Conclusie
C00/320 HR
Mr D.W.F. Verkade
Zitting 19 april 2002
Conclusie inzake:
Farmerhoeve B.V.
tegen:
[Verweerster], [kind 1], [kind 2] en [kind 3]
1. Feiten en procesverloop
1.1. Inleiding
De zaak speelt in de paardenfokkerswereld. De partijen in deze zaak zijn (thans) enerzijds Farmerhoeve, een BV die eigenares is van de kennelijk zeer gewilde en zeer productieve hengst Farmer; en anderzijds de vier hierboven vermelde personen die ik als procespartij gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud, zal aanduiden als '[verweerder]'.
Aanvankelijk was (alleen) [betrokkene 1] de procespartij. Als ik over hem spreek, gebruik ik die naam. [Betrokkene 1] is in de loop van de procedure in eerste aanleg, op 8 november 1997, overleden. Zijn gezamenlijke erfgenamen (zijn weduwe [verweerster] en drie zoons [kind 1], [kind 2] en [kind 3]) hebben de procedure voortgezet. In de feitelijke instanties is partij [verweerder] overigens vaak aangeduid als '[verweerster]', de naam van de weduwe van [betrokkene 1].
[Verweerder], die een sperma-winstation drijft, heeft volgens Farmerhoeve te weinig betaald voor (onder meer) de exploitatie van de hengst Farmer. Er is ook sprake van tegenvorderingen, maar die zijn in deze cassatiefase niet aan de orde.
In cassatie staan centraal:
1) De afspraken van partijen over de manier van factureren.
2) Het vervalbeding in het in de schriftelijke overeenkomsten van partijen van toepassing verklaarde arbitragereglement.
1.2. Feiten(1)
1.2.1. Het geschil is destijds ontstaan tussen Farmerhoeve, thans eiseres tot cassatie, en [betrokkene 1].
1.2.2. [Verweerder] exploiteert een zogenaamd sperma-winstation (SW-station) voor hengsten. Het gewonnen sperma wordt op het SW-station van [verweerder], of na verzending naar een ander erkend SW-station, aldaar geïnsemineerd.
1.2.3. Op grond van een op 9 juni 1990 met zekere [betrokkene 2] (rechtsvoorganger van Farmerhoeve) gesloten 'huurcontract'(2) heeft [verweerder] de hengst Farmer gehuurd en geëxploiteerd over de periode 9 juni 1990 tot 1 november 1992. Artikel 4 van Pro de huurovereenkomst luidt:
"De huurprijs bedraagt 50% van het netto ontvangen dekgeld excl. btw. (dekgeld f 1.250,00 oud, ƒ 1.375,00 drachtigheidsconstructie) en is verschuldigd in maandelijkse termijnen van één maand te voldoen via de Bond van WPN Hengstenhouders, huurder ontvangt factuur incl. btw van de verhuurder na uitbetaling door de Bond."
1.2.4. Mondeling zijn Farmerhoeve en [verweerder] overeengekomen dat in 1992 het dekgeld voor de hengst Farmer ƒ 2.000,- zou bedragen.
1.2.5. Op grond van een vervolgens op 10 februari 1993 gesloten 'exploitatie-overeenkomst'(3) heeft [verweerder] de hengst Farmer verder geëxploiteerd over de periode 1 februari 1993 tot 1 september 1993. Artikel 7 van Pro de overeenkomst luidt:
"De dekgelden worden geïnd door de Bond van KWPN Hengstenhouders en maandelijks als volgt verdeeld:
Dektarief: ƒ 2.000,00 excl. B.T.W. en afdrachten.
Verdeling dekkingen bij huurder: [verweerder] ƒ 400,00 en [betrokkene 2] ƒ 1.600,00.
Verdeling bij verzendsperma: [verweerder] ƒ 400,00, [betrokkene 2] ƒ 1.200,00 en het ontvangststation ƒ 400,00.
Guste merries ontvangen ƒ 1.000,00 retour. Het restant wordt als volgt verdeeld: [verweerder] ƒ 500,00 en [betrokkene 2] ƒ 500,00.
Eventuele kontante betalingen direkt voldoen aan de Bond.
Zowel eigenaar als exploitant betalen voor eigen merries het gehele dekgeld."
1.2.6. Zowel de huurovereenkomst als de exploitatieovereenkomst behelzen een artikel 10, waarin bepaald is dat geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Bond van KWPN Hengstenhouders (hierna: de Bond). Artikel 2 van Pro het reglement(4) luidt:
"De arbitrage moet bij de secretaris van het Hoofdbestuur schriftelijk of telegrafisch worden aangevraagd en wel zodanig dat de aanvrage in zijn bezit is uiterlijk 30 dagen na de dag waarop het geschil is ontstaan, zulks op straffe van verval der vordering en behoudens buitengewone gevallen ter beoordeling van arbiters."
