Conclusie
Rolnummer C00/335
Mr. Keus
Zitting 17 mei 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze vrijwaringszaak om de vraag of [eiser] de notaris willens en wetens heeft misleid en of [eiser] ter zake tot een volledige vergoeding van de door de notaris geleden schade is gehouden, ondanks de door de notaris zelf gemaakte fouten.
1.2 Bij de beoordeling van het cassatieberoep kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) In het voorjaar van 1994 is de notaris benaderd door de hem bekende [betrokkene 1], directeur van Gravastelli B.V. (hierna: Gravastelli), welke vennootschap optreedt als enige beherend vennoot van Sure-Invest C.V. (hierna: Sure-Invest). Sure-Invest houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving bij de Kamer van Koophandel bezig met het beleggen in bank- en andere waardepapieren, het ontwikkelen van en beleggen in onroerende zaken en het werven van deelnemers daarvoor.(2)
(b) [Betrokkene 1] liet de notaris weten een bepaalde wijze van belegging te hebben opgezet, waarbij een aantal personen een bepaald kapitaal in een gezamenlijk, door Sure-Invest te beheren fonds zou bijeenbrengen. [Betrokkene 1] vroeg de notaris of de door de deelnemers in te leggen bedragen tijdelijk bij hem op een depositorekening konden worden geplaatst. De notaris heeft hierop laten weten tot (een zeer beperkte) medewerking bereid te zijn, in die zin dat hij slechts zeer tijdelijk een depositorekening zou beheren en overigens geen enkele bemoeienis met het project zou hebben.(3)
(c) Bij fax van 12 juli 1994(4) heeft [betrokkene 1] namens Sure-Invest de notaris als volgt bericht:
"Via uw collega notaris [B] uit [woonplaats] zal er zoals ik u reeds in het telefoongesprek mededeelde door zijn client een depotbedrag worden gestort van fl. 250.000,-.
Zowel uw collega als zijn client hebben er behoefte aan dat er door u bevestigd wordt wat over dit depotbeheer is overeengekomen.
Wilt u bevestigen aan uw collega dat het depot-bedrag tot uiterlijk 31 augustus 1994 door u beheerd zal worden en op een separate rekening beheerd zal worden en behoudens nadere schriftelijke overeenkomst tussen Sure-Invest c.v. en bedoelde client ([eiser]) na 31 augustus 1994 in dat geval het gehele bedrag terug zult storten zonder enige korting of inhouding en dat er door derden geen aanspraken op het depot geldend gemaakt kunnen worden.
Voorts is het wenselijk dat u bevestigt dat in de tussenliggende periode het gestorte depotbedrag uitsluitend met schriftelijke volmacht van de betreffende persoon c.q. zijn notaris naar een andere plaats getransfereerd mag worden. (...)
Sure-Invest c.v. [betrokkene 1]"
(d) De notaris heeft notaris [B] te [woonplaats] per fax van 13 juli 1994(5) onder meer het volgende bericht:
"Op verzoek van Sure-Invest C.V. te Vriezenveen bevestig ik bij deze wat met betrekking tot depot-stortingen via mij ten behoeve van Sure-Invest zal gelden:
- De te storten bedragen worden door mij op een afzonderlijke deposito-rekening geplaatst, bij de Rabobank te Oude Tonge.
- Wanneer tussen degene(n) die het bedrag stort(en) en Sure-Invest per ultimo augustus 1994 geen nadere schriftelijke overeenkomst is gesloten met betrekking tot het gedeponeerde bedrag, wordt na 31 augustus het bedrag op eerste verzoek van degene die gestort heeft, zonder korting of inhouding, aan hem terug overgemaakt.
- In de periode tussen de storting en 31 augustus 1994 zal het gestorte bedrag uitsluitend met schriftelijke volmacht van degene die gestort heeft worden overgemaakt naar een andere rekening.
- Zolang het gestorte bedrag op de bedoelde deposito-rekening staat, fungeer ik als bewaarder voor degene die gestort heeft; het gestorte bedrag wordt niet vermengd met mijn eigen vermogen of met dat van Sure-Invest C.V. (...)"
(e) [Betrokkene 1] heeft [eiser] een geldlening van f 2.500.000,- in het vooruitzicht gesteld. Daarnaast hing een grote installatieopdracht van [betrokkene 1] aan [eiser] in de lucht. In beide gevallen werd door [betrokkene 1] de voorwaarde gesteld dat [eiser] f 250.000,- moest kunnen laten zien. [Eiser] zat dringend om nieuwe financiering verlegen en wilde bovendien het project graag uitvoeren. Hij dacht met de storting van f 250.000,- in aanmerking te komen voor zowel de opdracht als de geldlening. [Eiser] kon het bedrag van f 250.000,- zelf niet verschaffen en vond makelaar [A](6) te [woonplaats] bereid dit bedrag via diens vennootschap [C] B.V. (hierna: [C B.V.]) tijdelijk aan de notaris in depot te geven.(7)
(f) Na een telefoongesprek met notaris [B] heeft de notaris in een brief van 20 juli 1994(8) aan [A] B.V. te [woonplaats] (hierna: [A]), dochtervennootschap van [C] B.V., letterlijk de in nr. 1.2 sub (d) aangehaalde voorwaarden van deponering weergegeven.
(g) [Eiser] heeft begin juli 1994 en op of omstreeks 2 augustus 1994 telefonisch bij de notaris geïnformeerd over de depotvoorwaarden om zich ervan te verzekeren, dat geen ander dan [C B.V.] over het depot zou kunnen beschikken.(9)
(h) Op 21 juli 1994 is door [C B.V.] telefonisch f 250.000,- naar de gewone bankrekening van de notaris overgemaakt onder vermelding van "uw brief 20 juli 1994".
(i) [A] heeft de notaris op 25 juli 1994 het volgende geschreven:(10)
"Betreft: uw brief d.d. 20 juli 1994.
[Woonplaats], 25 juli 1994
Geachte [verweerder],
[C] b.v. heeft inzake bovengenoemde brief f 250.000,- overgemaakt naar uw rekening bij de Rabobank [nummer]. Wilt u 1 september a.s. dit bedrag vermeerderd met rente en verminderd met de kosten van telefonische overboeking terugstorten op rekening [nummer] ten name [C] b.v. bij de ABN-Amro te Heemskerk.
Hoogachtend,
[A]"
(j) Bij brief van 1 augustus 1994(11) heeft [betrokkene 1]/Sure-Invest aan [eiser] het volgende meegedeeld:
"Betr: offerte 8406/recreatieprojekt
[aanhef]
Inmiddels hebben wij van notaris [verweerder] vernomen dat hij van u een bedrag in depot heeft ontvangen als kredietwaardigheidsbewijs. Uw offerte is in goede orde ontvangen en wij kunnen u berichten dat wij in grote lijnen akkoord kunnen gaan. Voor verdere uitwerking en afhandeling zullen wij op een termijn van ca 4 weken kontakt met u opnemen. Het voorschot van f. 22.500,-- als gevraagd, kan na deze bespreking ter beschikking worden gesteld. (...)
Wij kunnen u op het gestorte notaris-depot geen rente vergoeden.
U kunt eventueel wel gebruik maken van een deposito-rekening van ons. In dat geval kunnen wij u een vergoeding aanbieden van f. 2.500,--
Wij hebben alle gegevens en zekerheden bij notaris [verweerder] gedeponeerd, die u de nodige waarborgen kan geven over deze afspraken. (...)"
(k) [Betrokkene 1] heeft de notaris op 2 augustus 1994 de navolgende schriftelijke verklaring(12) verstrekt:
"VERKLARING
Ondergetekende,
[Betrokkene 1], wonende [adres], ten deze handelende als bestuurder van Gravastelli b.v., zijnde beherend vennoot van Sure-Invest c.v. en als zodanig die vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigende, verklaart hierbij dat de door [eiser], [adres] ten behoeve van Sure-Invest c.v. voor overboeking vrijgegeven depotgelden bij notaris [verweerder] te [woonplaats], tot een bedrag van f. 225.000,- (...), welke tijdelijk mogen worden doorgeboekt naar de depotrekening van Gravastelli b.v. [nummer] bij de Deutsche Bank te Gronau, uiterlijk op 25 augustus 1994 weer bij voornoemde notaris in depot zullen worden gestort.
Voor deze tijdelijke terbeschikkingstelling ontvangt [eiser] bij de terugboeking een vergoeding van f. 22.500,- welke mede bij de notaris in depot gestort zal worden. (...)
Sure-Invest c.v. voor deze Gravastelli b.v. [betrokkene 1]"
(l) Op 3 augustus 1994 beschikte de notaris over een door [eiser] ingevuld en getekend deelnameformulier in Sure-Invest voor een bedrag van f 250.000,-.
(m) De notaris heeft het door [C B.V.] op zijn bankrekening gestorte - in nr. 1.2 sub (h) bedoelde - bedrag van f 250.000,- op een afzonderlijk geopende depositorekening geplaatst en op of kort na 3 augustus 1994 van deze depositorekening een bedrag van f 225.000,- overgemaakt naar een bankrekening van Gravastelli bij de Deutsche Bank te Gronau (Duitsland). Deze overmaking vond plaats nadat de notaris van [eiser] een op 3 augustus 1994 gedagtekende schriftelijke volmacht van de navolgende inhoud (hierna: de volmacht)(13) had ontvangen:
"VOLMACHT
De ondergetekende:
[Eiser], wonende te [adres] in aanmerking nemende:
dat door ondergetekende bij notaris [verweerder] te [woonplaats] is gestort: een bedrag van f. 250.000,-, te plaatsen op een afzonderlijke depositorekening;
dat voorts is bepaald dat genoemde notaris alleen over het gedeponeerde bedrag mag beschikken met uitdrukkelijke schriftelijke opdracht van ondergetekende;
dat ondergetekende is overeengekomen met Gravastelli B.V. (beherend vennoot van Sure-Invest C.V.), dat van gemeld bedrag tijdelijk een gedeelte, te weten: f. 225.000,-, ter beschikking van Sure-Invest C.V. zal worden gesteld uiterlijk tot 25 augustus 1994, waarvoor Sure-Invest aan ondergetekende een vergoeding van 10% van laatstgemeld bedrag zal betalen,
verklaart:
dat hij, ondergetekende, bij deze volmacht geeft aan [verweerder], notaris ter standplaats [woonplaats], om uit het gedeponeerde bedrag een som van f. 225.000,- (...) over te boeken naar bankrekening [nummer] ten name van Gravastelli B.V. bij de Deutsche Bank te Gronau (...), onder het beding dat, zodra dit ter beschikking gestelde bedrag door Gravastelli B.V./Sure-Invest C.V. aan de notaris is terugbetaald (vermeerderd met de vergoeding van f. 22.500,-), terstond het gehele bedrag zal worden overgemaakt op een door ondergetekende nader op te geven rekening. (uiterlijk op 30 augustus 1994.)
Getekend 3 augustus 1994
[handtekening]"
(n) Na herhaalde aanmaning door [C B.V.] het door haar gestorte bedrag terug te betalen, gevolgd door beslaglegging, heeft de notaris op 29 september 1994 f 25.000,- betaald. Op 7 maart 1995 heeft de notaris nog een bedrag van f 100.000,- voldaan. Een bedrag van f 125.000,- heeft de notaris onbetaald gelaten met het argument dat hij ervan mocht uitgaan, dat [eiser] bevoegd was over het door [C B.V.] gestorte bedrag te beschikken.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [C B.V.] bij dagvaarding van 4 november 1994 bij de rechtbank Rotterdam een procedure ingeleid tegen de notaris (de hoofdzaak). [C B.V.] heeft daarin - na eiswijziging - gevorderd de notaris te veroordelen aan haar een bedrag van f 125.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en f 11.660,- aan buitengerechtelijke kosten, te betalen. Daartoe heeft [C B.V.] - kort gezegd - gesteld dat de notaris in strijd met de overeengekomen voorwaarden over de door [C B.V.] gedeponeerde gelden heeft beschikt door daarvan een deel naar de in nr. 1.2 sub (m) bedoelde bankrekening van Gravastelli bij de Deutsche Bank over te maken.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Tevens heeft de notaris bij incidentele conclusie(14) verzocht [eiser], [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest in vrijwaring te mogen oproepen, welk verzoek door de rechtbank is ingewilligd.
Bij dagvaardingen van 19 en 23 mei 1995 heeft de notaris tegen [eiser], [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest bij de rechtbank Rotterdam een vrijwaringsprocedure ingesteld, waarin de notaris heeft gevorderd dat [eiser], [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest hem zullen vrijwaren van een veroordeling in de hoofdzaak. [Eiser], [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In cassatie is nog slechts de vrijwaringsvordering van de notaris tegen [eiser] van belang.
1.4 [Eiser] heeft zich in de vrijwaringsprocedure op het standpunt gesteld dat hij door het ondertekenen van de volmacht slechts hoopte te bewerkstelligen dat [betrokkene 1] hem de in nr. 1.2 (e) bedoelde geldlening en installatieopdracht zou geven.
De notaris heeft gerepliceerd dat [eiser] wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd door hem te verklaren bij uitsluiting bevoegd te zijn over het in nr. 1.2 sub (h) en (m) bedoelde bedrag van f 250.000,- te beschikken. [Eiser] zou de notaris daarmee opzettelijk op het verkeerde been hebben gezet. De notaris zou dan ook niet kunnen worden verweten dat hij niet eerst toestemming aan [C B.V.] heeft gevraagd, alvorens hij tot overboeking van een bedrag van f 225.000,- overging.
[Eiser] heeft bij dupliek in vrijwaring onder meer aangevoerd dat [betrokkene 1] de volmacht kant en klaar aan hem ter ondertekening had voorgelegd en dat de inhoud daarvan onvoldoende tot hem is doorgedrongen. Gezien de grote belangen die voor hem op het spel stonden - een opdracht en een geldlening - heeft hij de volmacht ondertekend.
1.5 De rechtbank heeft in de hoofdzaak bij vonnis van 1 augustus 1996 de vorderingen van [C B.V.] afgewezen.(15) Daartoe oordeelde de rechtbank, dat de notaris niet jegens [C B.V.] was tekortgeschoten door ervan uit te gaan dat het door [C B.V.] in het depot gestorte bedrag van f 250.000,- van [eiser] afkomstig was, nu vrijwel alle signalen in die richting wezen.
Bij vonnis van 5 september 1996 heeft de rechtbank de notaris in de vrijwaringszaak wegens gebrek aan belang niet ontvankelijk verklaard.
1.6 [C B.V.] heeft tegen het vonnis in de hoofdzaak en de notaris heeft tegen het vonnis in de vrijwaringszaak hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld.
Tegen [eiser], [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest is in de vrijwaringszaak verstek verleend. [Eiser] heeft het tegen hem verleende verstek gezuiverd.
1.7 Bij arrest van 29 april 1998 heeft het hof in de hoofdzaak het vonnis van de rechtbank vernietigd en de notaris veroordeeld aan [C B.V.] een bedrag van f 125.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen. Volgens het hof is de notaris jegens [C B.V.] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot het door [C B.V.] gedeponeerde bedrag van f 250.000,- door in weerwil van de in nr. 1.2 sub (f) en (i) bedoelde brieven zonder schriftelijke volmacht van [C B.V.] over een deel van dat bedrag te beschikken.
