Conclusie
Rolnummer C00/326
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 21 juni 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
I.. Tussen partijen, verder te noemen: [eiseres] en [verweerder], staat het volgende vast:
i) [Verweerder] is in 1968 bij (de rechtsvoorganger van) [eiseres] in dienst getreden. Zijn functie was monteur/plaatwerker en zijn laatstverdiende salaris bedroeg f 4.331,29 per maand.
ii) Per 14 juli 1999 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden ten gevolge van rugklachten.
iii) In de periode van september 1997 tot en met januari 1998 heeft [eiseres] telkens het aan [verweerder] toekomende salaris veel te laat en meestal eerst na sommatie door de toenmalige gemachtigde van [verweerder] betaald.
iv) Bij beschikking van 18 mei 1998 heeft de Kantonrechter te Haarlem op verzoek van [verweerder] het dienstverband ontbonden per 1 juni 1998 wegens een dringende reden daarin bestaande dat het aan [verweerder] toekomende loon gedurende tenminste zeven maanden stelselmatig met een vertraging van twee dan wel drie weken en niet dan na sommatie is betaald.
v) Nadat [verweerder] zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had ingediend, heeft [eiseres] [verweerder] in kennis gesteld van een reïntegratieplan; [verweerder] heeft dit plan niet meer met [eiseres] besproken.
vi) Per 12 juli 1998 is aan [verweerder] een uitkering krachtens de WAO toegekend; hij is volledig arbeidsongeschikt.
2. Bij dit geding inleidende dagvaarding heeft [verweerder] gevorderd primair [eiseres] te veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding van f 217.000,- bruto en subsidiair tot vergoeding van de door hem geleden schade nader op te maken bij staat. De vordering was in de dagvaarding nog geheel gebaseerd op art. 7:677 lid 3 BW; bij repliek heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd door eveneens schadevergoeding te vorderen op grond van wanprestatie aan de zijde van [eiseres]. Aldus de Kantonrechter in zijn tussenvonnis van 20 januari 1999.
[Eiseres] heeft verweer gevoerd; zij heeft zich voorts verzet tegen de vermeerdering van eis.
3. De Kantonrechter heeft de vermeerdering van eis bij voormeld tussenvonnis toegestaan. Hij heeft [eiseres] bij eindvonnis van 30 juni 1999 veroordeeld aan [verweerder] ten titel van schadevergoeding een bedrag van f 7.016.69 te betalen en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. De Kantonrechter overwoog daartoe dat [eiseres] uit hoofde van art. 7:677 lid 3 BW jegens [verweerder] schadeplichtig is, dat [verweerder] ingevolge die bepaling daarbij de keuze heeft tussen het vorderen van "volledige" schadevergoeding en de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW, dat [verweerder] voor het eerste heeft gekozen (tussenvonnis rechtsoverweging 4.2), dat bedoelde "volledige" schadevergoeding is beperkt tot het bedrag aan salaris dat [eiseres] aan [verweerder] had moeten uitbetalen indien de arbeidsovereenkomst niet was ontbonden op grond van een dringende reden en dat dit bedrag moet worden gesteld op het salaris over anderhalve maand en de daarover verschuldigde vakantietoeslag in verband met de voor [eiseres] bestaande wettelijke verplichting slechts gedurende de eerste 52 weken van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] het salaris door te betalen (eindvonnis rechtsoverweging 4.4).
4. [Verweerder] is van het tussenvonnis en van het eindvonnis in hoger beroep gekomen en heeft gevorderd [eiseres] te veroordelen aan hem te voldoen een bedrag van in totaal f 217.000,- welk bedrag is opgebouwd uit een bedrag van f 20.510,35 wegens de wettelijk gefixeerde schadevergoeding, bestaande uit loon over de opzegtermijn (in casu 19 weken) inclusief vakantietoeslag, een bedrag van f 16.840,- aan inkomensschade wegens gemiste suppletie op de WAO-uitkering en een bedrag van f 185.000,- aan overige inkomensschade uit hoofde van wanprestatie. Hij heeft in dat verband betoogd dat ook het door hem in eerste aanleg gevorderde bedrag van f 217.000,- is opgebouwd uit de wettelijk gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW en een vergoeding voor inkomensschade wegens wanprestatie, dat uit het eindvonnis niet blijkt dat de Kantonrechter zulks heeft begrepen en dat de vordering in appèl daarom opnieuw is geformuleerd om verdere misverstanden te voorkomen.
[Eiseres] heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat [verweerder] is aangewezen op hetzij de volledige hetzij de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:677 BW, dat de Kantonrechter terecht heeft overwogen dat [verweerder] voor de volledige schadevergoeding heeft gekozen, dat deze vorm van schadevergoeding niet ziet op schade die door het ontslag als zodanig is veroorzaakt doch slechts op de schade veroorzaakt door de voortijdige beëindiging en dat geen plaats is voor een billijkheidsvergoeding als door [verweerder] gevorderd.
5. De Rechtbank te Haarlem heeft bij vonnis van 11 juli 2000 de bestreden vonnissen vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van f 100.510,35 op grond van de volgende overwegingen. [Verweerder] klaagt terecht dat het door hem gevorderde bedrag van f 20.510,35 aan gefixeerde schadevergoeding moet worden toegekend; hoewel [verweerder] in eerste aanleg een keuze leek te maken voor de volledige schadevergoeding, heeft hij in ieder geval in hoger beroep duidelijk gemaakt dat hij opteert voor de gefixeerde schadevergoeding over 19 weken (de opzegtermijn) inclusief vakantietoeslag, door [verweerder] onbestreden gesteld op genoemd bedrag van f 20.510,35. Er is geen aanleiding dit bedrag te korten wegens de arbeidsongeschiktheidsuitkering nu voor de gefixeerde vergoeding niet is vereist dat ook daadwerkelijk schade is geleden en enkel van belang is het loon, onverschillig of daarop aanspraak bestond. Met betrekking tot de door [verweerder] gevorderde inkomensschade uit hoofde van wanprestatie geldt dat volgens de huidige rechtspraak de werkgever wiens verwijtbaar gedrag de werknemer heeft genoopt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een dringende reden, gehouden is naast de schadevergoeding ex art. 7:677 lid 4 BW de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van de wanprestatie van de werkgever voortvloeiend uit het verloren gaan van de dienstbetrekking. De Rechtbank acht een vergoeding uit hoofde van wanprestatie op haar plaats nu op dit moment niet kan worden vastgesteld hoe lang de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] nog zal voortduren terwijl vaststaat dat [eiseres] door haar opstelling iedere reïntegratie van [verweerder] onmogelijk heeft gemaakt en [eiseres] zelf in meerdere onderdelen van haar betoog erop heeft gewezen dat [verweerder] in staat is bepaalde werkzaamheden wél te verrichten. Bij de bepaling van de vergoeding zal rekening worden gehouden met alle mee te wegen omstandigheden van het geval, waaronder de verwijtbaarheid van de werkgever, de hoogte van door [verweerder] ontvangen uitkeringen, de eventuele kansen op herstel en de eigen inspanningen van [verweerder] om tot werkhervatting te komen, in welk verband ook meeweegt de leeftijd van [verweerder] (geboren op 27 maart 1945) en het aantal jaren dat [verweerder] in dienst was van [eiseres] (te weten vanaf 1968 tot aan het ontslag in 1998) alsmede het feit dat [eiseres] [verweerder] eerst na het indienen van het ontbindingsverzoek in kennis heeft gesteld van het rentegratieplan. De Rechtbank zal tevens in aanmerking nemen de bij dit vonnis toegekende gefixeerde schadevergoeding. Gelet op alle omstandigheden acht de Rechtbank een bedrag van f 80.000,- redelijk en billijk zodat een bedrag van totaal f 100.510,35 moet worden toegewezen.
6. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; zij heeft de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
De cassatiemiddelen
7. Middel I stelt voorop dat de Rechtbank met haar overweging dat [verweerder] in eerste aanleg een keuze leek te maken voor volledige schadevergoeding, eraan heeft voorbijgezien dat [verweerder] in eerste aanleg met zoveel woorden heeft geopteerd voor volledige schadevergoeding. Het middel strekt vervolgens ten betoge dat weliswaar in hoger beroep fouten of verzuimen uit de eerste aanleg mogen worden hersteld, doch dat zulks niet geldt ingeval zulks neerkomt op een fundamentele koerswijziging in hoger beroep aangezien dan in één instantie omtrent een nieuwe of andere grondslag zou moeten worden geoordeeld, zoals de Rechtbank in casu deed, en zulks een miskenning impliceert van het rechtsstelsel met betrekking tot de procedure in eerste aanleg en die in hoger beroep. Voorts bevat het middel de subsidiaire klacht dat de Rechtbank ten onrechte het door [verweerder] gestelde bedrag van f 20.510,35 als onbestreden heeft aangemerkt nu toch [eiseres] zich over dat bedrag in hoger beroep niet heeft uitgelaten. Ten slotte klaagt het middel - subsidiair - dat de Rechtbank miskent dat op de gefixeerde schadevergoeding in mindering dient te komen het bedrag dat [verweerder] uit hoofde van de hem toegekende WAO-uitkering heeft ontvangen aangezien zich anders overcompensatie voordoet zodat er mede om die reden aanspraak bestaat op matiging als bedoeld in art. 7:680 BW.
8. Het rechtsmiddel van hoger beroep stelt partijen in de gelegenheid aperte fouten of verzuimen te corrigeren door bijvoorbeeld een eiswijziging of een aanvulling van de gronden van het verweer. De aldus aan partijen gegeven bevoegdheid tot herstel van fouten en verzuimen impliceert dat de appelrechter gehouden kan zijn aspecten te beoordelen die in eerste aanleg in het geheel niet aan de orde zijn gekomen. Dat doet aan bedoelde bevoegdheid van partijen niet af; de restrictie die het middel aan deze bevoegdheid wil stellen vindt geen steun in het recht. Ik volsta hier met een verwijzing naar Snijders-Wendels, Civiel appel, 1999, par. 1.1 en 7.2.4.
De subsidiaire klacht dat de Rechtbank het door [verweerder] gestelde bedrag van f 20.510,35 niet als onbestreden had mogen aanmerken nu [eiseres] zich over dat bedrag in hoger beroep niet heeft uitgelaten, ziet eraan voorbij dat juist het feit dat [eiseres] zich over dat bedrag niet heeft uitgelaten meebracht dat de Rechtbank dit bedrag als onweersproken kon aanmerken nu zij had geoordeeld dat [verweerder] in ieder geval in hoger beroep duidelijk had gemaakt dat hij opteerde voor een gefixeerde schadevergoeding van f 20.510,35 (het loon over de opzegtermijn van 19 weken, inclusief vakantietoeslag). Terzijde merk ik op dat ook [eiseres] in eerste aanleg tot de conclusie kwam dat de wettelijke opzegtermijn 19 weken bedroeg en dat [eiseres] aldus tot (vrijwel) hetzelfde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding concludeerde; vergelijk productie 2 bij de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek sub 20.
De klacht dat de Rechtbank miskent dat op de gefixeerde schadevergoeding in mindering dient te komen het bedrag dat [verweerder] uit hoofde van de hem toegekende WAO-uitkering heeft ontvangen ziet eraan voorbij dat de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dat voor de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW niet is vereist dat ook daadwerkelijk schade is geleden en enkel van belang is het loon, onverschillig of daarop - gezien de arbeidsongeschiktheid - aanspraak bestond. Ik volsta met een verwijzing naar Losbladige arbeidsovereenkomst (Kuip en Luttmer-Kat) art. 7:677 BW aant. 8. Voorzover het middel wil betogen dat een aanspraak op matiging bestaat, ziet het eraan voorbij dat de rechter bevoegd is de gefixeerde schadevergoeding op een kleinere som te bepalen zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt en dat daarbij de restrictie geldt dat de gefixeerde schadevergoeding niet mag worden gesteld op een bedrag dat lager is dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge art. 7:672 BW. Zoals gezegd is bij de door [verweerder] gevorderde en door de Rechtbank toegekende gefixeerde schadevergoeding uitgegaan van een opzegtermijn van 19 weken en is [eiseres] in eerste aanleg zelf ook tot de conclusie gekomen dat de wettelijke opzegtermijn in casu 19 weken bedroeg.
9. Middel II betoogt onder 2.2 dat [verweerder] in hoger beroep voor zijn vordering niet een andere grondslag had mogen voorstellen nu hij niet is opgekomen tegen het oordeel dat de Kantonrechter in rechtsoverweging 4.7 van zijn tussenvonnis over de (oorspronkelijke) grondslag van de vordering gaf.
Middel II bevat verder een reeks subsidiaire klachten. Onder 2.3 wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat "het moet gaan om vergoeding van niet op geld waardeerbare schade, voortvloeiend uit de beëindiging van het dienstverband als zodanig". Onder 2.4 wordt betoogd dat het oordeel van de Rechtbank dat zij een vergoeding uit wanprestatie op haar plaats acht, niet concludent is nu de Rechtbank miskent dat [verweerder] zelf de ontbinding van het dienstverband heeft verzocht, dat hij een WAO-uitkering is gaan ontvangen, dat hij niet meer een bespreking is ingegaan over het reïntegratieplan en heeft nagelaten stukken te produceren over zijn geschiktheid voor ander passend werk. Onder 2.5 wordt geklaagd dat de Rechtbank is gekomen tot een verboden aanvulling van feiten nu zij eigenmachtig is ingegaan op de invulling van de feiten en omstandigheden die hier de billijkheid bepalen zonder dat uit de gedingstukken blijkt dat [verweerder] zich op die feiten en omstandigheden heeft willen beroepen.
10. De primaire klacht ziet eraan voorbij dat het, zoals hiervoor reeds betoogd, [verweerder] vrijstond in appèl een andere grondslag voor zijn vordering aan te voeren en dat de omstandigheid dat hij zulks heeft gedaan reeds meebrengt dat de appelrechter de vordering op de nieuwe grondslag diende te beoordelen onverschillig of bovendien nog een specifieke grief was gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de aanvankelijk voorgestelde grondslag ondeugdelijk was.
De subsidiaire klachten falen eveneens. Het middel ziet eraan voorbij dat - zoals de Rechtbank vooropstelde - volgens de huidige rechtspraak de werkgever wiens verwijtbaar gedrag de werknemer heeft genoopt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een dringende reden, niet alleen schadeplichtig is in de zin van art. 7:677 BW (waarbij het in de visie van de wetgever niet gaat om schade als gevolg van verlies van de arbeidsplaats), doch tevens gehouden is de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van het uit die wanprestatie van de werkgever voortvloeiende verloren gaan van zijn dienstbetrekking; daartoe zal - aldus de Hoge Raad - met name aanleiding bestaan ingeval het gedrag van de werkgever erop is gericht de werknemer ertoe te brengen eigener beweging ontslag te nemen en waarin het voor de betrokken werknemer moeilijk is andere passende arbeid te vinden. Zie HR 1 december 1989, NJ 1990, 451, m.nt. PAS; de Hoge Raad oordeelde overigens - kort gezegd - dat hierbij zal gelden dat de schade die ook op een nog langer durende onzekere toekomst betrekking heeft vaak moeilijk is te schatten en te bewijzen zodat de rechter een schadevergoeding "naar billijkheid" kan toekennen. De klacht dat de Rechtbank zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van feiten miskent dat het de rechter vrijstaat binnen de grenzen van de rechtsstrijd niet door partijen aangevoerde maar toch ten processe gebleken feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Uit rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis blijkt dat de Rechtbank niet heeft miskend dat [verweerder] een WAO-uitkering ontvangt; de Rechtbank heeft alle ten processe gebleken omstandigheden in aanmerking genomen waaronder ook deze dat [eiseres] eerst na het indienen van het ontbindingsverzoek [verweerder] in kennis heeft gesteld van het reïntegratieplan, dat niet kan worden vastgesteld hoe lang de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] nog zal duren en dat vaststaat dat [eiseres] met haar opstelling iedere reïntegratie van [verweerder] onmogelijk heeft gemaakt.
11. Het komt mij voor dat de onderhavige middelen niet nopen tot beantwoording van vragen die voor de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling van belang zijn.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden