "INZAKE AFSPR. BORG [betrokkene 1]".
v) [Betrokkene 1] is zijn verplichtingen uit de lease-overeenkomst jegens Rora niet nagekomen. Rora heeft de lease-overeenkomst beëindigd en heeft de auto eind maart 1990 teruggenomen. De auto is op 17 juni 1992 door Rora aan [A] B.V. te [vestigingsplaats] verkocht voor f 45.000 inclusief BTW.
vi) [Betrokkene 1] is in staat van faillissement verklaard. De Rechtbank te 's Hertogenbosch heeft [betrokkene 1] op vordering van Rora bij vonnis van 16 augustus 1991 veroordeeld aan Rora uit hoofde van de lease-overeenkomst te voldoen f 44.659,96 vermeerderd met rente. Rora heeft eind januari 1994 een bedrag van f 28.464,56 als uitkering uit het faillissement van [betrokkene 1] ontvangen.
2. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 26 oktober 1992 heeft The Red Bull gevorderd Rora te veroordelen tot betaling van f 60.150,- (restant koopsom ad f 40.000,- plus contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten) met wettelijke rente subsidiair tot betaling van f 44.350,- (restant koopsom ad f 40.000,- plus incassokosten) met wettelijke rente. Aan haar vordering tot betaling van genoemd bedrag van f 40.000,- heeft The Red Bull ten grondslag gelegd dat Rora van de overeengekomen koopsom van f 115.000,- slechts f 75.000,- heeft voldaan.
Rora heeft de vordering bestreden met een beroep op de onder 2 sub i vermelde, handgeschreven, bepaling. Zij heeft in dat verband betoogd dat zij (Rora) grote bezwaren had tegen het aanvaarden van de privé-persoon [betrokkene 1] als debiteur van de lease-overeenkomst en dat The Red Bull, die groot belang hechtte aan het doorgaan van die overeenkomst, een deel van het risico van de financiering voor haar rekening heeft genomen. Rora heeft in dat verband gesproken van een "borgstelling", zij het dat zij ook heeft benadrukt dat in feite geen sprake was van een borgstellingsovereenkomst doch van een "eigenaardige overeenkomst". De overeenkomst hield in, aldus Rora bij conclusie van antwoord (onder 6), dat Rora zou betalen f 70.000,- bij aflevering en dat het restant van f 45.000,- plus rente zou worden gefinancierd bij overgang van het contract naar een nieuwe B.V. (van [betrokkene 1]) als Rora dat zou goedkeuren.
The Red Bull heeft bij repliek ontkend dat zij borg zou staan, in dat verband betogend dat partijen ondanks de gebruikte terminologie geen borgstelling hebben beoogd. Bedoeling was, en zo begrepen partijen dat ook van elkaar, dat betaling van "de restant koopsom" ad f 40.000,- afhankelijk zou zijn van vervulling van een voorwaarde, namelijk overgang van het lease-contract van [betrokkene 1] naar een nieuwe B.V.; partijen hebben de nakoming van de met elkaar gesloten overeenkomst derhalve afhankelijk gesteld van een toekomstig feit dat uit zijn aard onzeker is, zij het in de veronderstelling dat het feit zou plaatsvinden. Aldus The Red Bull in haar conclusie van repliek, p. 1 en 2. The Red Bull heeft voorts betoogd (p. 2 conclusie van repliek) dat gezien de aanvullende werking van de eisen van de redelijkheid en billijkheid de opeisbaarheid van de vordering is ingetreden toen duidelijk werd dat het contract niet meer op naam van een B.V. gesteld zou kunnen worden, dat wil zeggen in april 1990 toen [betrokkene 1] failliet was gegaan. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat indien gehoudenheid uit borgtocht zou bestaan, deze "is opgelost" in het feit dat Rora geen schade heeft geleden.
Bij conclusie van dupliek heeft Rora haar stellingen expliciet gehandhaafd. Zij heeft voorts betoogd dat The Red Bull zich borg heeft gesteld ten behoeve van [betrokkene 1] tot nakoming van de lease-overeenkomst en dat voor haar uit het lease-contract een schadepost resteert van ruim f 30.000,-. Bij nadere conclusie van antwoord heeft zij nogmaals nadrukkelijk erop gewezen dat zij al haar stellingen uit al haar eerdere conclusies handhaaft.
3. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 juni 1996 overwogen dat de stellingen van partijen geen duidelijkheid over de inhoud van hun onderlinge contractuele relatie geven; zij gaf daarbij de stellingen van Rora weer als inhoudende dat The Red Bull zich voor een bedrag van f 40.000,- heeft borg gesteld ten behoeve van [betrokkene 1] tot nakoming van de lease-overeenkomst. Zij gelastte een comparitie van partijen.
4. Ter comparitie heeft [getuige 1] namens The Red Bull verklaard dat de afspraak tussen partijen vast ligt in de opdrachtbevestiging waarin is overeengekomen dat de totale koopprijs f 115.000,- bedroeg en voorts dat van die koopprijs bij aflevering f 70.000,- betaald zou worden en dat de rest pas betaald behoefde te worden op het moment dat [betrokkene 1] een B.V. zou hebben opgericht die het lease-contract zou overnemen. [Getuige 1] heeft voorts verklaard dat f 40.000,- (f 45.000,- minus een nog ten laste van Rora openstaande post van f 5.000,-) is terugbetaald omdat hij dacht dat (bij de betaling door Rora van de volle f 115.000,-) sprake was van een vergissing.
De raadsman van Rora heeft ter comparitie verklaard dat de betaling van f 40.000,- moet worden beschouwd als een administratieve vergissing van Rora omdat een bedrag van f 75.000,- was afgesproken en de voorwaarde op de opdrachtbevestiging moet worden beschouwd als het moment waarop het resterende bedrag van f 45.000,- opeisbaar werd. De directeur van Rora, [betrokkene 2], heeft verklaard dat er een borgstelling van f 40.000,- is gevraagd en verkregen en dat de betaling van f 40.000,- moet worden opgevat als een nakoming van de borgstelling.
5. De Rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis 7 januari 1998 Rora toegelaten te bewijzen dat zij een tegenvordering op The Red Bull uit hoofde van borgtocht had. Zij overwoog daartoe dat The Red Bull thans betaling van de nog resterende koopsom vordert, dat Rora zich beroept op een tegenvordering op The Red Bull uit hoofde van borgtocht, dat The Red Bull betwist dat zij zich als borg heeft verbonden en dat op Rora derhalve de bewijslast rust nu de omstandigheid dat The Red Bull bij betaling van het bedrag van f 40.000,- aan Rora heeft vermeld "INZAKE AFSPR. BORG [betrokkene 1]" onvoldoende bewijs oplevert.
6. Bij eindvonnis van 30 juni 1999 heeft de Rechtbank geconcludeerd dat in rechte niet is komen vast te staan dat aan Rora tegenover de verplichting tot betaling van "de restant koopsom" van f 40.000,- een tegenvordering jegens The Red Bull uit hoofde van borgtocht toekomt; in dat verband overwoog zij dat getuige [getuige 1] - in overeenstemming met de verklaring van [getuige 2] - heeft verklaard dat aan Rora niet de betaling door [betrokkene 1] is gegarandeerd maar dat The Red Bull aan Rora de restantwaarde van de auto na looptijd van het leasecontract garandeerde. Zij heeft Rora veroordeeld aan The Red Bull f 60.150,- met wettelijke rente te betalen.
7. Rora heeft hoger beroep aangetekend. Zij heeft daarbij bij wijze van inleiding op haar grieven vooropgesteld dat het in casu gaat om de vraag onder welke voorwaarden de litigieuze auto door The Red Bull aan Rora werd verkocht, dat de in het contract opgenomen voorwaarde inhield dat het bedrag van f 40.000,- door The Red Bull werd gestort als een soort zekerheid voor [betrokkene 1] voor diens verplichtingen uit de lease-overeenkomst, welke zekerheid zou gelden zolang [betrokkene 1] geen nieuwe B.V. had die de lease-overeenkomst zou overnemen en dat de nieuwe B.V. niet van de grond is gekomen. Rora heeft in dat verband betoogd dat zij zich voor haar schade heeft verhaald op het bedrag van f 40.000,-. Zij heeft onder verwijzing naar de relevante passages uit de gedingstukken erop gewezen dat The Red Bull een "telkens wisselend standpunt" heeft ingenomen ter zake van het bedrag van f 40.000,-. Zij heeft in dat verband gewezen op de conclusie van repliek waarin door The Red Bull werd gesteld dat de betaling van "de restant koopsom" van f 40.000,- afhankelijk zou zijn van vervulling van een voorwaarde, namelijk de overgang van het lease-contract van [betrokkene 1] naar een nieuwe B.V.; zij heeft erop gewezen dat dit standpunt ter comparitie werd bevestigd door de statutair directeur van The Red Bull, [getuige 1]. Zij heeft aangetekend dat in de later gehouden contra-enquête door [getuige 1] voornoemd - in lijn met de getuigenverklaring van zijn zoon [getuige 2] - een standpunt is ingenomen dat haaks staat op het tot dan toe ingenomen standpunt doordat deze [getuige 2] toen heeft verklaard dat op 13 juni 1989 tussen partijen een afspraak is gemaakt ter zake van de restwaarde van de auto inhoudende dat The Red Bull de Mercedes zou terugnemen voor f 45.000,- en dat deze restwaarde op voorhand reeds aan Rora zou worden betaald en dat de betaling van het bedrag van f 40.000,- daarop zag.
