Conclusie
Rolnummer C97/319HR
Mr Bakels
Zitting 17 mei 2002
Conclusie inzake
1. Amsterdamse Footballclub "Ajax"
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
3. Fan Image BV
1 Feiten en procesverloop
1.1 Voor de feiten en het procesverloop tot 26 januari 1999 verwijs ik naar het op die datum door de Hoge Raad gewezen arrest.(1) In het dictum daarvan werd de beslissing aangehouden en het geding geschorst totdat het hof van justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak zou hebben gedaan over de vraag of aan art. 50 lid 6 TRIPS Pro-verdrag rechtstreekse werking toekomt.
1.2 Hoewel uit de formulering van het dictum in samenhang met rov. 3.5.1 van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen blijkt, dat het niet de bedoeling was van de Hoge Raad deze vraag andermaal aan het HvJEG voor te leggen omdat deze aldaar reeds ter beantwoording lag in twee andere zaken(2), is dit door zijn griffie blijkbaar anders gelezen. Het arrest en de daarbij behorende stukken zijn naar Luxemburg gestuurd, waar zij op 9 maart 1999 zijn ontvangen.
Bij brief van 14 december 2000 heeft het HvJEG aan de Hoge Raad gevraagd of hij zijn prejudiciële verzoek handhaafde, gelet op het diezelfde datum gewezen arrest in de zaak Dior/Tuk.(3) Bij brief van 19 januari 2001 heeft de Hoge Raad het HvJEG bericht dat handhaving van het prejudiciële verzoek naar zijn oordeel geen belang meer had.
Bij beschikking van 13 januari 2001 heeft de president van het HvJEG, gelet op het vorenstaande, beslist dat de zaak in het register van het hof zou worden doorgehaald. Hij overwoog voorts dat de procedure als een incident in het hoofdgeding is te beschouwen, zodat de nationale rechter over de kosten daarvan heeft te beslissen.
1.3 Vervolgens hebben partijen, zonder nadere memories te nemen, opnieuw om arrest gevraagd.
2. Verdere bespreking van het middel
2.1 In zijn in noot 1 genoemde arrest heeft de Hoge Raad, constaterend dat onderdeel I van het middel inmiddels was ingetrokken, onderdeel II ongegrond geacht en voorts geoordeeld dat onderdeel III wél doel trof. Wat onderdeel IV betreft stelde de Raad vast dat subonderdeel a daarvan inmiddels was ingetrokken en oordeelde hij dat de subonderdelen c en d bij gebrek aan feitelijke grondslag tevergeefs zijn voorgedragen.
2.2 Subonderdeel IV.b klaagt dat het Haagse hof, door art. 50 lid 6 van Pro het TRIPS-verdrag toe te passen, ten onrechte ervan is uitgegaan dat deze bepaling rechtstreekse werking heeft. Om de gegrondheid van deze klacht te kunnen beoordelen heeft de Hoge Raad de beslissing aangehouden zoals onder 1.1 van deze conclusie vermeld.
2.3 Het HvJ EG heeft in zijn voormeld arrest de prejudiciële vraag naar de werking van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag als volgt beantwoord:
"42. Volgens vaste rechtspraak moet een bepaling van een door de Gemeenschap met derde staten gesloten overeenkomst worden geacht rechtstreeks toepasselijk te zijn wanneer, gelet op de bewoordingen, het doel en de aard van de overeenkomst, kan worden geconcludeerd, dat de bepaling een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting behelst, voor de uitvoering en werking waarvan geen verdere handeling is vereist (...).
43. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de WTO-overeenkomst c.a., gelet op hun aard en opzet, in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof de wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen toetst krachtens artikel 173, eerste alinea, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230, eerste alinea, EG) (zie arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad, C-149/96, Jurispr. blz. I-8395, punt 47).
44. Om dezelfde redenen als door het Hof uiteengezet in de punten 42 tot en met 46 van voornoemd arrest Portugal/Raad, zijn de bepalingen van het aan de WTO-overeenkomst gehechte TRIPs niet van dien aard, dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop deze zich krachtens gemeenschapsrecht voor de rechter rechtstreeks kunnen beroepen.
45. Met de vaststelling dat, de bepalingen van het TRIPs in deze zin geen "rechtstreekse werking" hebben, is het door de verwijzende rechters aan de orde gestelde probleem evenwel niet geheel opgelost.
46. Artikel 50, lid 6, van het TRIPs is immers een procedurevoorschrift dat door de communautaire en nationale rechterlijke instanties behoort te worden toegepast ingevolge de verbintenissen die zowel de Gemeenschap als de lidstaten zijn aangegaan.
47. Betreft het een gebied waarop het TRIPs van toepassing is en de Gemeenschap reeds regelgevend is opgetreden, zoals het geval is met het merkenrecht, moeten de rechterlijke autoriteiten van de lidstaten, zoals uit het voornoemde arrest Hermès volgt en met name uit punt 28 daarvan, wanneer zij met toepassing van hun nationale recht voorlopige maatregelen treffen ter bescherming van de rechten die tot dat gebied behoren, krachtens het gemeenschapsrecht hun nationale regels zoveel mogelijk toepassen in het licht van de bewoordingen en het doel van artikel 50 van Pro het TRIPs.
48. Betreft het daarentegen een gebied waarop de Gemeenschap nog niet regelgevend is opgetreden en dat bijgevolg tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, worden de bescherming van de intellectuele eigendomsrechten en de daartoe door de rechterlijke autoriteiten getroffen maatregelen niet door het gemeenschapsrecht beheerst. Het gemeenschapsrecht verlangt derhalve niet, maar sluit evenmin uit, dat de rechtsorde van een lidstaat particulieren het recht toekent om zich rechtstreeks op artikel 50, lid 6, van het TRIPs te beroepen, of de rechter verplicht deze bepaling ambtshalve toe te passen."(4)
2.4 Samengevat weergegeven heeft het TRIPs-verdrag dus geen rechtstreekse werking (rov. 44-45). Voor gebieden waarop de Gemeenschap regelgevend is opgetreden, zoals het merkenrecht, moet de rechter zijn nationale regels evenwel zoveel mogelijk toepassen in het licht van de bewoordingen van art. 50 TRIPs Pro (verdragsconforme toepassing, rov. 47). Gaat het om een gebied waarop de gemeenschap niet regelgevend is opgetreden, dan is het aan het nationale recht overgelaten of het aan art. 50 lid 6 al Pro dan niet rechtstreekse werking toekent. Het Gemeenschapsrecht vormt daartoe geen belemmering (rov. 48).
2.5 De onderhavige zaak betreft een merkenrechtelijk en tevens auteursrechtelijk geschil. Dit zijn beide gebieden "waarop de Gemeenschap regelgevend is opgetreden", zodat "de rechter zijn nationale regels zoveel mogelijk moet toepassen in het licht van de bewoordingen en het doel van art. 50 van Pro het TRIPs".(5) Zowel het merkenrecht als het auteursrecht is immers voorwerp geweest van Europese harmonisatie (ook al ten tijde van het wijzen van het arrest van het hof Den Haag).(6)
2.6 Het subonderdeel is dus, gelet op het vorenstaande, op zichzelf terecht voorgedragen. Het hoeft echter niet noodzakelijk tot vernietiging te leiden om de volgende reden. Het HvJEG heeft zoals gezien geoordeeld dat op gebieden waarop het TRIPs van toepassing is en de Gemeenschap reeds regelgevend is opgetreden, zoals het geval is met betrekking tot het gebied van het merkenrecht en het auteursrecht, de nationale rechter krachtens het gemeenschapsrecht gehouden is de nationale regels "zoveel mogelijk toe (te) passen in het licht van de bewoordingen en het doel van artikel 50 van Pro het TRIPs". Op grond van deze verdragsconforme toepassing diende, zoals door A-G Keus onlangs is betoogd(7), de voorzieningenrechter aan de door hem te treffen voorziening een redelijke termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak te verbinden.(8) Daarom kan worden geoordeeld dat de door het subonderdeel naar voren gebrachte klacht, hoewel op zichzelf gegrond, niet tot cassatie kan leiden bij gebrek aan belang. 's Hofs beslissing was dus juist, wat er zij van de daartoe gehanteerde grondslag.
2.7 Toch geef ik er de voorkeur aan dat de Hoge Raad het bestreden arrest ook in zoverre vernietigt. Ik zie daarvoor twee redenen.
Ten eerste heeft Ajax 's hofs arrest bij exploit van 3 december 1997 aan [verweerder] c.s. doen betekenen. Dit betekent dat de door het hof gestelde termijn om de bodemprocedure in te stellen - van een maand na betekening van zijn arrest - is begonnen te lopen, mede gezien het feit dat zijn arrest ook in zoverre uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Aangezien is gesteld noch gebleken dat Ajax die bodemprocedure inderdaad aanhangig heeft gemaakt, zou het - in de veronderstelling dat verder procederen voor partijen nog zin heeft - tot complicaties kunnen leiden als 's hofs beslissing in zoverre in stand bleef.
2.8 Ten tweede is het de vraag of de beslissing van het hof om deze termijn te doen ingaan na betekening van zijn arrest, de meest wenselijke is. Het HvJEG heeft in zijn arrest van 13 september 2001 (Schieving-Nijstad/Groeneveld) over het aanvangstijdstip immers het volgende overwogen(9):
"Bij gebreke van een regeling in het TRIPs over het tijdstip waarop de in artikel 50, lid 6, van het TRIPs bedoelde termijn van 20 werkdagen of 31 kalenderdagen ingaat, is elke overeenkomstsluitende partij vrij het aanvangstijdstip van deze termijn te bepalen, mits deze "redelijk" is gezien de omstandigheden van de zaak en rekening houdend met het noodzakelijk evenwicht tussen conflicterende rechten en verplichtingen van de houder van de intellectuele eigendomsrechten en van de verweerder"
Het nieuwe art. 260 Rv Pro, dat strekt ter implementatie van art. 50 lid 6 TRIPs Pro(10), zwijgt over de vraag wanneer de te bepalen redelijke termijn begint te lopen. Numann merkt daarover op dat het evenwicht waarop het HvJEG in de voormelde overweging doelt, door de rechter zal moeten worden gevonden.(11) Het hof Den Haag beslist dat de termijn begon te lopen vanaf de betekening van het arrest. De nadelen van dat aanvangstijdstip zijn door A-G Keus in zijn genoemde conclusie, onder 2.10, uiteengezet.(12) De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 april 2002 (Schieving-Nijstad/ Groeneveld) de door hem op drie kalendermaanden gestelde termijn laten ingaan op de dag na die waarop het arrest is uitgesproken.
2.9 [Verweerder] c.s. hebben zich ten aanzien van middelonderdelen III en IV bij schriftelijke toelichting alsnog gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Nu zij de met onderdeel III succesvol bestreden beslissing - dat het kort geding niet als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv Pro heeft te gelden - van het hof niet hebben uitgelokt of verdedigd, is er reden de veroordeling in de kosten van de cassatie en het incident te reserveren tot de einduitspraak.(13)
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, met reservering van een beslissing over de kosten tot aan de einduitspraak.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717.
2 President van de rechtbank Den Haag, rolnr. 98/611 (Dior/TUK Consultancy) en HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 84 (Assco Gerüste/Layher).