1.2.7. Er is nog een ander geschil over een andere hengst, die Dublin heet. Dublin behoort toe aan een maatschap waarin naast Farmerhoeve twee heren [betrokkenen 3 en 4] participeren (hierna: de maatschap) Tussen die maatschap en [verweerder] is in 1992 een gelijksoortige overeenkomst als over de hengst Farmer tot stand gekomen ten aanzien van de hengst Dublin. Voor sperma van de hengst Dublin bedroeg het dekgeld ƒ1.250,00. Betaald werd op basis van de zogenaamde drachtigheidsconstructie: wanneer de merrie 'gust' (niet drachtig) bleek, werd de helft van het betaalde dekgeld gerestitueerd.
1.2.8. De standaard dek- en inseminatieoverenkomst ('dio') volgens het model van de Bond geeft de exploitant de keuze het dekgeld zelf te factureren aan de merriehouder of dat door de Bond te laten doen. In het laatste geval wordt de prijs voor het sperma - het dekgeld - door de merriehouder voldaan aan de Bond na facturering door de Bond. De Bond maakt vervolgens op grond van de tussen eigenaar en exploitant bestaande afspraken het dekgeld aan hen over, waarna de exploitant van de eigenaar een factuur ontvangt. Aldus (letterlijk) r.o. 3.7 van het vonnis van de rechtbank dd. 6 januari 1999 in deze zaak.
1.2.9. [Verweerder] heeft ook dekgeld rechtstreeks aan de merriehouders gefactureerd, zonder tussenkomst van de Bond daarbij.
1.2.10. [Verweerder] en Farmerhoeve, alsmede [verweerder] en de maatschap, hebben voor gezamenlijke rekening en risico veulens gekocht, verzorgd, getraind en weer verkocht.
1.3. Procesverloop(5)
1.3.1. Na op 12 maart 1996 beslag gelegd te hebben op drie onroerende zaken van [verweerder], heeft Farmerhoeve bij dagvaarding van 19 maart 1996, [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank in Leeuwarden. Aanvankelijk vorderde Farmerhoeve betaling van ƒ31.029,06, te vermeerderen met rente en kosten. [Verweerder] heeft in reconventie betaling van ƒ30.058,79, te vermeerderen met rente en kosten, gevorderd.
1.3.2. Vervolgens heeft Farmerhoeve bij incidentele conclusie van 19 februari 1997, geconcludeerd dat de rechtbank zich zowel ten aanzien van de in conventie als de in reconventie ingestelde vorderingen onbevoegd zou verklaren, althans [verweerder] niet-ontvankelijk zou verklaren in zijn vorderingen, althans de procedure zou aanhouden opdat het oordeel van de arbiters zou kunnen worden verkregen.
Hierbij heeft Farmerhoeve zich, voor zover in cassatie van belang, beroepen op het tussen partijen overeengekomen arbitraal beding en het in het arbitragereglement opgenomen artikel 2 (het vervalbeding, hierboven in § 1.2.6 geciteerd). Bij de, eveneens op 19 februari 1997 genomen, conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering/vermindering van eis, heeft Farmerhoeve haar eis vermeerderd tot (maar liefst) ƒ 847.350,48.
1.3.3. Bij vonnis van 2 juli 1997 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, in conventie zich bevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en in reconventie de bevoegdheidsvraag aangehouden. De rechtbank overwoog daartoe dat een redelijke uitleg van art. 1022 Rv Pro. meebrengt dat de exceptie van onbevoegdheid alleen kan worden ingeroepen door gedaagde voor of bij diens conclusie van antwoord. Het beroep op de exceptie van onbevoegdheid in reconventie achtte de rechtbank in beginsel toewijsbaar. Om proceseconomische redenen achtte de rechtbank het evenwel raadzaam partijen in reconventie in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of (toch) niet ook de vordering in reconventie door de rechtbank behandeld diende te worden.
1.3.4. Bij vonnis van 22 oktober 1997 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard ook van de vordering in reconventie kennis te nemen. De rechtbank overwoog daartoe dat alleen met betrekking tot de hengst Farmer schriftelijke overeenkomsten zijn gesloten, zodat alleen met betrekking tot Farmer een beroep kon worden gedaan op de exceptie van onbevoegdheid. De reconventionele vordering zag alleen op andere paarden dan Farmer.
1.3.5. De procedure is vervolgens geschorst wegens het overlijden van [betrokkene 1] en nadien hervat door diens erfgenamen (hierna wederom, in enkelvoud: [verweerder]).
Daarna heeft [verweerder] zich verzet tegen de vermeerdering van eis in conventie. Bij vonnis van 10 juli 1998 heeft de rechtbank dit verzet ongegrond verklaard.
1.3.6. Bij conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid, van 8 juli 1998, heeft [verweerder] alsnog een beroep op de exceptie van onbevoegdheid gedaan. [Verweerder] heeft zich voor wat betreft het stadium van de procedure waarin hij dit beroep deed, beroepen op het feit dat de eis bij repliek in conventie "volstrekt" gewijzigd was. Subsidiair heeft [verweerder] de rechtbank verzocht Farmerhoeve niet-ontvankelijk te verklaren op grond van, onder meer, artikel 2 van Pro het arbitragereglement (het vervalbeding).
1.3.7. Bij vonnis van 6 januari 1999 heeft de rechtbank (wederom: voor zover in cassatie van belang) in r.ovv. 6.1-6.6 overwogen dat de vordering van Farmerhoeve, voor zover deze betrekking heeft op Farmer, zal worden afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat het beroep van [verweerder] op het vervalbeding terecht is, zodat de vordering van Farmerhoeve voor zover deze betrekking heeft op Farmer is komen te vervallen. Het betreft volgens de rechtbank een verweer ten principale, dat ook later in het geding kan worden aangevoerd.(6) De rechtbank is bovendien niet gebleken van buitengewone gevallen in de zin van het vervalbeding. Overigens heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis van 6 januari 1999 geen beslissing gegeven omtrent enige vordering. Zij heeft daarin een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.3.8. Van het vonnis van 6 januari 1999 is Farmerhoeve in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 28 juni 2000 heeft het hof het vonnis van 6 januari 1999 in conventie gewezen tussen Farmerhoeve en [verweerder] vernietigd voor zover daarin, in r.o. 6.4 t/m 6.6, was overwogen dat het beroep van [verweerder] op het vervalbeding gegrond is met als gevolg dat de vordering van Farmerhoeve voor zover deze betrekking heeft op de hengst Farmer (ten volle) zal worden afgewezen. Het hof heeft hierbij onderscheiden tussen enerzijds de vorderingen m.b.t. Farmer die bij inleidende dagvaarding aanhangig zijn gemaakte (wél beroep van [verweerder] op het vervalbeding), en anderzijds de vorderingen die pas bij vermeerdering van eis zijn toegevoegd (geen beroep van [verweerder] op het vervalbeding).
Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen Farmerhoeve en [verweerder], bekrachtigd, onder verbetering van gronden. Op de in cassatie relevante overwegingen van het hof ga ik hieronder in, bij de behandeling van het cassatiemiddel.
1.3.9. Tegen het arrest van 28 juni 2000 heeft Farmerhoeve tijdig cassatieberoep ingesteld. Partij [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn stellingen schriftelijk toegelicht. Farmerhoeve heeft geen schriftelijke toelichting gegeven. Het cassatieberoep bouwt voort op een aantal van de grieven die Farmerhoeve in hoger beroep heeft aangevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het vonnis van 6 januari 1999 zal ik hierna aanduiden als 'het vonnis', omdat dit het enige vonnis is dat bij de behandeling van het cassatiemiddel van belang is.(7)
2.2. De onderdelen 1 t/m 6 richten zich tegen r.o. 3 van het bestreden arrest. Hierin heeft het hof grief 1, die gericht was tegen r.o. 3.7 van het vonnis, verworpen.
2.3.1. In r.o. 3.7 van haar vonnis heeft de rechtbank een feitenvaststelling neergelegd zoals ik hierboven onder 1.2.8 (letterlijk) heb weergegeven, te weten een weergave van de standaard 'dio' volgens het model van de Bond. (8)
Die weergave door de rechtbank is als zodanig in grief 1 ook niet aangevochten.
2.3.2. Farmerhoeve las echter in r.o. 3.7 van het vonnis méér dan er stond (vgl. r.o. 4 hof). Farmerhoeve klaagde in grief 1 nl. dat de rechtbank in r.o. 3.7 ten onrechte zou hebben overwogen dat het [verweerder] vrij zou staan te kiezen voor ofwel zelf factureren ofwel e.e.a. via de Bond doen. Partijen hadden, volgens deze grief (om allerlei 'zwarte' dekkingen, als waarvan gebleken zou zijn, te voorkomen) juist afgesproken dat uitsluitend via de Bond zou worden gefactureerd. Deze wijze van factureren, uitsluitend via de Bond, zou door [verweerder] niet (althans niet voldoende) zijn weersproken.
2.3.3. Hoewel r.o. 3 van de rechtbank enkel de tekstweergave uit de 'dio' betrof, heeft het hof met een grote mate van welwillendheid de grief toch behandeld als door Farmerhoeve bedoeld.
Het hof heeft grief 1 aldus opgevat dat deze zich niet uitsluitend richtte tegen r.o. 3.7 van het vonnis, doch tevens betoogde dat tussen partijen uitdrukkelijk was overeengekomen dat uitsluitend via de Bond zou worden gefactureerd. Deze uitleg van de grief is in cassatie niet bestreden.(9)
De aldus opgevatte grief is door het hof in r.o. 3 niettemin verworpen. Een soort boemerangeffect van een overbodige grief.
2.4. Bij een klacht tegen r.o. 3 van het hof heeft Farmerhoeve in cassatie nu (wél ) belang, in verband met de verdere procedure. Het hof heeft in r.o. 3 immers een oordeel gegeven over een van de grondslagen van de vordering van Farmerhoeve, welk oordeel volgens het dictum van het bestreden arrest (waarin staat dat de rechtbank de zaak verder moet behandelen "met in achtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen") mede bepalend kan zijn voor de verdere procedure.
2.5. De overwegingen van het hof in r.o. 3 van het bestreden arrest komen op het volgende neer:
- Ondanks de andersluidende schriftelijke huur- en exploitatieovereenkomsten, kwam het in de praktijk geregeld voor dat [verweerder] niet via de Bond, doch rechtstreeks aan de merriehouders factureerde. Farmerhoeve heeft dit ten pleidooie toegegeven.
- Bij akte van 1 april 1998 is onweersproken gesteld dat Farmerhoeve ter zake betalingen heeft ontvangen.(10) Hieruit heeft het hof afgeleid dat Farmerhoeve op de hoogte was van het rechtsreeks factureren.
- Gesteld noch gebleken is dat Farmerhoeve ooit enig protest heeft aangetekend.
- Nu Farmerhoeve op de hoogte was van het rechtstreeks factureren en geen protest heeft aangetekend, kan het feit dat [verweerder] zich niet heeft gehouden aan hetgeen partijen in hun exploitatieovereenkomsten(11) hadden vastgelegd, niet dienen ter onderbouwing van de door Farmerhoeve gepretendeerde vordering.
2.6. De onderdelen 1 t/m 6, waarvan de klachten, in de woorden van de cassatieadvocaat van [verweerder] zich in een willekeurige volgorde deels herhalen,(12) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.7. De klachten die ik uit de onderdelen 1 t/m 6 destilleer, zijn de volgende:
a) De vaststelling van het hof dat Farmerhoeve ten pleidooie heeft toegegeven dat het, ondanks andersluidende afspraken, in de praktijk geregeld voorkwam dat [verweerder] niet via de Bond, doch rechtstreeks aan de merriehouders factureerde, is onbegrijpelijk. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt van dit toegeven niets en het heeft ook niet plaatsgevonden (onderdelen 1 en 4).
b) Het verband dat het hof heeft gelegd tussen enerzijds de ontvangst van Farmerhoeve van betalingen van [verweerder] en anderzijds de wetenschap van Farmerhoeve van het rechtstreeks factureren door [verweerder], is onbegrijpelijk. Het hof heeft hiermee de betalingsstructuur van de dio's miskend. In deze betalingsstructuur was het immers zo dat Farmerhoeve, ook indien via de Bond werd gefactureerd, betalingen, ter zake van BTW, ontving van [verweerder]. Aangezien zij voorts geen kopieën van facturen of dio's ontving, ook niet indien via de Bond werd gefactureerd, had Farmerhoeve het niet in haar macht te controleren of [verweerder] overeenkomstig de afspraken handelde (onderdelen 1, 2, 3 en 6).
c) Farmerhoeve had (dan ook) geen reden om te protesteren tegen de ontvangen betalingen. Ten onrechte heeft het hof gemeend dat Farmerhoeve dit had moeten doen (onderdelen 3 en 5).
d) In de jaren 1992-1993 ontving Farmerhoeve geen betalingen van [verweerder]. Farmerhoeve ging er, daar zij ook toen geen kopieën van facturen of dio's ontving en het dus niet in haar macht had te controleren of [verweerder] overeenkomstig de afspraken handelde, van uit dat er toen geen dekkingen waren verricht (onderdeel 6).
2.8. Ad a) Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Het is in de redenering van het hof niet relevant of Farmerhoeve ten pleidooie heeft toegegeven dat het, ondanks andersluidende afspraken, in de praktijk geregeld voorkwam dat [verweerder] niet via de Bond, doch rechtstreeks aan de merriehouders factureerde. Het gaat erom of Farmerhoeve hiervan op de hoogte was ten tijde van het ontvangen van de diverse betalingen.
Ten overvloede merk ik op dat de vaststelling van ter zitting voorgevallen feiten voorbehouden is aan het hof als feitenrechter. Het hof behoeft zulk een vaststelling niet nader te motiveren.(13)
Nog meer ten overvloede: de vaststelling van het hof is allerminst onbegrijpelijk in het licht van de in de s.t. van [verweerder], onder 4.2.4, p. 11-12, aangehaalde passage (tweede alinea van punt 1 op p. 3) uit de pleitnota van 5 april 2000 van de advocaat van Farmerhoeve. Zie in dit verband ook de één-na-laatste alinea van p. 8 van die pleitnota.(14)
2.9. Ad b) Deze klacht veronderstelt dat Farmerhoeve ervan uitging dat via de Bond werd gefactureerd en dat zij de van [verweerder] ontvangen betalingen als BTW opvatte.(15) Als dit juist zou zijn, had het toch voor de hand gelegen dat Farmerhoeve bij de Bond had geïnformeerd waar de bij die BTW behorende dekgelden bleven. Nu gesteld noch gebleken is dat Farmerhoeve na ontvangst van betalingen van [verweerder] iets heeft ondernomen om er achter te komen waar de dekgelden bleven, is de door het middel bestreden conclusie van het hof, dat Farmerhoeve wist dat [verweerder] rechtstreeks factureerde, begrijpelijk. Bovendien strookt deze conclusie van het hof met de hierboven bedoelde passage uit de pleitnota van 5 april 2000 van de advocaat van Farmerhoeve.(16)
2.10. Ad c) Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat Farmerhoeve had moeten protesteren tegen de ontvangen betalingen, doch tegen het rechtstreeks factureren.
2.11. Ad d) Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Het gaat er, zoals de schriftelijke toelichting namens [verweerder] terecht opmerkt,(17) in r.o. 3 van het bestreden arrest niet om of [verweerder] alle rechtsreeks gefactureerde bedragen met Farmerhoeve heeft afgerekend, maar om de vraag of Farmerhoeve, ondanks andersluidende schriftelijke afspraken, heeft ingestemd met het rechtstreeks factureren door [verweerder].(18)
2.12. De conclusie van dit alles is dat de onderdelen 1 t/m 6 falen.
2.13. De onderdelen 7 t/m 9 van het middel richten zich tegen r.o. 6 en r.o. 7 van het bestreden arrest, waarin het hof grief 3 heeft verworpen, en tegen r.o. 13 (tweede alinea) van het bestreden arrest, die betrekking heeft op grief 5. Een en ander heeft betrekking op het (hierboven onder 1.2.6 geciteerde) vervalbeding (art. 2) uit het - van de schriftelijke overeenkomsten tussen partijen met betrekking tot Farmer deel uitmakende - arbitragereglement.
2.14. De grieven 3 en 5 waren gericht tegen r.ovv. 6.1-6.6 van het vonnis. Hierin heeft de rechtbank (voor zover in cassatie van belang) overwogen dat het beroep van [verweerder] op het vervalbeding terecht is, zodat de vordering van Farmerhoeve voor zover deze betrekking heeft op Farmer is komen te vervallen; dat het hier om een verweer ten principale gaat; en dat haar (de rechtbank) niet is gebleken van buitengewone gevallen in de zin van het vervalbeding (vgl. hierboven, 1.3.7).
Grief 3 betoogde dat de rechtbank ten onrechte enerzijds het arbitragereglement van toepassing achtte voor wat betreft het vervalbeding, doch anderzijds niet uit het door haar van toepassing geachte arbitragereglement de, door Farmerhoeve bij conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid verdedigde, conclusie trok dat de rechtbank onbevoegd was.
Grief 5 betoogde, in de in cassatie onbestreden weergave door het hof,(19) dat ook indien het arbitragereglement van toepassing zou zijn, de feiten aan toepasselijkheid van het vervalbeding t.a.v. de vorderingen van Farmerhoeve waarmee de eerstingestelde zijn vermeerderd, in de weg staan.
2.15. Rechtsoverwegingen 6 en 7 luiden:
"6. Het arbitrage-reglement maakt krachtens het bepaalde in artikel 10 van Pro het tussen partijen gesloten huurcontract d.d. 9 juni 1990 en het bepaalde in artikel 10 van Pro de exploitatie-overeenkomst d.d. 10 februari 1993 integraal deel uit van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Dat impliceert dat het in dat reglement voorkomende vervalbeding (artikel 2) in beginsel ook van toepassing is indien partijen - in afwijking van hetgeen zij zijn overeengekomen - er de voorkeur aan geven hun geschillen aan de gewone rechter voor te leggen, met als vanzelfsprekend gevolg dat de procedureregels, welke in het reglement zijn gegeven met betrekking tot de arbitrage, toepassing missen. De door Farmerhoeve gevoelde discrepantie - geen arbitrage, wel een geldig vervalbeding - is enkel en alleen het gevolg van het feit dat Farmerhoeve er zelf voor heeft gekozen deze procedure bij de gewone rechter aan te brengen in plaats van bij de commissie van arbitrage van de Bond van Hengstenhouders.
7. In de nadere toelichting die Farmerhoeve ten pleidooie op deze grief heeft gegeven, ligt een beroep besloten op (de reflexwerking van) het bepaalde in artikel 6:236 g BW. Het hof is van oordeel dat dat beroep moet worden verworpen nu de onderhavige overeenkomsten zijn gesloten door een rechtspersoon en een natuurlijk persoon die bedrijfsmatig handelde en zich in casu niet de situatie voordoet waarop artikel 6: 233 onder a BW het oog heeft. In dat verband wijst het hof erop dat de bepaling de arbiters (en dus ook de rechter) de mogelijkheid biedt in te spelen op de bijzondere omstandigheden van het geval ("behoudens buitengewone gevallen ...")."
Het bestreden deel van 's hofs r.o. 13 luidt:
"Tevens ligt in de stellingname van Farmerhoeve de erkenning besloten dat de overige vorderingen, de hengst Farmer betreffende en neergelegd in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, niet tijdig voor arbitrage zijn aangemeld c.q. tijdig aan de rechter zijn voorgelegd, zodat - nu in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat van de in artikel 2 van Pro het arbitragereglement bedoelde buitengewone gevallen niet is gebleken - de rechtbank terecht tot het door de grief bestreden oordeel is gekomen."
In het niet bestreden deel van r.o. 13 heeft het hof overwogen dat het vervalbeding niet van toepassing is op het gedeelte van de vorderingen m.b.t. Farmer dat, hangende de procedure, bij vermeerdering van eis is opgevoerd.
2.16. Onderdeel 7 van het middel betoogt, onder verwijzing naar "ondermeer"(20) de pleitnota van de advocaat van Farmerhoeve, dat het hof zowel m.b.t. grief 3 als m.b.t. grief 5 (r.o. 7 resp. r.o. 13) heeft miskend dat Farmerhoeve in hoger beroep een beroep op bijzondere omstandigheden van het geval heeft gedaan.
Onderdeel 8 betoogt, onder verwijzing naar het proces-verbaal van terechtzitting, dat het hof in r.o. 13 het beroep in hoger beroep op de bijzondere omstandigheden die aan toepassing van het vervalbeding in de weg zouden staan ten onrechte heeft beperkt tot de vorderingen waarmee Farmerhoeve haar aanvankelijke vordering heeft vermeerderd. Het gestelde m.b.t. de bijzondere omstandigheden geldt volgens Farmerhoeve voor de aanvankelijke vorderingen evenzeer als voor de vorderingen waarmee de aanvankelijke vorderingen zijn vermeerderd. Bovendien moet volgens dit onderdeel het vervalbeding buiten toepassing worden gelaten omdat het oordeel van het hof dat het (ondanks het arbitragereglement) wel bevoegd is en dat tegelijkertijd het vervalbeding uit het arbitragereglement van toepassing is, inconsistent is. Deze laatste klacht van onderdeel 8 richt zich kennelijk weer tegen r.o. 6 (zie de eerste regel van onderdeel 8, die mede verwijst naar "grief 3, punt 6").
Onderdeel 9 betoogt wederom dat de overweging van het hof in r.o. 6 onjuist en innerlijk tegenstrijdig is. Hiertoe betoogt het onderdeel dat art. 2 van Pro het arbitragereglement een procedurevoorschrift geeft voor het aanhangig maken van een vordering voor arbitrage.
2.17. Zoals in de s.t. namens [verweerder] terecht wordt opgemerkt, onder 5.1.8-5.1.9 (p. 18), miskennen de onderdelen 7 t/m 9 het onderscheid tussen grief 3 en grief 5 en de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep. Bovendien berusten de onderdelen gedeeltelijk op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Ik licht dit als volgt toe.
2.18. Op bladzijde 3 van het bestreden arrest heeft het hof de grieven 3 en 5 weergegeven. Deze, feitelijke, weergave van de grieven is in het licht van de memorie van grieven, pp. 5-8, niet onbegrijpelijk.
Grief 3 had uitsluitend betrekking op de hierboven bedoelde, vermeende inconsistentie en niet op eventuele bijzondere omstandigheden die zouden kunnen afdoen aan de toepasselijkheid van het vervalbeding.
Grief 5 was voorgesteld voor het geval het arbitragereglement van toepassing zou zijn. Deze grief deed weliswaar een beroep op bijzondere omstandigheden, doch alleen voor wat betreft "de vorderingen van Farmerhoeve waarmee de eerstingestelde zijn vermeerderd". Voor wat betreft die vorderingen heeft het hof nu juist, in r.o. 13 eerste alinea, overwogen dat het vervalbeding niet van toepassing is.