8. Het Hof heeft met vernietiging van het tweede tussenvonnis en het eindvonnis van de Rechtbank de vordering van The Red Bull alsnog afgewezen. Het overwoog daartoe onder meer als volgt (ik citeer de rechtsoverwegingen 4.3-4.5 waarbij ik een kennelijke schrijffout in rechtsoverweging 4.3 verbeter):
"4.3 Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, leidt het hof, anders dan de rechtbank, af dat het vermoeden bestaat dat de oorspronkelijke restverplichting van Rora betrekking had op een door haar te verrichten betaling aan The Red Bull van ofwel NLG 40.000 ofwel 45.000 NLG. De hier bedoelde verplichting van Rora, waarvan de precieze hoogte in het midden kan worden gelaten, was echter een voorwaardelijke in die zin, dat Rora slechts tot betaling van dat bedrag diende over te gaan na acceptatie als debitrice van een door [betrokkene 1] op te richten B.V. Dit blijkt uit de conclusie van antwoord van Rora (alinea 6) alsmede de conclusie van repliek van The Red Bull (pagina 1 en pagina 2, tweede alinea). Zo luidt bovendien ook de memorie van antwoord van The Red Bull (pagina 2, laatste alinea).
4.4 Uit de stellingen van partijen kan niet worden afgeleid, noch is overigens aannemelijk geworden, dat de hier bedoelde voorwaarde is vervuld. Evenmin kan uit de stellingen van partijen of uit de daarin geschetste omstandigheden worden afgeleid dat in de plaats van dit voorwaardelijke deel van overeenkomst door partijen een andere overeenkomst is gesteld, waarover tussen partijen wilsovereenstemming bestond en welke nog zou moeten worden nagekomen door Rora.
4.5 Kortom nu door The Red Bull onvoldoende duidelijk wordt gemaakt waarop haar vordering is gebaseerd en niet specifiek bewijs wordt aangeboden tegen het voormelde vermoeden, dient geconcludeerd te worden dat de grieven 1 tot en met 3 terecht zijn voorgesteld en dat de vonnissen van 09-01-1998 en 30-06-1999 moeten worden vernietigd. Het bewijsaanbod van The Red Bull wordt als onvoldoende specifiek gepasseerd."
9. The Red Bull heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Rora heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
10. Het eerste middelonderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 4.3 met de klacht dat onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat het "anders dan de Rechtbank" heeft geoordeeld dat het vermoeden bestaat dat de oorspronkelijke "restverplichting" van Rora betrekking had op een door haar te verrichten betaling van The Red Bull van f 40.000,- dan wel van f 45.000,-.
11. Dit middelonderdeel faalt. De gewraakte zinswending "anders dan de Rechtbank" heeft - nog daargelaten of zij dragend is voor 's Hofs in de betrokken rechtsoverweging neergelegde oordeel omtrent de inhoud van het door partijen overeengekomen, handgeschreven, beding - klaarblijkelijk niet alleen betrekking op 's Hofs overweging dat het vermoeden bestaat dat de oorspronkelijke restverplichting van Rora betrekking had op een door haar te verrichten betaling aan The Red Bull maar evenzeer op de direct daarop volgende overweging inhoudende dat de hier bedoelde verplichting een voorwaardelijke was in die zin dat Rora slechts tot betaling diende over te gaan na acceptatie als debiteur van een door [betrokkene 1] op te richten B.V. Dat het Hof met zijn oordeel omtrent het voorwaardelijk karakter van de verplichting afweek van het oordeel van de Rechtbank behoeft mijns inziens geen nadere toelichting na mijn uitvoerige uiteenzetting over het verloop van de procedure.
12. Het tweede middelonderdeel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's Hofs overweging dat de litigieuze restverplichting een voorwaardelijke was en dat uit de stellingen van partijen niet kan worden afgeleid dat in de plaats van dit voorwaardelijke deel van de overeenkomst een andere overeenkomst is gesteld welke nog zou moeten worden nagekomen door Rora. Het middel, dat kennelijk - en mijns inziens terecht - ervan uitgaat dat het Hof zijn oordeel omtrent het voorwaardelijke karakter mede baseert op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, betoogt onder verwijzing naar passages uit de gedingstukken dat door geen van beide partijen is verdedigd dat - en dat de respectieve stellingen van partijen ook onverenigbaar zijn met 's Hofs veronderstelling dat - Rora met de betaling van slechts een gedeelte van de koopsom (f 70.000,-) zou mogen volstaan omdat en zolang er door Rora geen B.V. als lessee in de plaats van [betrokkene 1] zou zijn geaccepteerd. De door het middel genoemde passages betreffen met name de door de Rechtbank in aanmerking genomen getuigenverklaring van [getuige 1], de passages in de gedingstukken waarin Rora spreekt over een borgstelling en over door haar bevoegd genomen verhaal voor haar restantvordering op [betrokkene 1] alsmede de subsidiaire stellingen van The Red Bull die betrekking hadden op de vraag wat geldt ingeval moet worden aangenomen dat sprake is van een borgstelling. Het middel stelt dat 's Hofs "benaderingswijze ook in objectieve zin ongerijmd is" omdat deze impliceert dat Rora met de betaling van slechts f 70.000,- zou hebben mogen blijven volstaan zelfs indien [betrokkene 1] (zonder ooit als lessee te zijn vervangen door een B.V.) al zijn verplichtingen jegens Rora steeds tijdig en volledig zou zijn nagekomen. Het middel concludeert dat het Hof in strijd met zijn taak als appèlrechter en/of met de zgn. Haviltex-maatstaf heeft miskend dat hetgeen door hem als de "voorwaardelijke restverplichting" is aangemerkt volgens de respectieve stellingen van beide partijen en het gezonde verstand in elk geval niet spoort met hetgeen zij indertijd bedoeld hebben respectievelijk van elkaar hebben moeten verwachten. 's Hofs verwijzing in rechtsoverweging 4.3 naar een drietal passages moet dan ook, aldus het middel, gelet op de directe context en de nadere uitwerking ervan in de gedingstukken worden beschouwd als een kennelijke denaturering van de werkelijke standpunten van partijen.
13. Met zijn klacht dat het Hof zijn taak als appèlrechter heeft miskend en dat het Hof de standpunten van partijen heeft gedenatureerd komt het middel op tegen de aan het Hof voorbehouden uitleg van de stellingen van partijen.
Uit het hiervoor gegeven korte overzicht van de stellingen van partijen blijkt dat het betoog van partijen niet steeds geheel consistent is geweest en dat ook Rora heeft gesproken over een borgstelling en over verhaal van door haar geleden schade. Niet te ontkennen valt evenwel - het middel doet dat ook niet - dat The Red Bull zich (aanvankelijk) in de door het Hof genoemde passages van de conclusie van repliek onverbloemd en zonder enige restrictie op het standpunt heeft gesteld, een standpunt dat tijdens de comparitie in duidelijke bewoordingen is herhaald, dat het litigieuze beding aldus moet worden verstaan dat de verplichting tot betaling van het restant van de koopsom afhankelijk was gemaakt van de vervulling van een voorwaarde, namelijk overgang van het lease-contract van [betrokkene 1] naar een nieuwe B.V. en dat partijen de nakoming van de met elkaar gesloten overeenkomst derhalve afhankelijk hadden gesteld van een toekomstig feit dat uit zijn aard onzeker was, zij het in de veronderstelling dat dat feit zou plaatsvinden. Het betoog van The Red Bull in haar conclusie van repliek inzake de vraag wat gezien de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtens was nu duidelijk was dat de voorwaarde niet meer in vervulling kon gaan in verband met het faillissement van [betrokkene 1] (een oordeel waarin het Hof The Red Bull niet heeft willen volgen), betreft niet een stelling over hetgeen door partijen is afgesproken. Het betoog van Rora in de door het Hof genoemde passages in de gedingstukken komt overeen met het standpunt van The Red Bull over de betekenis van de partij-afspraak, hoezeer aan het middel kan worden toegegeven dat Rora tevens op diverse plaatsen in de gedingstukken betoogde dat sprake was van een (soort) borgtocht en dat zij schade had geleden die zij mocht verhalen.
Op grond van de hiervoor bedoelde, aan duidelijkheid niets te wensen overlatende, stellingen van The Red Bull, op wie de plicht rustte aan te geven waarop haar vordering was gebaseerd, kon het Hof in verband met de door het Hof aangehaalde stellingen van Rora tot de gewraakte slotsom komen dat het vermoeden bestaat dat (waarmee het Hof kennelijk bedoelde te zeggen dat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat) de oorspronkelijke restverplichting naar de bedoeling van partijen betrekking had op een door Rora aan The Red Bull te verrichten betaling en dat deze restverplichting voorwaardelijk was in de door het Hof weergegeven zin. Dat de statutair directeur van The Red Bull tijdens de contra-enquête een ander standpunt is gaan innemen, behoefde het Hof niet van zijn conclusie te weerhouden, temeer niet nu voor deze radicale standpuntwijziging geen enkele verklaring is gegeven. Onbegrijpelijk is 's Hofs uitleg van de stellingen van partijen niet. Van een miskenning van de Haviltex-maatstaf is geen sprake; op grond van hetgeen partijen in het onderhavige geding in de door het Hof aangegeven passages van de gedingstukken - eensluidend - hadden verklaard over de strekking van het litigieuze beding, heeft het Hof geconcludeerd dat voorshands ervan moest worden uitgegaan dat de restverplichting een voorwaardelijke verplichting betrof. Het Hof heeft zich daarbij terecht onthouden van een eigen, van de in zoverre eensluidende standpunten van partijen afwijkende, uitleg; vgl. HR 6 oktober 1978, NJ 1979, 91 m.nt PAS, HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 m.nt HJS, HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt DWFV en HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127 m.nt HJS. De in het middel vervatte klacht over de ongerijmdheid van 's Hofs oordeel omtrent de strekking van het litigieuze beding ziet eraan voorbij dat het Hof zich niet heeft uitgelaten en zich ook niet behoefde uit te laten over de vraag wat rechtens zou zijn in de door het middel geschetste situatie die zich in casu niet heeft voorgedaan. Zo behoefde het Hof ook niet te beoordelen of de litigieuze afspraak redelijk was of getuigde van "gezond verstand".
14. Het derde middelonderdeel keert zich tegen 's Hofs overweging (rechtsoverweging 4.5) dat door The Red Bull onvoldoende duidelijk wordt gemaakt waarop haar vordering is gebaseerd en niet specifiek bewijs wordt aangeboden tegen voormeld vermoeden. Geklaagd wordt dat deze overweging onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de in middelonderdeel 2 vervatte klacht. Geklaagd wordt voorts dat van The Red Bull in redelijkheid niet gevergd kon worden om "specifiek" bewijs aan te bieden tegen het door het Hof aangenomen "vermoeden" omdat zij dit vermoeden op basis van het procesverloop in beide instanties onmogelijk kon voorzien zodat 's Hofs overweging een wegens strijd met de procesorde ontoelaatbare "verrassing" oplevert. Het middel bevat geen andere klachten.
15. De eerste klacht bouwt voort op het tweede middelonderdeel en moet mijns inziens dan ook het lot daarvan delen.
De klacht over de verrassingsbeslissing bouwt in zekere zin eveneens voort op de in het tweede middelonderdeel vervatte klacht met haar betoog dat het Hof The Red Bull heeft verrast met zijn aan de stellingen van partijen gegeven uitleg. Hoe dit ook zij, 's Hofs uitleg moet, zoals ik hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 2 betoogde, als begrijpelijk worden gekwalificeerd mede gezien de door The Red Bull zelf ingenomen stellingen waarop Rora zich in haar memorie van grieven nogmaals expliciet heeft beroepen; The Red Bull kan niet klagen over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing ingeval zij in het kader van de beantwoording van de vraag hoe het beding over de "restverplichting" moest worden uitgelegd, een vraag die van meet af aan het geding heeft beheerst, voorshands wordt gehouden aan stellingen die zij heeft ingenomen en waarop in de memorie van grieven door de wederpartij een beroep is gedaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden