Conclusie
Zaaknr. C00/323HR
Mr Huydecoper
Zitting van 31 mei 2002
Conclusie inzake
Tuk Consultancy B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
Parfums Christian Dior S.A.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak gaat het opnieuw - evenals bijvoorbeeld in HR 25 januari 2002, NJ 2002, 170 en HR 15 februari 2002, RvdW 2002, 42(1),(2) - om parallel-import van luxe goederen, in dit geval: parfumerieën. De vragen die in deze zaak aan de orde zijn, lopen ook voor een groot deel parallel aan vragen die in de beide zojuist genoemde arresten aan de orde waren. Het ligt daarom in de rede dat in deze conclusie met een verhoudingsgewijs summiere bespreking kan worden volstaan, waarbij veel naar de eerder genoemde arresten zal worden verwezen.
2) De relevante feiten blijken uit het in de eerste aanleg gewezen (kort geding-) vonnis, waarnaar het hof in rov. 1 van het bestreden arrest verwijst.
Die feiten zijn overigens betrekkelijk eenvoudig: de verweerster in cassatie, Dior, is rechthebbende ten aanzien van een aantal bekende merken voor, onder meer, parfumerieën. Dior distribueert parfumerieën onder deze merken in Europa via een gesloten systeem van geselecteerde verkooppunten - een systeem dat wel wordt aangeduid als "selectieve distributie". Het gaat daarbij om producten met een prestigieuze en luxe uitstraling, wat ook in de reclame-uitingen voor die producten tot uitdrukking komt.
3) De eiseres tot cassatie, Tuk, maakt geen deel uit van Dior's distributieorganisatie. Tuk heeft parfums voorzien van de Dior-merken in Nederland geleverd, onder andere aan Digros B.V. in Hoofddorp(3). Dior stelt dat daarmee inbreuk is gemaakt op haar rechten als merkhoudster(4).
Voor de gegrondheid van deze stelling van Dior is vooral van belang of (ervan uit moet worden gegaan dat) de producten die Tuk geleverd heeft, met toestemming van Dior in het gebied van de zgn. EER in het verkeer waren gebracht (zoals Tuk verdedigt), of dat die producten weliswaar met toestemming van Dior in het verkeer waren gebracht, maar (alleen) buiten het gebied van de EER (het standpunt van Dior). Daarvan hangt namelijk af of Tuk een beroep kan doen op de regel inzake "uitputting" van het merkenrecht voor met toestemming van de merkhouder in het verkeer gebrachte producten, (thans) neergelegd in art. 13A lid 9 BMW(5).
4) Tuk benadrukt dat er één feitelijk gegeven is waardoor de onderhavige zaak zich onderscheidt van de zaken die in de Etos- (en Jack Daniels-) arresten zijn beoordeeld: in het in deze zaak te beoordelen geval is niet als vaststaand aangenomen dat de relevante producten aanvankelijk buiten de EER in het verkeer waren gebracht (terwijl dat althans in de zaak-Etos wel zo was).
In de onderhavige zaak is niet positief vastgesteld waar de producten die door Tuk aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd, voor het eerst in het verkeer waren gebracht(6). Uiteraard zal hierna worden besproken of dit het wezenlijke verschil in beoordeling rechtvaardigt dat namens Tuk in cassatie wordt verdedigd. Op gevaar af mijn betoog minder "spannend" te maken dan anders misschien het geval zou zijn vermeld ik echter reeds nu, dat dat volgens mij niet zo is.
5) In cassatie gaat het om de drie voornaamste argumenten die Tuk ter ondersteuning van haar hiervóór summier weergegeven standpunt had aangevoerd. Dat zijn(7): a) het argument dat ook voor buiten de EER voor het eerst in het verkeer gebrachte Dior-producten zou gelden, dat die geacht moeten worden daarna met (impliciete) toestemming van Dior binnen de EER in het verkeer te zijn gebracht, omdat Dior heeft nagelaten een aantal (volgens Tuk) in aanmerking komende maatregelen te treffen die "parallel-import" kunnen tegengaan en/of die aan derden zoals Tuk duidelijk kunnen maken dat het om buiten de EER in het verkeer gebrachte en niet voor import naar de EER bestemde producten gaat; vervolgens b) het argument dat althans de door Dior in het leven geroepen situatie - waarbij vooral van belang zou zijn dat derden zoals Tuk zich niet gemakkelijk zekerheid en/of bewijs kunnen verschaffen over de vraag of binnen de EER aangetroffen producten daar wel of niet met Dior's toestemming in het verkeer zijn gebracht - meebrengt dat Dior's beroep op haar merkrechten met de (EG-) regels over vrij goederenverkeer in botsing komt; en c) argumenten ontleend aan de bewijslastverdeling met betrekking tot de vraag waar en wanneer desbetreffende goederen in het verkeer zijn gebracht.
6) Deze zaak is begonnen doordat Dior Tuk in kort geding dagvaardde en (een aantal) voorzieningen vorderde, alle gebaseerd op de beweerdelijk door Tuk gepleegde inbreuken op Dior's merken.
Nadat de president in de eerste aanleg daarover in een aantal opzichten anders had geoordeeld(8), heeft het hof in het in cassatie bestreden arrest de argumenten van Tuk voor het merendeel van de hand gewezen, en Dior's op merkinbreuk gebaseerde vorderingen gedeeltelijk toegewezen.
Tuk bestrijdt deze beslissing in cassatie met middelen die de zojuist summier vermelde argumenten (opnieuw) aan de orde stellen. Namens Dior is tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk - uitvoerig - toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Zoals hiervóór al aangegeven, heeft de Hoge Raad in het recente verleden twee soortgelijke zaken beoordeeld, en daarin vragen onderzocht die (ook als men rekening houdt met het in alinea 4 genoemde verschil in het feitelijke substraat) in vergaande mate samenvallen met de door het middel aan de orde gestelde vragen.
Die vragen waren bovendien, althans voor een zeer belangrijk deel, beoordeeld in een kort vóór deze arresten van de Hoge Raad gewezen arrest van het HJEG(9). Naar het laatstgenoemde arrest wordt in de daarop (in chronologisch opzicht) volgende arresten van de Hoge Raad dan ook bij herhaling verwezen.
Dat de Hoge Raad in de bedoelde arresten voor vragen van uitleg van de BMW zich op rechtspraak van het HJEG heeft georiënteerd wordt daardoor verklaard, dat de relevante bepalingen van de BMW zijn aangepast aan de zgn. Merkenharmonisatierichtlijn(10). Als gevolg daarvan is voor de uitleg van deze bepalingen van Beneluxmerkenrecht, de betekenis van de overeenkomstige bepalingen uit die richtlijn maatgevend - en daarmee de uitleg die het HJEG aan die bepalingen geeft.
Het lijkt mij dienstig om eerst die onderdelen van het middel te bespreken die vragen aansnijden, waarover ook in de genoemde arresten geoordeeld is.
8) Onderdeel 3 van het middel betreft (mede - het onderdeel snijdt ook een andere vraag aan) de eerste van die vragen. Dat is, kort gezegd, de vraag in hoeverre uit de opstelling van de merkhouder bij het in het verkeer brengen van producten buiten de EER, impliciete toestemming als bedoeld in art 13A lid 9 BMW mag (of moet) worden afgeleid voor het in het verkeer brengen van die producten binnen de EER.
Tuk beroept zich in dit verband - in de subonderdelen 3.3.3, 3.3.4 en 3.3.5 - op stellingen die ertoe strekken dat het feit dat Dior geen (meer) effectieve maatregelen in het werk heeft gesteld om parallel-import naar de EER te beletten, als "impliciete" toestemming van Dior voor het in het verkeer brengen binnen de EER moet (of mag) worden geduid; en subsidiair, dat die stellingen een vermoeden rechtvaardigen dat de betreffende producten met toestemming van Dior in de EER in het verkeer zijn gebracht.
9) Deze argumenten zijn met krachtige formuleringen verworpen in de rov. 48 - 57 en in de dicta sub 1 en sub 2 van het Davidoff-arrest. In de rov. 3.5 - 3.8 van het Etos-arrest heeft de Hoge Raad zich daarbij aangesloten. Het ging in dat arrest (zie rov. 3.4, en de middelonderdelen 2.3.3, 2.4.1 en 2.4.2 uit die zaak) om argumenten die voor een belangrijk deel letterlijk overeenstemmen met de argumenten waarop in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan(11).
In rov. 5.2 van het Jack Daniels-arrest bevestigde de Hoge Raad nog eens dat argumenten van deze strekking geen hout snijden. Daardoor bestaat er geen ruimte voor twijfel, dat de hier besproken middelonderdelen (nl. de subonderdelen 3.3.3, 3.3.4 en 3.3.5) op dezelfde gronden moeten worden verworpen.
10) Het feit dat in de onderhavige zaak niet expliciet is vastgesteld waar de betreffende Dior-producten voor het eerst in het verkeer zijn gebracht - zie alinea 4 hiervóór - maakt voor de beoordeling van het hier ter discussie gestelde (rechts)oordeel geen verschil. Als die producten buiten de EER in het verkeer zijn gebracht, dan kunnen alle argumenten waar Tuk zich op heeft beroepen niet opleveren dat Dior toestemming voor het in het verkeer brengen binnen de EER heeft gegeven, of dat dat vermoed moet worden het geval te zijn. (Was het daarentegen binnen de EER, dan is daarmee aan het vereiste voor merkenrechtelijke "uitputting" zonder meer voldaan, en hoeven de bijkomende argumenten waarop Tuk in dit verband een beroep doet daarvoor niet nog nader te worden onderzocht.)
11) De subonderdelen 3.3.6 t/m 3.3.8 strekken er voor een deel toe, nadere steun te verlenen aan het in de onderdelen 3.3.3 - 3.3.5 ontwikkelde betoog. De in deze middelonderdelen aangevoerde argumenten doen echter aan het hiervóór gezegde niet af: Tuk's standpunt is in de recente rechtspraak van het HJEG en van de Hoge Raad verworpen (waarbij ook met de nadere argumenten uit deze middelonderdelen rekening is gehouden). Ik zie geen steekhoudende grond waarop ik de Hoge Raad in overweging zou kunnen - laat staan willen - geven om van zijn zo onlangs nog gegeven oordelen over deze materie terug te komen.
12) De subonderdelen 3.3.6 - 3.3.8 behandelen echter ook (nog) een andere klacht, te weten: dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat, of althans zou zijn uitgegaan van de opvatting dat het bewijsrisico ten aanzien van de vraag waar (en wanneer) van een merk voorziene producten door of vanwege de merkhouder in het verkeer zijn gebracht, in een zaak waarin de merkhouder zich op zijn merkrechten beroept en de wederpartij een beroep doet op "uitputting" van het merkenrecht, rust op die wederpartij.
Voor de beoordeling van (althans) dit betoog - aldus Tuk - zou doorslaggevend gewicht toekomen aan het feit dat in de onderhavige zaak niet vaststaat waar de betreffende producten voor het eerst in het verkeer zijn gebracht.
13) Ik merk op dat in de Etos-zaak klachten in een vrijwel overeenkomstige formulering (zie middelonderdeel 2.4.2, tweede en derde subalinea uit die zaak) waren aangevoerd, en dat die klachten in het Etos-arrest zijn verworpen. De vraag is dus (alleen) of er aanleiding is om daarover anders te denken in een zaak waarin het hof niet heeft vastgesteld, waar de producten waarop het zijn oordeel baseert voor het eerst in het verkeer zijn gebracht.
14) In mijn conclusie vóór het Etos-arrest heb ik tamelijk uitvoerig verdedigd dat in een kort geding als het onderhavige (ook het Etos-arrest betrof een kort geding), naar de huidige stand van de rechtsontwikkeling de opvatting dat het zojuist omschreven bewijsrisico inderdaad rust op de wederpartij van de merkhouder, (aanzienlijk) sterkere papieren heeft dan de thans namens Tuk verdedigde opvatting. Ik verwijs, om een toch nog lang verhaal wat korter te maken, naar de alinea's 20 t/m 22 van de betreffende conclusie(12).
Ik vind geen aanleiding om in mijn conclusie in deze zaak tot een andere bevinding te komen. Aan de relevante rechtsleer is thans nog dit toe te voegen, dat ook rov. 54 van het Davidoff-arrest de gedachte bevestigt dat het bewijsrisico hier ten laste komt van degene die ervoor kiest om handel te drijven in merkartikelen van een (voor hem) moeilijk te traceren herkomst; en dat er geen noemenswaardige verplichting op de merkhouder rust om zich ervoor in te spannen dat die herkomst geredelijk kan worden achterhaald.
Dat bevestigt mij - nog enigszins - in het oordeel dat ik in de eerdergenoemde conclusie verdedigde.
15) Het lijkt mij duidelijk dat het ook hier geen verschil maakt of in de betreffende procedure kon worden vastgesteld waar de betreffende producten (voor het eerst) in het verkeer zijn gebracht. Als dat kan worden vastgesteld is de vraag van bewijslast/bewijsrisico in dat opzicht niet meer van belang. Die vraag is pas dan klemmend als over de herkomst van de betreffende producten geen zekerheid kan worden verkregen. Het zou wel heel merkwaardig zijn wanneer in dat geval - dus in het geval waarin de regels van bewijslastverdeling er werkelijk toe doen - een andere regel zou gelden dan in andere gevallen, waarin bewijslast niet van belang is. (Ook) hier kan het namens Tuk benadrukte verschil in feitelijk substraat tussen deze zaak en de zaken -Etos en -Jack Daniels, dus niet tot een andere uitkomst leiden.
16) In de schriftelijke toelichting namens Tuk wordt nog aangevoerd dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval het hof nader had moeten motiveren waarom het geen aanleiding zag om de bewijslast in Tuk's voordeel om te keren. Ook die klacht lijkt mij ongegrond - waarbij ik maar even daarlaat of deze klacht wel in het middel ingelezen kan worden.
In kort geding gelden minder strenge motiveringseisen dan in de "gewone" procedure(13). Die eisen gaan bepaald niet zo ver, dat de kort-geding rechter gehouden zou zijn om te motiveren waarom hij geen reden ziet om van een "hoofdregel" van bewijslastverdeling af te wijken. Als dat onder zeer bijzondere omstandigheden al anders zou (kunnen) zijn, zijn de omstandigheden van deze zaak zeker niet van het hier voor mogelijk gehouden uitzonderlijke gehalte(14).
17) Wat betreft de verdere klachten van middelonderdeel 3: subonderdeel 3.4 preludeert op de in onderdeel 4 van het middel aangevoerde argumenten, die ontleend zijn aan de regels (van EG recht) betreffende vrij goederenverkeer en daarmee samenhangende mededingingsbeperkingen. Ik bespreek dat subonderdeel daarom tegelijk met onderdeel 4.
Subonderdeel 3.5 houdt geen zelfstandige klacht in. Dat geldt ook voor de subonderdelen 3, 3.1 en 3.2.
18) De overblijvende subonderdelen van middelonderdeel 3, dus de onderdelen 3.3, 3.3.1 en 3.3.2, snijden een ander thema aan, nl. of buiten de EER gevestigde wederverkopers van Dior of binnen de EER gevestigde depositaires van Dior (niet) kunnen worden aangemerkt als zodanig met Dior verbonden entiteiten, dat hun toestemming tot het in het verkeer brengen van Dior-producten moet gelden als toestemming van Dior in de zin van de hoger besproken rechtsleer.
Ook voor dit argument geldt dat het (vrijwel) letterlijk correspondeert met een argument waarop in (middelonderdeel 3.5 in) de Etos-zaak een beroep was gedaan, en dat dat argument met de overwegingen in rov. 3.9 van het Etos-arrest is verworpen. Ook hier is daarmee duidelijk dat de uitkomst in de onderhavige zaak dezelfde moet zijn.
Ik veroorloof mij desondanks, om nog een paar opmerkingen over deze klachten te maken.
19) De eerste daarvan is, dat in deze zaak (ook) ten aanzien van wederverkopers of depositaires van Dior niet was gesteld, dat die uitdrukkelijk toestemming voor het in het verkeer brengen van de betreffende producten in de EER zouden hebben verleend, of impliciet een houding zouden hebben ingenomen waaruit met zekerheid de wil blijkt, dat (door de merkhouder) afstand wordt gedaan van het recht om zich tegen het in het verkeer brengen binnen de EER te verzetten. Blijkens het Davidoff-arrest (zie o.a. rov. 45 en het dictum sub 1) is dergelijke niet voor misverstand vatbare toestemming van of namens de merkhouder vereist, wil een parallel-importeur een beroep op "uitputting" van het merkenrecht kunnen doen(15).
Het lijkt mij vanzelfsprekend (ook in die zin dat er geen aanleiding is om daarover vragen van uitleg aan het HJEG voor te leggen), dat aan toestemming verleend door anderen dan de merkhouder zelf, zoals wederverkopers en depositaires, dezelfde eis van ondubbelzinnige duidelijkheid gesteld moet worden die ook voor de door de merkhouder zelf verleende toestemming geldt. De onderhavige klachten falen ook daarom, omdat niet gesteld (en allicht ook niet gebleken) was, dat aan die voorwaarde was voldaan.
20) Mijn tweede opmerking is, dat het mij onaannemelijk lijkt dat de kring van "relaties" wier toestemming aan de merkhouder zou mogen worden toegerekend, zo ruim mag worden getrokken als deze middel(sub)onderdelen verdedigen.
"Toestemming" die ingevolge art. 13A lid 9 BMW tot uitputting van het recht van de merkhouder leidt kan worden verleend door de rechthebbende zelf of door derden die het recht daartoe weer aan de rechthebbende ontlenen - waarbij als voor de hand liggende voorbeelden ondernemingen uit hetzelfde concern en (andere) licentiehouders plegen te worden genoemd(16).
21) De betrokkenen moeten het recht tot het verlenen van toestemming echter wèl rechtmatig van de rechthebbende zelf hebben gekregen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat een licentiehouder die de grenzen van de hem verleende licentie overschrijdt, (in zoverre) als inbreukmaker wordt beschouwd, met als gevolg dat ook de producten die onder die omstandigheden in het verkeer zijn gebracht, niet kunnen gelden als met toestemming van de rechthebbende in het verkeer gebracht(17).
22) In de onderhavige zaak was (ook) niet gesteld dat Dior aan wederverkopers of depositaires specifiek het recht zou hebben verleend om de relevante toestemming aan (verdere) derden te verlenen (het ligt ook in dit opzicht in de rede dat de hier veronderstelde machtiging met dezelfde stellige duidelijkheid moet worden verleend als de "rechtstreekse" toestemming die in het Davidoff-arrest werd beoordeeld).
Ook langs deze weg bereikt men dus het punt, dat (voldoende) duidelijk is dat het onderhavige argument niet kan slagen. Ook hier meen ik dat dat in die mate voor de hand liggend is, dat het voorleggen van prejudiciële vragen aan het HJEG niet in aanmerking komt.
23) Ik merk nog op dat mij niet goed duidelijk is hoe een eventuele toestemming van binnen de EER gevestigde depositaires voor deze zaak gewicht in de schaal zou kunnen leggen.
Als Tuk producten zou betrekken van binnen de EER gevestigde depositaires van Dior zou - merkwaardige uitzonderingssituaties daargelaten(18) - inderdaad sprake zijn van met toestemming van Dior in het verkeer gebrachte producten. Dat zou dan niet zo zijn omdat Tuk mocht vertrouwen op een door de betreffende depositaire (impliciet) verleende toestemming (dat geldt blijkens het in de alinea's 19 t/m 22 hiervoor besprokene in het algemeen juist niet), maar omdat Dior zelf, door levering van producten aan de betreffende depositaire (binnen de EER), haar rechten als merkhoudster voor die producten zou hebben "uitgeput".
Zou de betreffende depositaire daarentegen, bijvoorbeeld, aan Tuk producten leveren die hij zelf zonder toestemming van Dior van buiten de EER heeft betrokken, dan worden die producten niet "gelegitimeerd" doordat ze via een depositaire het gebied van de EER binnenkomen - ook dat volgt uit het in de alinea's 19 t/m 22 besprokene.
24) Tuk had overigens niet gesteld dat zij de relevante producten (direct of indirect) van depositaires van Dior binnen de EER zou hebben afgenomen (en er zijn ook geen relevante aanwijzingen dat dat wel eens het geval zou kunnen zijn). Wat dat betreft is de discussie over de mogelijke rol van Dior's depositaires binnen de EER een louter theoretische. Ook daarom kan die discussie voor de beoordeling van het cassatiemiddel geen gewicht in de schaal leggen.
25) Dat brengt mij tot de uitkomst, dat onderdeel 3 van het middel in zijn geheel faalt.
26) Onderdeel 4 van het middel (en, zoals in alinea 17 al opgemerkt, subonderdeel 3.4) berust(en) in ieder van de daarin gevolgde benaderingswijzen op het uitgangspunt dat de manier waarop Dior haar merkrechten uitoefent, althans de facto meebrengt dat parallel-import binnen de EER (dus van het ene EER-land naar het andere) wordt belemmerd (kort gezegd: omdat het parallel-importeurs feitelijk onmogelijk zou zijn om vast te stellen of aan te tonen, dat de door hen verhandelde producten met toestemming van Dior binnen de EER in het verkeer zijn gebracht.) Daardoor zou Dior haar merkrechten kunnen uitoefenen op een wijze die (veel) verder gaat dan de Europese- en Benelux-wetgevers bij het neerleggen van de regel voor ("EER-wijde") uitputting van het merkenrecht - de regel van art. 13 A lid 9 BMW - zouden hebben beoogd.
27) Ook voor deze argumenten geldt, dat die al in de arresten -Davidoff en -Etos onder ogen zijn gezien, en in die arresten zijn verworpen. In rov. 3.9 van het Etos-arrest is dat gebeurd in niet mis te verstane bewoordingen, terwijl het in dat arrest - wederom - ging om argumenten die voor een groot deel letterlijk dezelfde waren, als de argumenten die in de onderhavige zaak worden aangevoerd. Ik onthoud mij daarom - ditmaal wel - van verdere beschouwingen over dit onderwerp(19).
Ik kan ook hier niet inzien dat het voor dit oordeel enig verschil maakt dat in de onderhavige zaak niet is vastgesteld waar de door Tuk verhandelde producten voor het eerst in het verkeer waren gebracht. Ook hier betreft het een (rechts)oordeel, waarvan de juistheid niet door deze factor wordt beroerd.
28) Ook onderdeel 4 beoordeel ik daarom als ongegrond.
29) Daarmee heb ik de middelonderdelen besproken die het nauwst aansloten bij de klachten die in de eerdere beslissingen van de Hoge Raad zijn beoordeeld.
De twee overgebleven middelonderdelen vinden niet een rechtstreekse parallel in de eerder beoordeelde zaken.
30) Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat Tuk onvoldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat de partij producten waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd (een partij die door Tuk in oktober 1996 in Nederland aan Dirx Drogisterijen B.V. werd gefactureerd) niet al vóór 1 januari 1996 vanwege Dior in het verkeer zou zijn gebracht.
Het gaat hier echter om de feitelijke beoordeling van (de aannemelijkheid van) een bepaald - feitelijk - gegeven. De juistheid van een dergelijk oordeel kan in cassatie niet ter discussie worden gesteld; men kan alleen over de motivering daarvan klagen.
Het middelonderdeel doet beide, maar doet beide tevergeefs. De motivering van het onderhavige oordeel is - ik herinner eraan dat de motiveringseis voor uitspraken in kort geding minder zwaar is - bepaald niet te mager, en zeker niet onbegrijpelijk. Namens Tuk waren niet zodanig klemmende stellingen aangevoerd, dat die niet zonder nadere motivering mochten worden verworpen (het middelonderdeel wijst dan ook niet aan waar dergelijke stellingen zich in de stukken zouden bevinden).
[31) Ik laat daarom maar daar of het juridische uitgangspunt van de onderhavige klacht - kort gezegd: dat naar geldend Benelux-merkenrecht voor producten die vóór 1 januari 1996 op de markt zijn gebracht (nog) de regel van zgn. "mondiale uitputting" gold - wel juist is(20); en ik laat ook daar dat naar de regels van Beneluxrecht zoals die vóór de aanpassing van de BMW aan de Merkenharmonisatierichtlijn (per 1 januari 1996) golden, buiten twijfel is gesteld dat de bewijslast ten aanzien van het feit dat bepaalde producten met toestemming van de merkhouder in het verkeer waren gebracht, in geval van betwisting rust op de wederpartij van de (agerende) merkhouder(21). Dat roept namelijk de vraag op of het beroep op het vóór 1 januari 1996 geldende recht Tuk veel verder helpt. Naar dat recht zou Tuk zich misschien op "mondiale uitputting" kunnen beroepen - maar naar dat recht geldt onverminderd dat het bewijsrisico voor de feiten waarop dat verweer berust, op haar (Tuk) rust. Dat geldt dan vermoedelijk óók voor het feit dat het in het verkeer brengen vóór 1 januari 1996 zou hebben plaatsgehad.]
32) De klacht van onderdeel 2.1.2 verdient nog afzonderlijk aandacht: het hof zou aan Dior's betwisting voorbij hebben moeten gaan, omdat die betwisting alleen kon berusten op stellingen van Dior die het hof in ander verband als niet aannemelijk had beoordeeld.
Ik meen dat de klacht al daarom faalt, omdat niet valt in te zien waarom Dior's betwisting zou staan of vallen met de gegrondheid van de hier bedoelde (door het hof niet aannemelijk bevonden) stellingen van Dior. Dior's betwisting zal - zoals ook het hof moet hebben geoordeeld - ook hebben berust op het ervaringsgegeven dat handelswaar vaak snel circuleert - tijd is geld, ook in de handel; en dat de kans dat door Tuk in oktober 1996 gefactureerde producten al vóór 1 januari 1996 in het verkeer waren gebracht, daarom minder groot is dan Tuk het deed voorkomen. Een op een dergelijke gedachte gebaseerde betwisting kàn de rechter als voldoende onderbouwd aanmerken - zeker waar, zoals in dit geval, de betwistende partij - Dior - maar weinig feitelijke aanknopingspunten ter beschikking had om te beoordelen wat de herkomst en de eerdere lotgevallen van door de wederpartij - Tuk - verhandelde producten kon zijn geweest(22).
33) Ook onderdeel 2 beoordeel ik daarom als ongegrond.
34) Onderdeel 1 van het middel, tenslotte, betoogt dat nu het hof de feiten waarmee Dior (nader) had onderbouwd dat Tuk handelde in buiten de EER in het verkeer gebrachte Dior-producten, niet aannemelijk had bevonden, het hof de gevolgtrekking had moeten maken dat de feitelijke grondslag aan Dior's vorderingen was ontvallen.
35) De regel van recht of van logica die het middel hier te hulp roept, bestaat niet. Ter nadere toelichting van deze apodictische uitspraak: een procespartij kan een bepaalde (rechts)grond voor haar vorderingen stellen en die met nadere feitelijke stellingen onderbouwen of adstrueren. Als die nadere feiten als niet-aannemelijk worden beoordeeld, betekent dat niet persé dat de betreffende grond daarmee vervalt: in het algemeen zal die als stelling overeind blijven (en de rechter die aan zo'n stelling voorbijziet zou zijn motiveringsplicht verzaken). De rechter kan wèl aan een dergelijke grond (als onvoldoende gemotiveerd) voorbijgaan, als hij de nog overblijvende onderbouwing ervan als ontoereikend beoordeelt - maar dat heeft het hof in dit geval klaarblijkelijk niet aangenomen. Per saldo bleef de stelling van Dior ("Tuk verhandelt onder mijn merken producten die niet met mijn toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht") dus aan de orde, en het hof moest de zaak met inachtneming van die stelling beoordelen.
36) Het verdere lot van een grond of stelling als de onderhavige, hangt dan vooral af van de bewijslast. Rust die op de wederpartij van de eiser die die grond of stelling heeft ingebracht, dan kan het heel goed zijn dat de (mede) op die grond of stelling gebaseerde vordering slaagt, ook als de eiser de ter nadere onderbouwing aangedragen feiten niet aannemelijk heeft gemaakt. De wederpartij moet dan immers het tegendeel van de betreffende stelling aanvoeren en aannemelijk maken; en dat is nog niet als vanzelfsprekend aan te nemen (enkel) omdat de nadere onderbouwing door de hier ten tonele gevoerde eiser als niet voldoende is aangemerkt. Dat de ander zijn gelijk niet heeft kunnen bewijzen betekent niet dat de één dat wèl heeft gedaan. De derde mogelijkheid - nl. dat het betreffende gegeven noch in positieve noch in negatieve zin komt vast te staan - doet zich in de rechtspraktijk (en natuurlijk niet alleen daar) met grote regelmaat voor. In dat (derde) geval is voor de rol die het betreffende gegeven in het geschil speelt, het bewijsrisico beslissend.
37) In deze zaak ligt het in de rede om - bijwege van voorlopig oordeel in dit kort geding(23) - ervan uit te gaan dat het bewijsrisico ten aanzien van de herkomst van de door Tuk verhandelde Dior-producten bij Tuk ligt - zie het in alinea's 14 en 15 hiervóór besprokene.
Daarvan uitgaande kon het hof met recht de in middelonderdeel 1 bedoelde stelling van Dior in zijn oordeel betrekken; en kon het hof ook, nu Tuk het tegendeel van die stelling niet aannemelijk kon maken, voor zijn oordeel afgaan op (het gegrond zijn van) die stelling.
38) Ook onderdeel 1 van het middel is daarom niet doeltreffend.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik zal deze arresten hierna gewoonlijk aanduiden als het "Etos-arrest" en het "Jack Daniels-arrest" respectievelijk.
2 Een conflict tussen dezelfde partijen (Dior en Tuk) en over dezelfde conflictstof heeft intussen geleid tot het arrest HJEG 14 december 2000, Jur. 2000 I p. 11307 e.v.. De in die zaak beantwoorde vragen spelen echter in de onderhavige zaak geen rol.
3 In de appelprocedure gaat het overigens vooral om een levering aan Dirx Drogisterijen B.V., blijkens rov. 4 van het bestreden arrest een onderdeel van hetzelfde concern als Digros B.V.. Voor de beoordeling - zeker in cassatie - maakt het geen verschil welke Nederlandse afnemer er precies door Tuk beleverd is. Zie voor de verwikkelingen rond Digros en Dirx ook President Rechtbank 's-Gravenhage 3 april 1998, BIE 1999 nr. 20, p. 69 e.v.
4 Daarbij beroept Dior zich op rechten uit hoofde van de Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW) (en niet - bijvoorbeeld - op rechten uit hoofde van de zgn. Gemeenschapsmerkenverordening (Verordening EG 40/94 van 20 december 1993, Pb. 1994 L 11, p. 1 e.v.)). Voor de vraag of op Dior's rechten inbreuk wordt gemaakt zijn dus de bepalingen van de BMW, en in het bijzonder art. 13A van de BMW maatgevend.
5 Eerder was dat gedurende enige tijd art. 13A lid 8 BMW; en naar die bepaling wordt dan ook in de stukken veelvuldig verwezen.
6 Er zijn, blijkt uit het dossier, omtrent die producten (mede) daarom weinig gegevens bekend, omdat Dior geen exemplaren waarvan de herkomst tot Tuk kon worden herleid heeft kunnen achterhalen (zodat ook niet aan de hand van op de producten aangebrachte coderingen of dergelijke kon worden nagegaan wat de oorspronkelijke bestemming ervan was geweest). Ter vermijding van misverstand: Dior meende wel dat zij van Tuk afkomstige producten (bij Dirx/Digros) had aangetroffen - maar van die producten heeft het hof juist geoordeeld dat niet vaststaat, dat die van Tuk afkomstig zijn. Daarom moet als werkhypothese worden aanvaard dat Dior niet de hand heeft kunnen leggen op door Tuk in Nederland geleverde producten; wat verklaarbaar maakt waarom Dior ook geen verdere gegevens omtrent de herkomst van deze producten heeft kunnen (vast)stellen.
7 Zie bijvoorbeeld het overzicht in de pleitnota namens Tuk in appel, al 1.
8 Het vonnis van de eerste aanleg is o.a. gepubliceerd in BIE 1999 nr. 50, p. 174 e.v.
9 HJEG 20 november 2001, NJ 2002, 183, hierna wel te noemen het "Davidoff-arrest". Zie voor commentaar op dit arrest - overigens m.i. voor de onderhavige zaak niet relevant - De Wit, IER 2002, p. 31 e.v. en Ohly, GRUR Int 2002, p. 153.
10 Eerste Richtlijn 89/104 EEG van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lid-staten, Pb. 1989 L 40 p. 1 e.v.
11 Het ligt voor de hand dit mede daaruit te verklaren, dat de middelen in beide zaken door dezelfde steller zijn geformuleerd.
12 Navraag leerde intussen dat in de voor het HJEG aanhangige zaak met zaaknr. C244/00, die ik in die conclusie (in alinea 20) noemde, de conclusie van de Advocaat-Generaal is bepaald op 18 juni a.s.. Een uitspraak van het HJEG is dus niet te verwachten vóór de Hoge Raad in de onderhavige zaak arrest wijst.
13 Zie, naast talrijke andere vindplaatsen, ook rov. 5.6 (slot) en 6.3 (slot) van het Jack Daniels-arrest.
14 Ik ben het ook niet met het namens Tuk gevoerde betoog eens, als zou de bewijslast/het bewijsrisico als het gaat om de herkomst van in de parallel-handel aangetroffen merkartikelen voor de derde-handelaar "diabolisch" zijn (en voor de merkhouder niet). Wederom in het belang van althans enige beknoptheid, verwijs ik naar alinea's 8 en 9 van de conclusie vóór het Etos-arrest.
15 Ik houd er rekening mee dat het namens Tuk gestelde hier niet op was toegesneden, (mede) omdat de betrokkenen destijds nog geen rekening konden houden met het later gewezen Davidoff-arrest - maar dat doet aan de onderhavige constateringen niet af.
16 Terwijl het bij licentiehouders niet terzake doet of zij tot hetzelfde concern behoren als de rechthebbende, HJEG 31 oktober 1974, NJ 1974, 58, t.a.v. vraag Ic.
17 Zie bijvoorbeeld (overigens: in telkens verschillende formuleringen, en daardoor met verschillende uitwerkingen) art. 22 lid 2 van Pro de eerder al genoemde Gemeenschapsmerkenverordening; art. 27 lid 2 van Pro de Gemeenschapskwekersrechtverordening, Pb. 1994 L 227 p. 1 e.v.; art. 32 lid 2 van Pro de Gemeenschapsmodellen-verordening, Pb. 2002 L 3 p. 1 e.v.; art. 19 lid 2 van Pro het ontwerp voor een Gemeenschapsoctrooiverordening, Pb. 2000 C 337, p. 278 e.v.; Van der Kooij, in "Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection", p. 55 - 56, en in "The Community Trade Mark Regulation" (2000), p. 53 - 55.
18 Ik noem als voorbeeld dat de depositaire wel in de EER gevestigd is, maar de betreffende producten toch buiten de EER aan Tuk (of aan Tuk's vóórleverancier) levert of laat leveren.
19 In de conclusie vóór het Etos-arrest, in de al eerder genoemde alinea's 8 en 9 (m.b.t. het beroep op een "diabolische bewijslast") en alinea 27 (m.b.t. de vraag in hoeverre parallel-importeurs aan het mededingingsrecht wapens kunnen ontlenen tegen de "interne" marktafscheiding waarop Tuk zich in dit deel van haar betoog beroept) heb ik daar wel wat naders over gezegd; maar het zou bepaald te ver voeren om daar, na de duidelijke beslissing die het Etos-arrest op dit punt geeft, in deze conclusie nog verder op in te gaan.
20 Men kan zich dat afvragen omdat het Beneluxrecht, als dat zo uitgelegd zou mogen worden als Tuk verdedigt, strijdig zou zijn met de EG Merkenharmonisatierichtlijn (zie voor gegevens voetnoot 10), die al sedert 31 december 1992 in het Beneluxmerkenrecht had moeten worden geïmplementeerd. Tot welke gevolgen voor het Beneluxrecht dat aanleiding kan geven valt, zij het voor een wezenlijk ander geval, op te maken uit het arrest BenGH 2 oktober 2000, NJ 2001, 246 m.nt. DWFV, rov. 7 t/m 17.
Zoals al gezegd, is het voor de beoordeling van deze zaak niet nodig, dit verder te onderzoeken.
21 Zie BenGH 6 juni 1979, NJ 1980, 344 m.nt. LWH, bevestigd in BenGH 6 december 1999, NJ 2000, 182, rov. 18.
22 Ik herinner aan het in voetnoot 6 opgemerkte.
23 Zie in dit verband de factoren die in alinea's 29 t/m 31 van de conclusie vóór het Etos-arrest worden besproken.