2.19. Nu de appelrechter gebonden is aan eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg, voor zover deze niet worden aangevallen met een behoorlijk in het appelgeding ingebrachte grief,(21) stond het het hof niet vrij te onderzoeken of er sprake was van bijzondere omstandigheden die in de weg zouden kunnen staan aan toepasselijkheid van het vervalbeding voor wat betreft de vorderingen van Farmerhoeve uit de inleidende dagvaarding(22). Hierbij is van belang dat de appelrechter grieven die na memorie van grieven zijn ingebracht buiten beschouwing moet laten, tenzij uit de stukken van het geding blijkt dat de geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat daarna nog een nieuwe grief wordt ingebracht.(23) Hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi is gesteld, kan Farmerhoeve dus niet baten.(24)
2.20. Op dit een en ander loopt onderdeel 7 geheel en onderdeel 8 gedeeltelijk stuk:
- onderdeel 7 faalt voor zover het ziet op r.o. 7 bij gebrek aan feitelijke grondslag: aldaar heeft het hof immers niet overwogen dat Farmerhoeve in hoger beroep geen beroep heeft gedaan op bijzondere omstandigheden;
- voor zover onderdeel 7 ziet op r.o. 13 faalt het, omdat het uitgaat van een onjuiste opvatting over de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep;
- hetzelfde geldt voor onderdeel 8 voor zover het zich beroept op bijzondere omstandigheden.
Blijven over de klacht in het laatste gedeelte van onderdeel 8 en die van onderdeel 9.
2.21. De klacht van onderdeel 8 berust op de veronderstellingen dat het hof heeft geoordeeld dat de wijze van procederen de reden is dat Farmerhoeve zich niet kan verweren tegen een beroep op het vervalbeding uit het arbitragereglement en dat het hof heeft geoordeeld dat het arbitragereglement niet van toepassing is. Beide veronderstellingen zijn onjuist. Het hof heeft overwogen dat het arbitragereglement integraal deel uitmaakt van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Met andere woorden: het arbitragereglement is naar het oordeel van het hof wel van toepassing. Verder heeft het hof overwogen dat de wijze van procederen de reden is dat er, ondanks toepasselijkheid van het arbitragereglement, geen arbitrage plaatsvindt. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.22. Onderdeel 9 betoogt, naar aanleiding van de overweging van het hof dat, nu partijen hebben gekozen voor beslechting van hun geschil door de gewone rechter, de procedureregels van het arbitragereglement toepassing missen, dat het vervalbeding [slechts] een procedurevoorschrift is, en wel een procedurevoorschrift voor het aanhangig maken van arbitrage.
2.23. De rechtbank heeft in r.o. 6.5 van het vonnis overwogen, dat het beroep van [verweerder] op het vervalbeding een verweer ten principale is, omdat het (voort-)bestaan van de vordering van Farmerhoeve aan de orde is. Naar mijn inzicht kwamen de grieven van Farmerhoeve in hoger beroep niet op tegen dit oordeel van de rechtbank, en het hof heeft de grieven ook niet aldus begrepen.
Het hof heeft bij deze lezing van de grieven, door zich aan de beslissing van de rechtbank op dit punt gehouden te achten, noch enige rechtsregel geschonden noch zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.
Ook als men in de grieven (en dan valt met name te denken aan grief 3) wél een beroep zou lezen tegen de beslissing van de rechtbank op dit punt van de uitleg van het vervalbeding, faalt onderdeel 9. Dan moet namelijk geconcludeerd worden dat het hof het (hierboven onder 1.2.6 geciteerde) vervalbeding kennelijk, en niet onbegrijpelijk, heeft uitgelegd als een materiële regel, en niet als een, uitsluitend op arbitrage betrekking hebbend, procedurevoorschrift.
3. Conclusie
3.1. Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
3.2. Het zal mij niet verbazen indien de Hoge Raad niet alleen zal oordelen dat het middel niet tot cassatie kan leiden, maar ook zal overwegen dat het niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling, zodat de Hoge Raad met een dienovereenkomstige verkorte motivering zal blijken te volstaan.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie r.ovv. 3.1-3.9 van het vonnis van de rechtbank van 6 januari 1999 en r.ovv. 1 en 3-5 van 's hofs bestreden arrest.
2 Prod. I bij zowel de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van 19 februari 1997 als de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering/vermindering van eis tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van 19 februari 1997. Farmerhoeve is de rechtsopvolgster onder bijzondere titel van de in deze overeenkomst genoemde [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] was kennelijk de oprichter van Farmerhoeve.
3 Prod. II bij zowel de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van 19 februari 1997 als de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering/vermindering van eis tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van 19 februari 1997; tevens prod. VII bij laatstgenoemde conclusie. (Kennelijk verkeerde Farmerhoeve ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst in de oprichtingsfase.)
4 Zie prod. I bij de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van 19 februari 1997 en prod. XIII bij de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering/vermindering van eis tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van 19 februari 1997.
5 Zie voor een uitgebreidere beschrijving nrs. 3.1-3.9 van de s.t. namens [verweerder]. Ik beperk mij bij de beschrijving van het procesverloop tot de gegevens die voor deze cassatieprocedure van belang zijn. Onder meer de perikelen rond de voeging en tussenkomst van de heren [betrokkenen 3 en 4] laat ik dus buiten beschouwing.
6 Hiermee respondeert de rechtbank kennelijk op hetgeen Farmerhoeve heeft gesteld in de laatste alinea op p. 4 en op p. 8, onder 2, van de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van 19 februari 1997 en op p. 3, onder 2, en op p. 31 van de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering/vermindering van eis tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van 19 februari 1997.
7 In verband met art. 399 Rv Pro (oud en nieuw) teken ik aan dat de beslissingen waartegen in cassatie wordt opgekomen, m.i. allemaal eindbeslissingen zijn.
8 Zie (een grote stapel) kopieën van dio's in het A-dossier als prod. III bij conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering/ vermindering van eis tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, van 19 februari 1997.
9 Vgl. s.t. [verweerder], nr. 4.1.5, p. 9 en nr. 4.2.1, p. 10.
10 Zie in dit verband ook de, niet door het hof aangehaalde, conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie, tevens houdende exceptie tot onbevoegdheid van 8 juli 1998; memorie van antwoord van 1 december 1999, p. 4 (m.b.t. grief 1) en p. 5 (m.b.t. grief 5) en pleitnota (notitie) advocaat [verweerder] d.d. 5 april 2000, nr. 3, p. 2. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Farmerhoeve wel betwist dat Farmerhoeve jaarlijkse afrekeningsstaten zonder protest behield (p. 8 pleitnota), doch niet dat hij betalingen zonder protest behield.
11 Het hof doelt hier kennelijk op de 'huurovereenkomst' en de 'exploitatieovereenkomst'.
12 S.t. [verweerder], nr. 4.1.8, p. 10.
13 Vgl. HR 15 januari 1999, NJ 1999, 574 en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 479, m.nt. HJS. Laatstgenoemd arrest is ook aangehaald in de s.t. van [verweerder], nr. 4.2.4, p. 11.
14 Vgl. in dit verband ook de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering/vermindering van eis tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, van 19 februari 1997. Hierin gaat Farmerhoeve aan de hand van dio's uitgebreid in op het feit dat [verweerder] in de jaren 1990, 1991, 1992 dekkingen verrichtte zonder de Bond tot facturering te laten overgaan.
15 Zie met.name onderdeel 3.
16 Vgl. s.t. [verweerder], nr. 4.3.2, pp. 13-14.
17 S.t. [verweerder], nr. 4.2.6, p. 12.
18 Overigens heeft [verweerder] bij conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie, tevens houdende exceptie tot onbevoegdheid van 8 juli 1998, betalingsbewijzen m.b.t. het jaar 1992 overgelegd. Bovendien heeft de advocaat van Farmerhoeve, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 april 2000, toegegeven dat Farmerhoeve m.b.t. Farmer een betaling van ruim ƒ 100.000 heeft ontvangen als eindafrekening over 1992.
19 Blz. 3 van het bestreden arrest.
20 Voor zover Farmerhoeve hiermee ook op andere vindplaatsen in de processtukken doelt, voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407, lid 2 Rv, afgezien van de vraag of er meer vindplaatsen aan te wijzen zouden zijn. Ik wijs de partijen op HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 (General Accident/Bergen), r.o. 3.4 en. A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79, onder 6, en de aldaar aangehaalde eerdere jurisprudentie.
21 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 188, p. 137: Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e druk 2001, nr 28 (p. 34) e.v.
22 Door toch aandacht te besteden aan die vorderingen is het hof eigenlijk buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden; vgl. s.t. [verweerder], nr. 5.4.2, p. 22.
23 Snijders/Wendels, a.w., nr. 201, p. 149, en de aldaar aangehaalde jurisprudentie.
24 Nog afgezien van de vraag of hieruit de conclusies getrokken kunnen worden die Farmerhoeve verdedigt. M.i. heeft het gestelde in de pleitnota alleen betrekking op de vorderingen waarmee de aanvankelijke vorderingen zijn vermeerderd.