Conclusie
Rek.nr. R01/140
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 31 mei 2002
Conclusie inzake:
Canal+ Nederland B.V.
tegen
UPC Nederland N.V.
A2000 Holding N.V.
Kabeltelevisie Amsterdam B.V.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Eiseres tot cassatie, Canal+, biedt abonneetelevisiediensten aan via de kabel.
Verweersters in cassatie, hierna gezamenlijk aangeduid als UPC, beschikt over een omroepnetwerk. Canal+ is voor de distributie van haar diensten in de regio Amsterdam geheel afhankelijk van het omroepnetwerk van UPC.
1.2 Tot en met 31 december 1995 heeft tussen partijen een, door UPC aan Canal+ in rekening te brengen, doorgiftevergoeding gegolden op basis van tussen partijen gesloten overeenkomsten. Sindsdien konden partijen het niet meer eens worden over de doorgiftevergoeding. Met betrekking tot die vergoeding over 1996 en 1997 zijn partijen uiteindelijk overeengekomen dat geschil door arbiters te laten beslechten.
1.3 Het desbetreffende arbitrale vonnis was ten tijde van het wijzen van de thans bestreden beschikking voorwerp van een door Canal+ aanhangig gemaakte procedure tot vernietiging van dat vonnis.
1.4 Met betrekking tot de doorgiftevergoeding over 1998 en de daarop volgende jaren heeft Canal+ per brief van 16 december 1998 de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit, OPTA, verzocht om op grond van artikel 8.7 Telecommunicatiewet een bindende aanwijzing te geven. Na een aantal tussenbeslissingen en een uitgebreid financieel onderzoek door Reyn de Blaey Accountants heeft de OPTA, na afstemming met de Nederlandse Mededingingsautoriteit, die aanwijzing bij beslissing van 31 juli 2000 gegeven. De aanwijzing houdt, behalve de vaststelling van wat als een redelijke doorgiftevergoeding "ultimo 1998" heeft te gelden, tevens de opdracht aan UPC in om binnen twee maanden na dagtekening van het onderhavige besluit "een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen en te publiceren".
1.5 Tegen de beslissing van de OPTA van 31 juli 2000 hebben zowel UPC als Canal+ bezwaar aangetekend. Die procedure had ten tijde van de beschikking van het hof nog niet tot een beslissing geleid.
1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 27 november 2000, heeft Canal+ de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. In het inleidende verzoekschrift heeft Canal+ aangegeven in het kader van een rechtsvordering die zij uit hoofde van onrechtmatige daad jegens UPC aanhangig wil gaan maken, bewijs te willen leveren van de volgende feiten:
A. dat UPC en/of haar rechtsvoorgangsters onjuiste en/of onvolledig informatie heeft verschaft c.q. heeft doen verschaffen aan Reyn de Blaey Accountants en/of de OPTA in het kader van het door de OPTA gelaste boekenonderzoek;
B. dat UPC en/of haar rechtsvoorgangers in haar boekhouding een onjuist kostentoerekeningsmodel hanteert voor de berekening van de direct aan het kabeltelevisienet toe te rekenen kosten, waardoor veel te hoge prijzen in rekening worden gebracht;
C. dat UPC discrimineert tussen haar eigen programmadiensten en die van derden en overigens niet-objectieve en intransparante voorwaarden hanteert;
D. dat UPC de capaciteit op haar omroepnetwerk kunstmatig beperkt.
1.7 Na op 27 februari 2001 een mondelinge behandeling te hebben gehouden, heeft de rechtbank het verzoek van Canal+ bij beschikking van 10 april 2001 afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat een voorlopig getuigenverhoor uitsluitend toelaatbaar is met het oog op een geding voor de burgerlijke rechter (rov. 4.1), dat het verzoek van Canal+ slechts ziet op het bewijzen van feiten met het oog op het bepalen van een redelijk doorgiftetarief, hetgeen volledige onderwerp kan zijn van een geschil voor de administratieve rechter over de nietigheid van de door OPTA hierover te geven beschikking op bezwaar, en dat verder gesteld noch gebleken is dat deze feiten na de uitspraak van die rechter nog onderwerp van debat kunnen zijn in een geding voor de burgerlijke rechter op grond van onrechtmatige daad (rov. 4.8).
1.8 Bij beroepschrift, tevens houdende aanvulling van de grondslag van de eis, ingekomen ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam op 8 juni 2001, is Canal+ van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Canal+ heeft het door haar voor het voorlopig getuigenverhoor beoogde probandum in zoverre uitgebreid dat het bij dat verhoor, meer in het algemeen, zou moeten gaan om "het totale complex van gedragingen van UPC waarvan haar opstelling in de procedure bij OPTA en de berekende doorgifte prijs een onderdeel vormt". Het tegen die uitbreiding van het verzoek gerichte bezwaar van UPC heeft het hof ter mondelinge behandeling op 6 september 2001 afgewezen.
1.9 Het hof heeft bij beschikking van 18 oktober 2001 de beslissing van de rechtbank van 10 april 2001 bekrachtigd.
1.10 Canal+ heeft bij verzoekschrift tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. UPC heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op goede gronden het verzoek van
Canal+ tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen.
Een dergelijk verzoek kan op de voet van - het in deze zaak toepasselijke - art. 214 Rv Pro. (oud) steeds worden bevolen in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten(3). Hoewel het woord "kan" daarop lijkt te duiden, heeft de rechter bij de beoordeling geen discretionaire bevoegdheid(4).
2.2 Een van de gronden waarop een dergelijk verzoek kan worden afgewezen, is misbruik
van het middel van het voorlopig getuigenverhoor(5). In de hierna chronologisch weergegeven reeks uitspraken heeft de Hoge Raad dienaangaande de volgende lijn uitgezet.
- Van misbruik kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten(6).
- Deze maatstaf wordt aangelegd bij een belangenafweging, waarbij de bevinding luidt dat inwilliging van het verzoek wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen van partijen in strijd zou komen met de eisen der redelijkheid(7).
- Een voorlopig getuigenverhoor kan geen betrekking hebben op feiten die uitsluitend van belang kunnen zijn in een procedure bij de bestuursrechter(8).
- Een beslissing dat van misbruik sprake is wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen is feitelijk(9).
- Een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden afgewezen op de enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan dat van de wederpartij. Wel kan, voor zover hier van belang, afwijzing hierop worden gegrond dat wegens de onevenredigheid van de daarbij betrokken belangen de verzoeker niet in redelijkheid tot het uitoefenen van deze bevoegdheid kan worden toegelaten(10).
2.3 De onderdelen 3.1 tot en met 3.3 van het middel (de onderdelen 1.1 tot en met 1.5 en 2.1 tot en met 2.4 bevatten een inleiding en behoeven geen bespreking) klagen erover dat het hof de hierboven onder 2.2 weergegeven maatstaf heeft miskend, nu het hof in rechtsoverweging 2.13 wel toepassing lijkt te geven aan het misbruikcriterium zoals door de Hoge Raad geformuleerd, maar dat bestudering van de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.12 dwingend leidt tot de conclusie dat het hof dat criterium geenszins heeft toegepast maar, zoals het zelf in het eerste deel van de eerste zin van rechtsoverweging 2.13 ook aangeeft, het verzoek in werkelijkheid heeft afgewezen op grond van een enkele belangenafweging, hetgeen niet is toegestaan.
2.4 Onderdeel 3.4 betoogt dat voor zover het hof het verzoek van Canal+ wel daadwerkelijk aan het misbruikcriterium heeft getoetst, het hof blijkt heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis en reikwijdte van dat criterium en/of onjuiste (nadere) maatstaven heeft gehanteerd en/of zijn beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd, door op de in de beschikking gebezigde gronden het verzoek af te wijzen. In de onderdelen 3.6 tot en met 3.10 worden de klachten nader toegelicht aan de hand van de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden.
2.5 In de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.9 heeft het hof allereerst het verzoek van
Canal+ besproken voor zover dit ziet op de door Canal+ onder A tot en met D gestelde feiten (zie hierboven onder 1.6). Ten aanzien van al deze vier feiten is het hof van oordeel dat deze aspecten in de bij de OPTA lopende bezwaarprocedure aan de orde kunnen komen.
2.6 Vervolgens oordeelt het hof in rechtsoverweging 2.10 dat UPC bij de mondelinge
behandeling in hoger beroep onbetwist heeft gesteld dat het financiële onderzoek dat in opdracht van de OPTA heeft plaatsgevonden reeds het vijfde onderzoek is naar de financiële gegevens van UPC met het oog op het door UPC verzochte doorgiftetarief over de afgelopen jaren.
2.7 Onder 2.11 en 2.12 overweegt het hof dat in de aard van het door Canal+ verzochte voorlopig getuigenverhoor ligt besloten dat het bij dat verhoor veelal om bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie zal gaan en dat gesteld noch gebleken is dat de informatie die Canal+ door middel van het voorlopige getuigenverhoor wenst te verkrijgen verloren dreigt te gaan.
2.8 Vervolgens heeft het hof rechtsoverweging 2.13 als volgt geoordeeld:
"Op grond van het hiervoor onder 2.7 tot en met 2.12 overwogene is het hof van oordeel dat het belang van Canal+ thans een voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden niet opweegt tegen het belang van UPC een zodanig verhoor niet te doen plaatsvinden en dat Canal+ wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen op basis van hetgeen zij in deze procedure naar voren heeft gebracht in redelijkheid niet kan worden toegelaten tot het uitoefenen van de bevoegdheid getuigen in voorlopig getuigenverhoor te doen horen.(...)"
2.9 Aldus heeft het hof de maatstaf gehanteerd die de Hoge Raad in 1987, 1988 en 1993
heeft geformuleerd. Het hof heeft immers de wederzijdse belangen bij het verzoek beoordeeld en daarbij een onevenredigheid aan de kant van Canal+ geconstateerd, waardoor zij in redelijkheid niet kan worden toegelaten tot het middel van het voorlopig getuigenverhoor. Zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 6 februari 1987, NJ 1988,1 m.nt. WHH gaat het bij de beoordeling van het door het hof gehanteerde criterium om de in onderling verband gelezen rechtsoverwegingen. Rechtsoverweging 2.13, waarin het criterium uit de jurisprudentie is opgenomen, hangt - zoals ook door het hof aangegeven - samen met de voorafgaande overwegingen en bevat daarmee de invulling van dat criterium. De onderdelen 3.1 tot en met 3.3 missen derhalve feitelijke grondslag. Dit geldt ook voor de rechtsklacht van onderdeel 3.4.
2.10 De motiveringsklacht van onderdeel 3.4 is nader uitgewerkt in de onderdelen 3.6 tot
en met 3.10 (onderdeel 3.5 bevat geen klacht). Daarbij dient te worden vooropgesteld dat een beslissing dat van misbruik sprake is wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
2.11 In rechtsoverweging 2.7 van de bestreden beschikking, overweegt het hof dat Canal+
zich baseert op anonieme bronnen en een artikel in Vrij Nederland. Onderdeel 3.6 klaagt erover dat zonder nadere motivering die ontbreekt niet valt in te zien hoe deze omstandigheid bijdraagt tot de belangenafweging in rechtsoverweging 2.13.
2.12 De klacht faalt, omdat rechtsoverweging 2.7 in samenhang met rechtsoverweging 2.8 moet worden gezien.
Het hof omschrijft onder 2.5 de door Canal+ in het vooruitzicht gestelde rechtsvordering tegen UPC en in rechtsoverweging 2.6 op welke feiten het verzoek ziet. Met betrekking tot die feiten, die door Canal+ onder A tot en met D zijn gesteld, oordeelt het hof vervolgens onder 4.7 allereerst dat de vermoedens van Canal+ naast op niet nader aangeduide anonieme bronnen voornamelijk op een artikel in Vrij Nederland zijn gebaseerd. De inhoud van dat tijdschriftartikel komt vervolgens in rechtsoverweging 2.8 aan bod, waar het hof van oordeel is dat de OPTA zich al over de juistheid en/of volledigheid van de door UPC verstrekte financiële gegevens heeft gebogen en dit in de lopende bezwaarprocedure ook nog zal kunnen doen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
2.13 In rechtsoverweging 2.9 overweegt het hof voorts dat uit de beslissing van de OPTA van 31 juli 2000 blijkt dat de OPTA zich tevens heeft gebogen over de stelling van Canal+ dat UPC discrimineert tussen haar eigen programmadiensten en die van derden. Ook dit aspect zal, volgens het hof, in de thans nog lopende bezwaarprocedure nog aan de orde kunnen komen, net als de stelling van Canal+ dat UPC de capaciteit op haar omroepnetwerk kunstmatig beperkt. Onder 2.10 oordeelt het hof ten slotte dat de financiële gegevens van UPC de afgelopen jaren al vijf keer diepgaand zijn onderzocht. Ook deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.
2.14 Onderdeel 3.7 richt zich tegen deze overwegingen en klaagt erover dat de omstandigheden dat de feiten die Canal+ wil bewijzen, al zijn onderzocht door dan wel in opdracht van OPTA en dat zij nog verder aan de orde zullen komen in de bezwaarprocedure geen rechtens relevante grond opleveren voor afwijzing van het verzoek wegens misbruik van de voorziening van het voorlopig getuigenverhoor. Bij de beoordeling door de burgerlijke rechter van een vordering van Canal+ jegens UPC zullen, aldus het onderdeel, feitelijke vaststellingen in de bestuursrechtelijke procedure met betrekking tot besluiten van de OPTA geen bindende kracht hebben.
2.15 Anders dan de rechtbank heeft het hof zijn afwijzing van het verzoek niet doen steunen op de overweging dat hetgeen door Canal+ aan haar vordering ten grondslag wordt gelegd volledig onderwerp kan zijn van een geschil voor de administratieve rechter. In de door het hof aan zijn beslissing ten grondslag liggende beoordeling van de wederzijdse belangen heeft het hof in de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.9 geoordeeld dat het door Canal+ gestelde belang bij haar verzoek in de bezwaarprocedure voldoende aan de orde kan komen en aldus dit door Canal+ gestelde belang gewogen en te licht bevonden.
2.16 Onderdeel 3.8 bouwt op het voorgaande onderdeel voort en behoeft geen aparte behandeling.
2.17 In rechtsoverweging 2.11 constateert het hof dat in de aard van het door Canal+ verzochte voorlopig getuigenverhoor ligt besloten dat het bij dat verhoor veelal om bedrijfsvertrouwelijke en concurrentie-gevoelige informatie zal gaan. Onderdeel 3.9 richt zich tegen deze overweging met de klacht dat in deze constatering geen grond ligt voor afwijzing van het verzoek, omdat met het vertrouwelijke en gevoelige karakter van de informatie rekening kan worden gehouden bij het verhoor.
2.18 In cassatie staat vast dat het voorlopig verhoor zich richt op bedrijfsvertrouwelijke en concurrentie-gevoelige informatie. Vooropgesteld kan worden dat dit feit reeds met zich brengt dat aan de zijde van UPC een zwaarwegend belang bestaat om het verhoor niet te doen plaatsvinden. Daaraan kan niet afdoen, dat Canal+ heeft gesteld dat zij het verhoor niet heeft verzocht met het oogmerk om over die informatie te kunnen beschikken. Het feit dat concurrentiegevoelige informatie als gevolg van het verhoor bij Canal+ terecht komt kan een omstandigheid zijn die meebrengt dat de belangen aan de zijde van UPC onevenredig zwaar geschaad worden door het verzoek toe te wijzen. Het hof heeft dit terecht tot uitgangspunt genomen in rov. 2.11.
2.19 De in het onderdeel door Canal+ betrokken stelling dat uitsluitend van misbruik van de voorziening van het voorlopig getuigenverhoor sprake kan zijn, indien het verzoek wordt gedaan met het oogmerk om over die informatie te kunnen beschikken vindt geen steun in het recht. Van "onevenredigheid van de daarbij betrokken belangen", die meebrengen dat "de verzoeker in redelijkheid niet tot het uitoefenen van deze bevoegdheid kan worden
toegelaten" kan ook sprake zijn zonder dat sprake is van oogmerk tot misbruik van de in het voorlopig getuigenverhoor te verkrijgen informatie(11).
2.20 Het enkele feit dat het gaat om bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie is, hoewel zwaarwegend, niet voldoende om het verzoek af te wijzen. Uitgangspunt is immers dat het verzoek wordt toegewezen, zodat aan de belangen van de verzoeker om het verhoor wel door te laten gaan ook waar het gaat om concurrentiegevoelige informatie aandacht besteed zal moeten worden. Het hof heeft echter niet uitsluitend op deze grond het verzoek afgewezen, doch deze omstandigheid meegewogen in het totaal. Daarbij geldt het feit dat uit het verzoekschrift niet (voldoende) duidelijk blijkt welke feiten en stellingen een partij aan een eventueel in te stellen vordering ten grondslag wil leggen, wel kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van onevenredigheid van belangen(12). Een voorlopig getuigenverhoor moet immers niet ontaarden in wat wel een "fishing expedition" wordt genoemd.
2.21 Hetzelfde geldt voor de in rechtsoverweging 2.12 door het hof genoemde omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat de informatie die Canal+ door middel van het voorlopige getuigenverhoor wenst te verkrijgen, verloren dreigt te gaan. Onderdeel 3.10 betoogt dat voor toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de eis is gesteld dat informatie verloren dreigt te gaan.
2.22 Het onderdeel faalt. Juist is dat deze eis niet is gesteld. De omstandigheid dat het niet gaat om informatie die verloren dreigt te gaan kan echter wel een rol spelen bij het oordeel of sprake is van onevenredigheid van belangen, hetgeen het hof aldus heeft gedaan.
2.23 Gelet op het bovenstaande meen ik dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en dat ook de - in de onderdelen 3.6 tot en met 3.10 uitgewerkte - motiveringsklacht van onderdeel 3.4 faalt.
De onderdelen 3.11 en 3.12 bevatten geen (zelfstandige) klacht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie de bestreden beschikking onder 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft de feiten vastgesteld in haar beschikking van 10 april 2001 onder 1a t/m 1i.
2 Het verzoekschrift is ontvangen op 17 december 2001.
3 In het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het voorlopig getuigenverhoor geregeld in de artikelen 186 e.v.. De regeling is, met uitzondering van het hier niet ter zake doende verdwijnen van het tweede lid van artikel 214 Rv Pro (oud), gelijk gebleven.
4 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 214, aant. 7. Zie ook HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478.
5 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH. Zie over de door de rechtbank gehanteerde afwjzingsgrond dat een voorlopig getuigenverhoor geen betrekking kan hebben op feiten die van belang kunnen zijn in een procedure bij de bestuursrechter HR 15 juli 1987, NJ 1988,2 m.nt. WHH, HR 20 april 1990, NJ 1990, 825 m.nt. JBMV en HR 11 februari 2000, NJ 2001, 137 m.nt. DA.
6 HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH.
7 HR 11 maart 1988, NJ 1988, 747 m.nt. WHH en HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121 m.nt. JBMV.
8 HR 15 juli 1987, NJ 1988,2 m.nt. WHH, HR 20 april 1990, NJ 1990, 825 m.nt. JBMV en HR 11 februari 2000, NJ 2001, 137 m.nt. DA.
9 HR 3 februari 1989, NJ 1989, 376.
10 HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS.
11 Vergelijk HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 en HR 3 februari 1989, NJ 1989, 376.
12 Vergelijk ook A-G Asser in zijn conclusie v óór HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS onder 2.26.