1.8 Bij tussenarrest van 10 juni 1998 heeft het hof de vrijwaringszaak naar de rol verwezen om de notaris in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een akte, waarbij hij (i) het arrest in de hoofdzaak in het geding kon brengen, (ii) kon laten blijken dat hij dit arrest aan [eiser], [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest had toegezonden en (iii) mededeling kon doen van een eventueel in de hoofdzaak ingesteld beroep in cassatie.
1.9 Bij akte van 6 augustus 1998 heeft de notaris het arrest in de hoofdzaak in het geding gebracht. Voorts heeft hij daarbij meegedeeld dat hij door betaling van een bedrag van f 185.541,94 aan de veroordeling in de hoofdzaak had voldaan en dat tegen het arrest in de hoofdzaak geen cassatieberoep was ingesteld.(16) Na memorie van antwoord van [eiser] heeft het hof bij eindarrest van 30 augustus 2000 in de vrijwaringszaak (a) het vonnis van de rechtbank vernietigd, (b) [eiser], Gravastelli en Sure-Invest hoofdelijk veroordeeld aan de notaris te betalen al datgene waartoe laatstgenoemde in de hoofdzaak was veroordeeld en (c) de door de notaris tegen [betrokkene 1] ingestelde vordering afgewezen.
1.10 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1, 2 en 4 zijn in subonderdelen verdeeld.
Onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de passage in rov. 1.1 (derde volzin, aanhef), volgens welke de notaris ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat het bedrag van f 250.000,- door [eiser] was gestort. Voor deze aanname door het hof zouden noch het arrest in de hoofdzaak, noch de stellingen van de notaris en [eiser] in de vrijwaringszaak enig aanknopingspunt bieden (subonderdeel 1.1). Aan een veronderstelling van de notaris, zoals door het hof aangenomen, biedt evenmin enige steun, dat de notaris slechts over een deelnameformulier van [eiser] beschikte (subonderdeel 1.2). Ten slotte is de bedoelde passage (en is de daarin vervatte aanname van hetgeen de notaris zou hebben verondersteld) tegenstrijdig met de uitdrukkelijke (en mede op de stellingen van de notaris berustende) vaststelling, eveneens in rov. 1.1 (eerste volzin), dat het betrokken bedrag (niet door [eiser] maar) door [C B.V.] aan de notaris was overgemaakt (subonderdeel 1.3).
2.3 Mijns inziens heeft het hof met de aangevochten passage in rov. 1.1 slechts tot uitdrukking willen brengen, dat, alhoewel het betrokken bedrag van f 250.000,- door [C B.V.] was overgemaakt, de notaris niet [C B.V.] maar [eiser] als de (tot beschikken bevoegde) rechthebbende op dat bedrag heeft beschouwd. Dat het hof dit laatste aldus heeft uitgedrukt, dat de notaris in de veronderstelling verkeerde dat het bedrag van f 250.000,- door [eiser] was gestort, maakt zijn gedachtegang niet onbegrijpelijk. De door de notaris geformuleerde depotvoorwaarden dwingen er immers niet toe aan te nemen (en kennelijk is ook het hof daarvan niet uitgegaan), dat degene ten laste van wiens rekening een bedrag wordt overgemaakt, ook degene is die - in de zin van die voorwaarden - een bedrag stort.
2.4 De klachten van het eerste onderdeel missen feitelijke grondslag, voor zover zij op een andere lezing van rov. 1.1 zijn gebaseerd.
In verband met subonderdeel 1.1 kan nog worden opgemerkt dat het arrest in de hoofdzaak en de stellingen van partijen in de vrijwaringszaak voldoende aanknopingspunten bieden voor de aanname van het hof, dat de notaris heeft gehandeld in de veronderstelling dat [eiser] bevoegd was over het gestorte bedrag te beschikken. Anders dan subonderdeel 1.2 lijkt te betogen, kon aan die veronderstelling wel degelijk bijdragen dat [eiser] de enige aan de notaris bekende deelnemer aan het project was met wie het gestorte bedrag van f 250.000,- in verband kon worden gebracht. Subonderdeel 1.3 gaat ten slotte uit van de door het hof klaarblijkelijk niet gevolgde opvatting, als zou degene ten laste van wiens rekening een bedrag naar de notaris wordt overgemaakt, steeds ook degene zijn die - in de zin van de door de notaris geformuleerde depotvoorwaarden - dat bedrag bij de notaris stort.
Onderdeel 2
2.5 De klachten van het tweede onderdeel zijn gericht tegen rov. 2.3, waarin het hof onder meer heeft overwogen:
"Het lijdt immers geen twijfel dat, gelet op al hetgeen over en weer ten processe is aangevoerd, [eiser] - die aan [verweerder] bekend was als enige deelnemer aan het project van Sure-Invest - door verstrekking van de door hem ondertekende volmacht, waarin in strijd met de waarheid werd vermeld dat hij het bedrag ad f. 250.000,- had gestort en waarin een betalingsopdracht van hem aan [verweerder] was vervat, willens en wetens - en met succes - heeft gepoogd [verweerder] op een dwaalspoor te zetten en tot overmaking van f. 225.000,- aan Gravastelli/Sure-Invest te bewegen, waarbij hij, [eiser], beoogde een voordeel voor zichzelf te behalen in de vorm van financiële steun door [betrokkene 1] en/of Sure-Invest. Daarmee heeft [eiser] jegens [verweerder] een onrechtmatige daad gepleegd die hem verplicht tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade en dus tot vrijwaring van [verweerder] tegen de vordering van [C B.V.]. Het verweer van [eiser] dat hij er van uitging dat [verweerder] slechts op verzoek van [C B.V.] tot betaling zou overgaan zodat zijn - [eisers] - volmacht in feite zonder betekenis was, moet als volstrekt ongeloofwaardig worden verworpen. Ook de omstandigheid dat [verweerder] zelf fouten heeft gemaakt doet noch aan de onrechtmatigheid van de handelwijze van [eiser] noch aan diens aansprakelijkheid en draagplicht jegens [verweerder] iets af: de door [verweerder] geschonden normen strekten niet ter bescherming van [eiser], mede gezien de ernstige laakbaarheid van de handelwijze van [eiser] vereist de billijkheid dat de door [verweerder] geleden schade voor rekening van [eiser] komt. (...)"
2.6 Subonderdeel 2.1 klaagt, dat het oordeel van het hof dat [eiser] willens en wetens heeft gepoogd de notaris te misleiden, onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd. De subonderdelen 2.1-2.7 werken de klacht van het eerste subonderdeel verder uit.
2.7 Subonderdeel 2.2 strekt ten betoge, dat voor het hof een zware motiveringsplicht gold. Dat zou zowel voortvloeien uit de ernst van de kwalificatie "willens en wetens" (die volgens [eiser] zou zijn gelijk te stellen aan "opzettelijk" of "bewust opzettelijk"), als uit het gegeven dat opzet van de laedens een vermindering van diens vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 BW Pro mogelijk uitsluit. De volgens [eiser] geldende, zware motiveringseis houdt in, dat een minder vergaande kwalificatie dan "bewust opzettelijk" op grond van de feiten moet zijn uitgesloten. Het hof, dat het verweer van [eiser] ter zake zonder nadere motivering als ongeloofwaardig heeft verworpen, heeft volgens het subonderdeel niet aan de bedoelde motiveringseis voldaan.
2.8 Er is mijns inziens geen grond om aan te nemen dat de aan de motivering van een rechterlijke uitspraak te stellen eisen zouden verschillen, al naar gelang de mate van laakbaarheid van het gedrag waarover de rechter moet oordelen. Voor zover opzet in civielrechtelijke rechtsbetrekkingen al een rol speelt,(17) is de rechter bij de motivering van een oordeel daarover in beginsel aan geen strengere eisen onderworpen dan bij de motivering van een oordeel over andere (zo men wil: lichtere) gradaties van verwijtbaarheid.
Overigens meen ik, dat, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, voor de beoordeling van de aansprakelijkheid en de vergoedingsplicht van [eiser] niet decisief is of [eiser] op misleiding van de notaris gerichte opzet kan worden verweten. Opzet is geen voorwaarde voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van [eiser] uit onrechtmatige daad. Evenmin is opzet van de laedens een noodzakelijke voorwaarde (of, omgekeerd, steeds voldoende grond(18)) voor het volledig in stand blijven van de vergoedingsplicht van de laedens, als aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden mede tot de schade hebben bijgedragen.
Voor het oordeel van het hof dat [eiser] willens en wetens heeft gepoogd de notaris te misleiden, gold géén verzwaarde motiveringsplicht, ook niet in die zin, dat het hof aan de hand van de vaststaande feiten iedere andere mogelijkheid dan die van opzet had behoren uit te sluiten. Het subonderdeel moet reeds daarop stranden.
2.9 Subonderdeel 2.3 verwijt het hof te hebben miskend dat de in de kwalificatie "willens en wetens" besloten liggende bewustheid mede op het (volgens het hof:) ernstig laakbare van het handelen van [eiser] jegens de notaris moet worden betrokken. Voorts zou het hof onvoldoende hebben gemotiveerd, waarom [eiser] zich (althans) van de mogelijke gevolgen van zijn handelen bewust moet zijn geweest.
2.10 Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is opzet van [eiser] geen constitutief vereiste, noch voor diens aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, noch voor het in stand blijven van diens vergoedingsplicht in het geval dat aan de notaris toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Als voorwaarde voor die aansprakelijkheid en voor het in stand blijven van die vergoedingsplicht geldt evenmin dat [eiser] zich het (volgens het hof:) ernstig laakbare van zijn handelen moet hebben gerealiseerd. Het hof kan al daarom niet worden verweten de gelding van zodanige voorwaarde te hebben miskend.
In het oordeel van het hof dat [eiser], door het verstrekken van een volmacht waarin in strijd met de waarheid werd vermeld dat hij het bedrag van f 250.000,- had gestort en waarin een betalingsopdracht aan de notaris was vervat, willens en wetens heeft gepoogd de notaris op een dwaalspoor te zetten en tot overmaking van f 225.000,- aan Gravastelli/Sure-Invest te bewegen, ligt wèl besloten dat [eiser] zich bewust moet zijn geweest dat de notaris de gegeven betalingsopdracht mogelijk zou uitvoeren. Het oordeel van het hof dat [eiser] had moeten begrijpen dat de notaris mogelijk zou doen hetgeen [eiser] hem opdroeg, behoefde mijns inziens geen nadere motivering. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet ook niet af, dat [eiser] in verband met de deskundigheid van de notaris wellicht ermee rekening hield (en misschien zelfs verwachtte) dat de notaris zijn betalingsopdracht, al dan niet na nader onderzoek, zou negeren.
2.11 Subonderdeel 2.4 stelt aan de orde, dat het hof met de term "willens en wetens" wellicht een ander begrip op het oog heeft gehad dan het in de subonderdelen 2.2 en 2.3 bedoelde begrip opzet. (Ook) in dat geval zou, aldus het subonderdeel, de motivering van het aangevochten oordeel te kort schieten.
2.12 Volgens het hof heeft [eiser], door het afgeven van de bedoelde volmacht en de daarin vervatte betalingsopdracht, willens en wetens gepoogd de notaris op een dwaalspoor te brengen en tot de in de betalingsopdracht omschreven overmaking te bewegen. Mijns inziens heeft het hof, zoals de subonderdelen 2.2 en 2.3 veronderstellen, met willens en wetens niet anders bedoeld dan opzettelijk en bewust. In die zin heeft het hof inderdaad het begrip opzet voor ogen gehad. Mede in het licht van hetgeen [eiser] over zijn verwachtingen omtrent de effecten van de door hem afgegeven volmacht en betalingsopdracht heeft gesteld, moet nog worden aangetekend dat het (strafrechtelijke) begrip opzet voorwaardelijke opzet mede omvat: van een op bepaalde gevolgen gerichte opzet is ook dan sprake als de betrokkene zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat die (op zichzelf wellicht niet gewenste) gevolgen zich realiseren.(19) Het subonderdeel mist feitelijke grondslag en kan om die reden niet tot cassatie leiden.
2.13 Subonderdeel 2.5 klaagt over een ontoereikende motivering van het aangevochten oordeel, voor het geval dat daarvoor geen verzwaarde motiveringseisen zouden gelden.
2.14 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser], door het afgeven van een volmacht waarin hij pretendeerde rechthebbende te zijn op het onder de notaris gedeponeerde bedrag en waarin hij de notaris opdroeg een deel van dat bedrag naar een derde over te maken, willens en wetens heeft gepoogd de notaris op een dwaalspoor te brengen en tot de bedoelde overmaking te bewegen. Dat oordeel behoefde mijns inziens geen nadere motivering. Aan de begrijpelijkheid daarvan doet, zoals hiervoor al aan de orde kwam, ook niet af dat onzeker was of de notaris de hem opgedragen overmaking daadwerkelijk zou uitvoeren.
2.15 De subonderdelen 2.6-2.7 zijn gebaseerd op de veronderstelling dat het hof in rov. 2.3 ervan is uitgegaan dat de handelwijze van [eiser] op het opzettelijk misleiden van [betrokkene 1] c.s.(20) was gericht en dat die handelwijze aldus tevens het opzettelijk en bewust misleiden van de notaris impliceerde.
2.16 De subonderdelen falen wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft aan zijn oordeel niet ten grondslag gelegd dat de opzet van [eiser] in elk geval op misleiding van [betrokkene 1] en andere (rechts)personen was gericht en dat [eiser] als sequeel daarvan ook jegens de notaris onrechtmatig heeft gehandeld.
Onderdeel 3
2.17 Subonderdeel 3.1 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 2.3. In rov. 2.3 heeft het hof als volstrekt ongeloofwaardig verworpen, dat [eiser] ervan uitging dat de notaris slechts op verzoek van [C B.V.] tot betaling zou overgaan, zodat de door [eiser] verstrekte volmacht in feite zonder betekenis was.
2.18 In het licht van de ten processe vaststaande feiten en van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, is het aangevochten oordeel naar mijn mening ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Volgens [eiser] was de door hem afgegeven volmacht, alhoewel de notaris daaraan volgens hem geen betekenis zou toekennen, bestemd en geschikt om [betrokkene 1] en de vennootschap(pen) waarover deze zeggenschap had, tot het verstrekken van een geldlening en tot het verlenen van een opdracht te bewegen. De in de volmacht vervatte betalingsopdracht aan de notaris diende echter onverwijld te worden uitgevoerd. Gravastelli zou het aan haar te betalen bedrag immers al uiterlijk op 25 augustus 1994 naar de notaris terugboeken,(21) opdat de notaris dit bedrag, met de daarover door Gravastelli te betalen vergoeding, uiterlijk op 30 augustus 1994(22) aan de rechthebbende zou kunnen terugbetalen. [Eiser] mocht intussen nergens op rekenen; blijkens de brief van [betrokkene 1]/Sure-Invest van 1 augustus 1994 was de verdere voortgang van de aan [eiser] te verlenen opdracht (en kennelijk ook van de aan [eiser] te verstrekken lening; in de brief is sprake van een voorschot van f 22.500,-) van een eerst tegen eind augustus of begin september 1994 te beleggen bespreking afhankelijk gesteld. Het is niet aannemelijk dat de door [eiser] afgegeven volmacht het daarmee beoogde effect jegens [betrokkene 1] en zijn vennootschap(pen) had kunnen sorteren, als de notaris geen medewerking zou hebben verleend en (hetgeen niet aan Gravastelli en [betrokkene 1] zou zijn ontgaan) de hem gegeven betalingsopdracht niet kort na 3 augustus 1994 zou hebben uitgevoerd. Ook subonderdeel 3.1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 4
2.19 Subonderdeel 4.1 strekt ten betoge, dat het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat, gezien de ernstige laakbaarheid van de handelwijze van [eiser], de billijkheid vereist dat de door de notaris geleden schade voor rekening van [eiser] komt, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daartoe aan, dat het hof de door art. 6:101 BW Pro geëiste causaliteitsafweging niet heeft gemaakt dan wel niet heeft onderscheiden van de eveneens in die bepaling voorkomende billijkheidscorrectie.
2.20 In art. 6:101 lid 1 BW Pro wordt als uitgangspunt gehanteerd, dat de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze door art. 6:101 lid 1 BW Pro tot uitgangspunt genomen maatstaf wordt ook wel omschreven als een afweging van de wederzijdse causaliteit.(23) Zoals uit deze omschrijvingen ook al blijkt, speelt bij de toepassing van voornoemde maatstaf de mate van de wederzijdse schuld van de benadeelde en de aansprakelijke geen rol.(24) De mate van wederzijdse schuld kan wel een rol spelen bij de in de slotzin van art. 6:101 lid 1 BW Pro bedoelde billijkheidscorrectie.(25) De billijkheidscorrectie kan worden gezien als een correctie op het aan de hand van de causaliteitsafweging gevonden resultaat en houdt in dat op grond van de billijkheid een andere verdeling plaatsvindt of dat de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft.(26)
2.21 Hartkamp merkt met betrekking tot de motiveringsplicht van de feitenrechter bij de toepassing van de causaliteitsafweging en de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro het volgende op:(27)
"Het verdient dus duidelijkheidshalve de voorkeur dat de rechter, zo ten processe een beroep op de billijkheidscorrectie is gedaan, in zijn uitspraak eerst doet blijken tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid, en vervolgens op welke gronden hij al dan niet tot toepassing van de billijkheidscorrectie heeft besloten. Maar de rechter kan m.i. met de tweede schakel in de redenering volstaan, indien hij aan de hand van de billijkheidscorrectie tot het resultaat komt dat de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft; het resultaat van de causaliteitsafweging is dan immers niet meer van belang. Aldus m.i. ook (impliciet) HR 22 december 1995, NJ 1996, 301 en 23 februari 1996, NJ 1997, 407(28); zie de conclusie (nrs. 16 en 17) bij het laatste arrest voor het verband met de genoemde uitspraak van 2 juni 1995."
2.22 Het hof heeft in rov. 2.3 van het bestreden arrest geoordeeld, dat, gelet op de ernstige laakbaarheid van de handelwijze van [eiser], de billijkheid vereist dat de door de notaris geleden schade (volledig) voor rekening van [eiser] komt. Dit oordeel is onmiskenbaar op toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro gebaseerd. Nu het hof aan de hand van de billijkheidscorrectie tot het resultaat is gekomen dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft, is het resultaat van de causaliteitsafweging niet van belang. Gelet op de hiervoor bedoelde opvatting van Hartkamp - waarbij ik mij aansluit -, behoefde het hof in het aangevochten arrest niet van een causaliteitsafweging als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW Pro te doen blijken. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.
2.23 Subonderdeel 4.2 klaagt, dat het in rov. 2.3 vervatte oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat er geen (algemene) regel geldt die de billijkheidscorrectie uitsluit in geval van bewust opzet.
2.24 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof - zoals bij de bespreking van subonderdeel 4.1 aan de orde kwam - de billijkheidscorrectie juist wèl heeft toegepast.
2.25 Ook als het subonderdeel ertoe zou strekken te betogen dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een (algemene) regel die in geval van opzet van de laedens tot een billijkheidscorrectie dwingt (en wel in die zin dat in dat geval de vergoedingsplicht van de laedens steeds volledig in stand blijft), zou het subonderdeel feitelijke grondslag missen. Het aangevochten oordeel geeft geenszins blijk van de (onjuiste(29)) rechtsopvatting, dat opzet van de laedens er steeds en onveranderlijk toe zou moeten leiden dat diens vergoedingsplicht volledig in stand blijft, ook als de schade mede het gevolg is van aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden.
2.26 Subonderdeel 4.3 voert aan, dat het hof geen causaliteitsafweging heeft uitgevoerd aan de hand van de maatstaf, dat op een notaris (in het algemeen) een grote zorgplicht rust om zich er zo volledig en nauwkeurig mogelijk van te vergewissen of een vertegenwoordiger bevoegd is namens een vertegenwoordigde op te treden. Indien het hof die maatstaf wel heeft gehanteerd, heeft het hof volgens het subonderdeel verzuimd te motiveren, waarom er ondanks de zware zorgplicht van de notaris voor een billijkheidscorrectie geen plaats zou zijn.
2.27 Zoals bij de bespreking van subonderdeel 4.1 al aan de orde kwam, heeft het hof de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro juist wèl uitgevoerd en behoefde het hof, omdat die billijkheidscorrectie tot een volledige handhaving van de vergoedingsplicht van de laedens leidt, niet van een causaliteitsafweging te doen blijken. De klachten van het subonderdeel over de bij de causaliteitsafweging in acht te nemen maatstaven en over het veronderstelde oordeel van het hof dat voor een billijkheidscorrectie geen plaats zou zijn, stuiten reeds daarop af.
2.28 Overigens wijs ik er op, dat het hof geenszins heeft miskend dat ook de notaris fouten heeft gemaakt. Met de overweging dat de door de notaris geschonden normen niet ter bescherming van [eiser] strekten, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het niet aan [eiser] was zich op die door hemzelf uitgelokte fouten te beroepen. Dit oordeel geeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk, nog daargelaten hoe ver de zorgplicht van de notaris bij de uitvoering van "buitenwettelijke" taken in het algemeen strekt. In beginsel zal men zich er niet op kunnen beroepen dat een ander ten onrechte op de juistheid van zijn (in strijd met de waarheid gedane) mededelingen heeft vertrouwd.(30)
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze feiten zijn deels ontleend aan het arrest van het hof 's-Gravenhage van 29 april 1998 in de hoofdzaak, waarnaar het hof in het bestreden arrest verwijst.
2 Deze door de notaris op p. 3 van de inleidende dagvaardingen in de vrijwaringsprocedure gestelde feiten zijn niet weersproken en moeten derhalve als vaststaand worden beschouwd.
3 Zie vorige noot.
4 Prod. 2 bij conclusie van antwoord van [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest in vrijwaring.
5 Prod. 3 bij conclusie van antwoord van [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest in vrijwaring.
6 Elders in de stukken is, kennelijk in verband met dezelfde persoon, van [A] sprake.
7 Deze door [eiser] op p. IV-V van zijn conclusie van antwoord in vrijwaring gestelde feiten zijn niet weersproken en moeten derhalve als vaststaand worden beschouwd.
8 Prod. 1b bij conclusie van dupliek in vrijwaring van [eiser].
9 Deze door [eiser] op p. III van zijn conclusie van antwoord in vrijwaring gestelde feiten zijn niet weersproken en moeten derhalve als vaststaand worden beschouwd.
10 Zie rov. 1.4 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 29 april 1998 in de hoofdzaak.
11 Prod. 3 bij conclusie van dupliek in vrijwaring van [eiser].
12 Prod. 2 bij conclusie van repliek in vrijwaring.
13 Prod. 4 bij conclusie van antwoord van [betrokkene 1], Gravastelli en Sure-Invest in vrijwaring en prod. 1 bij conclusie van repliek in vrijwaring.
14 Prod. 2 bij conclusie van dupliek in vrijwaring van [eiser].
15 Het vonnis is als prod. 1 bij de memorie van grieven van [verweerder] in de vrijwaringsprocedure overgelegd.
16 Uit ambtshalve ingewonnen inlichtingen bij de civiele administratie van de Hoge Raad is mij gebleken, dat in de hoofdzaak inderdaad geen cassatieberoep is ingesteld.
17 Hartkamp wijst in verband met de al dan niet toelaatbaarheid van het vrijtekenen van aansprakelijkheid voor opzettelijk veroorzaakte schade op een versoepeling van de rechtsgevolgen van opzettelijke schadeveroorzaking die zich op verschillende terreinen aftekent; Asser-Hartkamp 4-I (2000), p. 256.
18 HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592, m.nt. CJHB.
19 J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa's, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht (1996), p. 205-208; Van Bemmelen-Van Veen, Het materiële strafrecht (1998), p. 87-92.
20 Het middel verzuimt overigens te vermelden op welke (rechts)personen de toevoeging "c.s." betrekking heeft.
21 Zie de in nr. 1.2 sub (k) geciteerde verklaring van [betrokkene 1].
22 Aldus de in nr. 1.2 sub (m) geciteerde volmacht van [eiser].
23 Zie Asser/Hartkamp 4-I (2000), nr. 450; Losbl. Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 6:101 aant Pro. 16.
24 Parl. Gesch. Boek 6, p. 352; HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700-702; Asser/Hartkamp 4-I (2000), nr. 450; Losbl. Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 6:101 aant Pro. 16.
25 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700-702; Asser/Hartkamp 4-I (2000), nr. 452a.
26 T. Hartlief, in: J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2e druk (2000), nr. 227 en 229. J. Spier, Schadevergoeding: algemeen, deel 3, Mon. NBW B-36 (1992), nr. 3.
27 Asser/Hartkamp 4-I (2000), nr. 452a.
28 Bedoeld is kennelijk NJ 1996, 407.
29 Zie voetnoot 18.
30 Vgl. in verband met dwaling HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. LEHR; HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183, m.nt. GJS. Zie voor uitzonderingen op de regel van beide arresten Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 183.