3 HvJ EG 14 december 2000, NJ 2001, 403.
4 HvJ EG 14 december 2000, zaak C-300/98 en C-392/98, NJ 2001, 403 (Dior/Tuk e.a.).
5 M.W. Kellog, Art. 50 lid 6 TRIPs Pro; vluchten kan niet meer, IER 2001/4, blz. 152, heeft twijfel geuit of de door het HvJ EG geformuleerde regel van 'verdragsconforme interpretatie' slechts geldt voor het gedeelte van het desbetreffende gebied van intellectueel eigendom dat voorwerp is geweest van harmonisatie, of voor het gehele - dus ook het (nog) niet geharmoniseerde gedeelte van het - desbetreffende gebied. Wat het auteursrecht betreft, in de databankenrichtlijn van 11 maart 1996 en de 'harmonisatierichtlijn' van 22 mei 2001 is sprake van een voor de onderhavige problematiek relevante harmonisatie (nl. harmonisatie van, kort gezegd, het originaliteits-vereiste). Ten aanzien van het merkenrecht was van een fundamentele harmonisatie (de richtlijn harmoniseerde namelijk o.a. de tekens die voor merkenrechtbescherming in aanmerking komen) al eerder sprake, op grond van de merkenrichtlijn van 21 december 1988. Het onderhavige geding betreft een gewone inbreukprocedure, zodat, wat er van de bovengenoemde twijfel zij, ten aanzien van de onderhavige auteurs- en merkenrechtelijke materie door de Gemeenschap in genoemde richtlijnen regelgevend is opgetreden.
6 Voor auteursrecht (en naburige rechten) kan worden gewezen op de volgende richtlijnen: Richtlijn (EEG) nr. 91/250 van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, PbEG L 122/42; Richtlijn (EEG) nr. 92/100 van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom, PbEG L 346/61; Richtlijn (EEG) nr. 93/83 van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, PbEG L 248/15; Richtlijn (EEG) nr. 93/98 van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, PbEG L 290/9; Richtlijn (EEG) nr. 96/9 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, PbEG L 77/20; Richtlijn (EG) nr. 29/01 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG L 167/10. Voor de Europese harmonisatie van het merkenrecht, zie: Richtlijn (EEG) nr. 89/104 van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, PbEG L 40/1-7; Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk, PbEG 1994, L 11/1. Deze richtlijnen zijn opgenomen in de losbladige IE (IEC/Au I-2-1 e.v. en IEC/Me/I-2-1 e.v.).
7 Conclusie A-G Keus voor HR 19 april 2002, C97/291 HR, onder 2.15.
8 In gelijke zin, Verkade ten aanzien van Dior/Tuk consultancy, BIE 1998, blz. 244/245, 245, in zijn noot onder dit arrest ("nu de president gewoon verdragsconform het aanspannen van een hoofdzaak-procedure kon en kan bevelen").
9 Dictum, onder 4.
10 Ingevolge art. VII lid 1 van de wet van 6 december 2001, Stb. 580, blijft op zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet (1 januari 2002) aanhangig zijn, echter het oude recht van toepassing, zodat art. 260 NRv Pro in het onderhavige geval niet (rechtstreeks) toepasselijk is.
11 Losbl. Rv (Numann), aant. 3 bij art. 260 Rv Pro.
12 Kort gezegd: (i) uit het afschrift van het vonnis dat ingevolge art. 260 lid 3 Rv Pro tegelijk met de in lid 1 bedoelde verklaring moet worden overgelegd, blijkt dit moment van betekening niet; (ii) art. 260 Rv Pro is nauw verwant met art. 116 lid 5 Rv Pro (oud), dat onmiskenbaar koos voor de dagtekening van het vonnis als tijdstip waarop de daarin voorziene termijn beginnen te lopen en (iii) een keuze voor de dagtekening van de uitspraak doet het meest recht aan doel en strekking van art. 50 lid 6 TRIPs Pro.
13 S.t. nr. 3.16, 3.17 en 3.25. Voor deze kostenproblematiek, zie Veegens/Korthals Altes/Groen, blz. 311; HR 16 juni 1944, NJ 1944/45, 423 en HR 3 december 1993, NJ 1994, 375, rov. 3.8 slot.