Conclusie
Nr. 00980/01
Mr Machielse
Zitting 28 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 3 april 2001 vrijgesproken van (feitelijk leiding geven aan) de overtreding van art.429quater Sr. Op 2 november 1998 had de Rechtbank te Groningen verdachte al vrijgesproken in hoger beroep, waarna de officier van justitie in cassatie ging en de Hoge Raad op 13 juni 2000 die uitspraak heeft vernietigd en de zaak heeft verwezen naar het Gerechtshof.
2. De AG bij het Gerechtshof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel komt op tegen de vrijspraak met de stelling dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art.429quater Sr en het daarin voorkomende bestanddeel 'discrimineert'.
De vrijspraak is als volgt gemotiveerd:
Het hof is van oordeel dat de door verdachte getroffen maatregel ogenschijnlijk neutraal was - namelijk gericht op mensen die gezamenlijk op één adres verbleven -, maar in feite personen van een bepaalde groep betrof - te weten personen van niet-Nederlandse afkomst die in het vertrekcentrum in [plaats B] verbleven, onder wie [betrokkene]. Het hof is voorts - gelet op het verhandelde ter terechtzitting en in het bijzonder de daar afgelegde verklaring van verdachte - van oordeel dat het verschil in behandeling kon worden verklaard door objectief gerechtvaardigde factoren.
Het hof acht derhalve niet wettig en overtuigend bewezen dat in casu sprake was van (indirecte) discriminatie wegens ras, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair telastegelegde.
Het hof heeft bij zijn oordeel in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:
- de ernst van de ongeregeldheden die eind september 1997 plaatsvonden op de kermis van [plaats B] en die leidden tot tijdelijk extra inzet van politie in de regio;
- de inhoud van het gerucht dat naar aanleiding van voormelde ongeregeldheden ontstond, namelijk dat bewoners van het vertrekcentrum verhaal zouden halen in Bar-Dancing [...];
- de omstandigheid dat de veiligheid van bezoekers van Bar-dancing [...] niet meer kon worden gegarandeerd indien zich daar ongeregeldheden zouden voordoen;
-de omstandigheid dat - in tegenstelling tot het weekeinde van 5 oktober 1997 - in het weekeinde van 12 oktober 1997 geen extra inzet van politie mogelijk was;
- de omstandigheid dat verdachte in de week van 5 tot 12 oktober 1997 in overleg is getreden met de plaatselijke politie en met de burgemeester van [gemeente ...], om te komen tot een passende oplossing voor de te verwachten ongeregeldheden, maar dat dit overleg niet heeft geleid tot een bevredigende oplossing;
- de omstandigheid dat de door verdachte getroffen maatregel niet asielzoekers in het algemeen betrof, doch bewoners van het vertrekcentrum te [plaats B], hetgeen gerealiseerd kon worden doordat verdachte en de voor hem werkzame portier(s) de bewoners van het vertrekcentrum te [plaats B] die Bar-Dancing [...] bezochten, kenden en bij twijfel om identificatie vroegen;
- de omstandigheid dat asielzoekers uit andere opvangcentra voor asielzoekers dan het vertrekcentrum te [plaats B] de toegang niet werd geweigerd en op de avond van 12 oktober 1997 mensen van allochtone afkomst zijn toegelaten tot Bar-Dancing [...].
Het hof neemt daarbij in aanmerking zijn oordeel dat verdachte in redelijkheid geen alternatieve maatregel ten dienste stond, meer in het bijzonder kon van hem niet gevergd worden dat hij zijn Bar-Dancing op 12 oktober 1997 uit voorzorg zou sluiten, noch dat hij op zo korte termijn een pasjesregeling zou invoeren.
3.2. Volgens de steller van het middel heeft het hof een verkeerde uitleg aan "discriminatie wegens ras" gegeven door te snel aan te nemen dat het verschil in behandeling berustte op objectief gerechtvaardigde factoren nu aan verdachte andere mogelijkheden ter beschikking stonden om de dreigende moeilijkheden het hoofd te bieden.
3.3. Onder discriminatie verstaat art.90quater Sr:
elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt tenietgedaan of aangetast.
Artikel 429quater Sr omvat ook de indirecte discriminatie waaronder der Hoge Raad de behandeling verstaat "die ogenschijnlijk neutraal is maar die in feite uitsluitend of in overwegende mate personen van een bepaalde groep betreft, terwijl het verschil in behandeling niet kan worden verklaard door objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op een bepaalde grond" (HR NJ 2000,513). Ik maak daaruit op dat er geen (indirecte) discriminatie meer is als objectieve factoren het onderscheid in behandeling rechtvaardigen omdat dan niet gesproken kan worden van een schending van het beginsel van gelijkheid dat in art.90quater Sr besloten ligt. Als het maken van onderscheid gelegitimeerd is op grond van objectieve gegevens berust dat onderscheid niet op ras, godsdienst etc.(1)
De woorden in de tenlastelegging 'heeft gediscrimineerd' zijn terug te voeren op het bestanddeel 'discriminatie' in art.429quater Sr en moeten worden geacht in de tenlastelegging dezelfde betekenis te hebben als het bestanddeel in de delictsomschrijving. Uit de overwegingen die het hof aan de vrijspraak ten grondslag heeft gelegd kan niet blijken dat het hof van een andere uitleg van 'discriminatie wegens ras' is uitgegaan dan de wetgever voor ogen stond. Het hof heeft overwogen dat aan verdachte geen alternatieve maatregelen openstonden. De schriftuur voert wel aan dat verdachte wel degelijk over alternatieven beschikte, maar de vrijspraak van het hof berust op de vaststelling dat zulks nu juist niet het geval is. Die vaststelling is feitelijk van aard en raakt niet aan de uitleg van art.429quater Sr. Niet blijkt dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de woorden in de tenlastelegging 'heeft gediscrimineerd' zodat niet gezegd kan worden dat het hof heeft beslist over iets anders dan was ten laste gelegd. Nu er geen sprake van is dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten is de vrijspraak onaantastbaar.
4. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de AG in het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1987-1988, 20 239, nr.3, p.6.