Conclusie
C00/293 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 april 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten en procesverloop
1.1. De zaak betreft de berekening van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1631c in verbinding met 1631a, lid 8 BW.
De feiten en het procesverloop zijn, voor zover in cassatie van belang, als volgt.
1.2. Verweerder, [verweerster], huurt van eiser, [eiser], zgn. 'middenstandsbedrijfsruimte' in de zin van art. 7A: 1624 BW aan de [a-straat 1] te [plaats]. De huurprijs was laatstelijk, tot 1 oktober 1994, fl. 264.509,48 per jaar.(1) Deze huurprijs is excl. BTW; alle hierna te noemen bedragen zijn excl. BTW.
1.3. Op 18 april 1994 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam. Hij heeft gevraagd de huur per 1 oktober 1994 nader vast te stellen op fl. 320.760,-- per jaar, althans een zodanig hoger bedrag dan de destijds geldende huurprijs als de kantonrechter in goede justitie zou vermenen te behoren. [Eiser] heeft, overeenkomstig art. 1631a, achtste lid, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de huurprijs ad fl. 264.509,48 niet langer met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in overeenstemming is.
1.4. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft hij vaststelling van de huur ad fl. 240.570,-- per jaar gevraagd.
1.5. Bij (tussen-)vonnis van 2 maart 1995 heeft de kantonrechter, zowel in conventie als in reconventie, de Bedrijfshuuradviescommissie (Bhac) van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Rotterdam om advies verzocht. De Bhac heeft daarop een jaarlijkse huur van fl. 227.414,-- geadviseerd.
1.6. [Verweerster] heeft haar vordering in reconventie verschillende malen gewijzigd. Uiteindelijk heeft zij, conform het advies van de Bhac, vaststelling van een huurprijs ad fl. 227.414,-- gevorderd.(2)
1.7. Bij tussenvonnis van 25 september 1997(3) heeft de kantonrechter een (nadere) comparitie gelast. Bij eindvonnis van 17 juni 1999 heeft hij in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en in reconventie de huurprijs met ingang van 1 oktober 1994 op fl. 227.414,-- vastgesteld.
1.8. [Eiser] is van deze twee vonnissen in beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 29 juni 2000 heeft de rechtbank de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Van dit vonnis van de rechtbank heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
2. Beschouwingen
2.1. Aan de bespreking van het cassatiemiddel laat ik het volgende voorafgaan.
(i) Wettelijk kader
2.2. De huur en verhuur van art. 7A:1624 BW-bedrijfsruimte (5e Afdeling van de 7e Titel van boek 7A BW) geeft huurder en verhuurder op diverse plaatsen de mogelijkheid om de rechter te vragen de huurprijs nader vast te stellen. Zie met name de artikelen 1626 lid 3, 1631a lid 8, 1631c lid 2 en 1632a lid 2.(4) In de onderhavige zaak gaat het om toepassing van art. 1631c j art. 1631a lid 8.(5)
2.3. Voor de nadere vaststelling geldt steeds het volgende wettelijke criterium:
"Bij de nadere vaststelling van de huurprijs let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse welke zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het instellen van de vordering."
De wet geeft voor de vaststelling geen nadere of alternatieve instructies.
2.4. De bedoeling van het onder 2.3 vermelde wettelijke berekeningssysteem is, in de eerste plaats, om te voorzien in een objectieve wijze van nadere huurprijsvaststelling. 'Het gaat er niet om in dit geval de bedrijfseconomisch juiste huur vast te stellen. Het is veeleer zaak dat de huurprijs het algemene niveau van de huurprijzen van vergelijkbare objecten volgt', aldus de MvA II bij w.v. 8.875 (1969/1970), nr 6, p. 7.
De later (1980) ingevoerde wettelijke referentieperiode van vijf jaar is bedoeld om te grote prijsschommelingen te voorkomen (in die tijd was men in het bijzonder beducht voor 'al te krasse stijgingen'). Zie nader de conclusie (sub 3) van wnd. A-G Bloembergen voor HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 (We/Innovest I: ook wel 'Aarhof'), en de conclusie (sub 2.2.2.2 e.v.) van A-G Mok voor HR 23 oktober 1998, NJ 1998, 872 (Reiters/Heineken).
In zoverre is er sprake van 'harde' wettelijke regels. Dat wordt bevestigd door evengenoemd arrest van 23 oktober 1998, NJ 1998, 872 (Reiters/Heineken), waarin de Hoge Raad het vergelijken met in de referentieperiode nog niet verhuurde panden met terugberekening via indexcijers, van de hand wees als 'niet verenigbaar met doel en strekking van de wettelijke regeling'(6).
2.5. Bij de vaststelling kan de kantonrechter zich laten adviseren door deskundigen, zoals een van de Bhac's. Verplicht daartoe is hij niet. Wordt advies uitgebracht - hetzij door een Bhac hetzij door een of meer andere deskundigen - dan gelden de artt. 221 e.v. Rv. (oud).(7)
2.6. De Bedrijfshuuradviescommissies hebben geen wettelijke basis. Zij zijn opgericht door de Kamers van Koophandel. Zie voor de ontstaansgeschiedenis en de samenstelling van de Bhac's onder meer de het losbladige Handboek Huurrecht (bewerkt door H.E.M. Vrolijk), aantekeningen 42a, 42b en (kritisch:) 42c bij art. 7A:1632a; ook kritisch: Asser/Abas/Rueb/Brunner V-II (7e druk 1990), nrs 304-304A; alsmede Dozy/Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht, 3e druk 1999, p. 436.
(ii) Nader over het onderwerp van de onderhavige zaak: onderhuurproblematiek
2.7.1. In de onderhavige zaak is door de Kantonrechter - zoals niet ongebruikelijk - advies aan de Bhac gevraagd. De Bhac heeft vijf vergelijkingsobjecten geselecteerd en op het door haar berekende gemiddelde haar advies gebaseerd. De kantonrechter heeft het advies van de Bhac gevolgd.
Op de door de Bhac geselecteerde objecten hadden partijen - vooral [eiser] - nogal wat af te dingen. In cassatie speelt nog slechts één vergelijkingsobject.
2.7.2. Het gaat daarbij om de bedrijfsruimte aan de [a-straat 2] te [plaats], dus dicht bij het door [verweerster] gehuurde object. [A-straat 2] is verhuurd aan Lylant Interieur.
2.7.3. Het object is echter bij meerdere ondernemingen in gebruik. Lylant Interieur is hoofdhuurder. De ruimten die zij niet gebruikt, heeft zij onderverhuurd aan derden.
2.8. Hierin schuilt het probleem dat in cassatie aan de orde is.
2.9. Nu de wet verwijst naar de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, zou men zich kunnen afvragen of met de door [verweerster] gehuurde bedrijfsruimte, waarin géén onderverhuur plaats heeft, de bedrijfsruimte van Lylant Interieur waarin dat wél gebeurt, eigenlijk wel vergelijkbaar is. Die vraag is als zodanig in cassatie niet aan de orde.
Mij dunkt overigens dat de complicatie van onderverhuur niet per se aan vergelijkbaarheid in de weg behoeft te staan. In andere contexten, nl. waar het gaat om vergelijkbare bedrijfsruimte anders dan ter plaatse, of het geval waarin tijdens de referentieperiode een aanmerkelijke renovatie had plaats gehad, heeft de Hoge Raad de betrokken objecten ook niet als onvergelijkbaar gediskwalificeerd, 'mits met die verschillen op in het gegeven geval passende wijze wordt rekening gehouden'. Vergelijk bijv. HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898 (Keff/Le Bastion), r.o. 3.3; en HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS (We/Innovest I of 'Aarhof'), r.o. 5.2.
2.10. Dát er in verband met de onderverhuur een correctie diende plaats te vinden, is geen geschilpunt in de onderhavige zaak. Aan de orde is wél hoe met de bijzonderheid van onderverhuur dient te worden omgegaan.
2.11. Jurisprudentie van uw Raad daarover ontbreekt.
Ook in de lagere jurisprudentie en in de literatuur heb ik geen richtinggevend commentaar gevonden. Dat daarin de in de onderhavige zaak toegepaste methode (zie aanstonds 2.12 sub (b)) in het geheel niet besproken is, is m.i. veelbetekenend.
2.12. In deze zaak zijn twee (hoofd-)systemen voor correctie in verband met de onderverhuur naar voren gekomen:
(a) correctie door berekening van de gemiddelde(8) door de hoofdhuurder betaalde m²-prijs na aftrek van de onderverhuurde m²s; en
(b) correctie door de door de hoofdhuurder betaalde huurprijs te verlagen met de door hem van onderhuurders ontvangen (onder-)huurpenningen.
2.13. Aansluitend bij het voorbeeld in de cassatiedagvaarding onderaan p. 3 overlopend naar p. 4, laat een potentieel verschil in uitkomst zich gemakkelijk illustreren.
Uitgangspunten zijn: een hoofdhuur à 10, en onderverhuur van 50 % van (in dit voorbeeld gelijkwaardige) m²s.
Bij systeem (a) is de vergelijkingsprijs dan: 5.
Bij methode (b) hangt het ceteris paribus af van de door de hoofdhuurder gerealiseerde onderverhuurprijzen. Zouden die voor de onderverhuurde 50% oppervlakte in totaal 7 bedragen, dan zakt in systeem (b) de vergeleken huur voor het door de hoofdhuurder nog benutte gedeelte (eveneens 50%) tot 3.
2.14. Andere (hoofd-)methoden voor correctie i.v.m. onderhuur zijn in deze zaak niet aan de orde gekomen. Hoewel die er in de praktijk misschien wel kunnen zijn, meen ik daaraan (dus) voorbij te kunnen gaan.
Intussen wijs ik wél uitdrukkelijk op denkbare verfijningen van bovenbedoelde methoden (a) en (b): submethoden dus.
Wat hoofdmethode (a) betreft, duidde ik in de voorafgaande paragrafen al op de verfijning waarbij voor de vergelijking de kwaliteit van de aan de hoofdhuurder voor feitelijk gebruik verbleven m²s in aanmerking genomen wordt. Te denken is aan factoren als: begane grond of verdieping;(9) op de begane grond dicht bij een ingang of achteraan; grotere frontbreedte of 'pijpenlade'; m²s in een gerenoveerd gedeelte of juist in een 'shabby' gedeelte; enz.
Wat hoofdmethode (b) betreft, laten zich ook varianten denken. Zo kan het voorkomen dat de onderhuurpenningen niet in een vast bedrag bestaan, maar in een percentage van de gerealiseerde omzet of winst ('omzethuur' of 'draagkrachthuur').
Als er sprake is van een omzetvariant als zoëven bedoeld, met tegelijk een vloer- en/of een plafondbedrag per m² volgens oofdmethode (a), dan hebben wij te maken met een combinatie (a)/(b).
2.15. Met deze voorbeelden zij uitdrukkelijk onderkend dat, uitgaande van een niet-per-se-uitsluiting van gedeeltelijk onderverhuurde objecten als vergelijkingsobjecten, de uiteindelijke vaststelling in belangrijke mate met de omstandigheden van het geval verweven kan zijn, en dat de methoden (a) en (b) daarbij zelfs in elkaar kunnen overlopen.
Ik breng dit punt op in het licht van de meergenoemde r.o. 3.3 van uw beschikking HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898 (Keff/Le Bastion). Die r.o. wordt - niet onbegrijpelijk van die kant - ingeroepen door de geëerde pleiter voor partij [verweerster] in de s.t. (met name sub 4.3 en 4.4).
Ik onderken de in deze beschikking neergelegde - zeer begrijpelijke - erkenning door de Hoge Raad dat bij 'inschattingen' van deskundigen aan de hand van hun ervaring en intuïtie, slechts een beperkte motiveringsplicht kan worden verlangd; en dat soortgelijke overwegingen gelden voor de feitenrechter.
Ik herinner ook aan de in dezelfde beschikking neergelegde parameters voor de motiveringsplicht, die verwijzen naar tijdstip, aard en mate van precisering van de door (een der) partijen aangevoerde bezwaren. Daarover nader in nrs 2.29 e.v.
2.16. Ik som dit alles op, om het vervolgens niet hierbij te laten.
2.17. Naar mijn mening is er in geval van correctie voor onderhuur bij de keuze tussen de hoofdvarianten (a) en (b) méér aan de hand dan alleen maar (te zeer) met de omstandigheden van het geval verweven feiten.
Ik wil dit illustreren aan de hand van de volgende, nadere vergelijkingsvoorbeelden.(10)
Voorbeeld 1. B huurt 1000 m² bedrijfsruimte van A voor 100.000 Euro = 100 Euro/m². Het gaat in de jaren daarna slecht met de eigen winkel van B, maar goed met de economie. B weet 900 m² (van dezelfde gemiddelde kwaliteit) onder te verhuren aan derden, en wel voor 99.000 Euro. Voor zijn eigen overgebleven 100 m² zou dan in systeem (b) voor B in plaats van 100 Euro nog maar 1 Euro huur per m² per jaar overblijven.
Voorbeeld 2. Dezelfde B huurt 1000 m² bedrijfsruimte van dezelfde A voor dezelfde 100.000 Euro = 100 Euro/m². Het gaat in de jaren daarna slecht met de eigen winkel van B, en in dit voorbeeld 2 óók slecht met de economie. B weet 900 m² (van dezelfde gemiddelde kwaliteit) onder te verhuren aan derden, doch voor niet meer dan in totaal 45.000 Euro. Voor zijn eigen overgebleven kleine oppervlakte 100 m² zou dan in het systeem (b) in casu nog 55.000 Euro huur overblijven, neerkomend op een stijging van de per saldo door B verschuldigde huur voor de door hem feitelijk benutte oppervlakte van 100 m² van 100 naar 550 Euro/m².
2.18. De voorbeelden tonen m.i. aan dat systeem (b) als hoofdsysteem niet aanvaardbaar is. Systeem (b) kan leiden tot het tegendeel van de bedoeling van de wet, als uiteengezet in nr 2.4 hierboven: een objectieve wijze van nadere huurprijsvaststelling waarbij 'de huurprijs het algemene niveau van de huurprijzen van vergelijkbare objecten volgt'.
Bij een (via lucratiever onderverhuren) stijgende markttrend, zou ten koste van andere hoofdverhuurders die in procedures als de onderhavige met zulke vergelijkingsobjecten geconfronteerd worden, juist een onbedoelde huurverlaging opgelegd kunnen worden. En omgekeerd: bij een dalende markttrend, blijkens (onder meer) moeilijk onderverhuren, zouden andere hoofdverhuurders die in procedures als de onderhavige met zulke vergelijkingsobjecten geconfronteerd worden, juist ten laste van de hoofdhuurder een onbedoelde huurverhoging kunnen realiseren.
Naar mijn mening dient gesproken te worden van een systeem dat onverenigbaar is met 'doel en strekking van de wettelijke regeling', net als in het eerder genoemde arrest van 23 oktober 1998, NJ 1998, 872 (Reiters/Heineken), waarin de Hoge Raad het systeem van het vergelijken met in de referentieperiode nog niet verhuurde panden met terugberekening via indexcijers aldus diskwalificeerde.(11).
2.19. Ook de door de wetgever in 1980 ingevoerde wettelijke referentieperiode van vijf jaar, uitdrukkelijk bedoeld om te grote prijsschommelingen te voorkomen, wordt in methode (b) miskend (zoals ook gebeurd was in de zaak van HR 23 oktober 1998, NJ 1998, 872).
Bij de aftrek van onderhuurpenningen is immers sprake van een momentopname van de onderhuurprijzen in dat jaar en niet van het gemiddelde van een vijfjarige ontwikkeling daarvan.
2.20. Het vorenstaande brengt mij tot de mening dat systeem (b) in strijd is met de onder 2.4 en 2.19 aangegeven wettelijke regels; of minstgenomen veel ernstiger gevaren voor onzuiverheden - bezien vanuit die regels - inhoudt dan het veel meer voor de hand liggende systeem (a).
Het brengt mij daarmee tot de mening dat keuze voor systeem (b) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, tenzij een bijzondere, met de omstandigheden van het geval rekening houdende motivering de keuze voor systeem (b) tóch zou kunnen rechtvaardigen.
(iii) Recente wetgevingsontwikkelingen
2.21. Het is mij niet ontgaan dat de wettelijke regeling waarover het in deze zaak gaat, betrekkelijk kort geleden onderwerp van 'revisie' geweest is in het kader van de overheveling van boek 7A naar boek 7 BW. Dat is voor deze zaak niet direct relevant; maar indirect een beetje.
2.22. De nieuwe regeling volgens w.v. 26.932 heeft op 18 april 2001 de Tweede Kamer gepasseerd. Op 18 december 2001 achtte de Eerste Kamer na kennisneming van de Memorie van Antwoord het wetsvoorstel rijp voor mondelinge behandeling. Die mondelinge behandeling kan ik in deze conclusie echter niet meer meenemen.
2.23. Aanvankelijk - ten tijde van het kabinet 'Paars-I' - was voorzien in een vergaande liberalisering van het regime voor de art. 7A:1624-panden: in w.v. 24.150 (1994/1995). Daarbij zou, kort gezegd, de huurprijs in sterke mate de marktwaarde moeten volgen.
De regering kreeg dit wetsvoorstel evenwel niet aanvaard door de Tweede Kamer.
2.24. De MvT bij het actuele w.v. 26.932 (TK 1999-2000, nr 3, p. 1) meldt sober: 'Gedurende de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 24.150 is gebleken dat voor fundamentele veranderingen als daar voorgesteld vooralsnog onvoldoende steun is te vinden. In het onderhavige wetsvoorstel wordt op deze voorstellen dan ook niet teruggekomen.'
2.25. Dat geldt nadrukkelijk mede voor de huurprijsaanpassingsregeling. Ook wat dat betreft is w.v. 26.932 van de in w.v. 24.150 voorgestelde criteria teruggekomen. Het nadien voorgestelde artikel 7:303 lid Pro 2, eerste en tweede volzin, is, afgezien van taalkundige kleinigheden, een kalkeerplaatje van het huidige art. 7A:1631a lid 8.
2.26. Nieuw is nog wél een derde volzin in het voorgenomen art. 7:303 lid Pro 2, die de rechter een bevoegdheid geeft tot schatting, voor zover de eerder bedoelde parameters niet toereikend zijn. Met die reddingsclausule is echter allerminst een fundamentele wijziging beoogd.
Ook het oude oogmerk van ± 1980 dat te sterke prijsschommelingen zouden moeten worden tegengaan, wordt niet verlaten. Het wordt in een nieuwe bepaling (art. 7:303 lid Pro 4) zelfs nog iets verder omhelsd. Indien aan de hand van de vergelijkingsregels incl. het 5-jaarsgemiddelde tot aanpassing moet worden overgegaan, kan de rechter die aanpassing volgens het nieuw voorgestelde art. 7:303 lid Pro 4, tweede volzin ook nog geleidelijk doen ingaan.
2.27. Terzijde: van procedureel, maar niet van materieelrechtelijk belang is het voorgestelde art. 7:304. Het verplicht partijen, althans de eisende partij tot het overleggen van een deskundigenrapport, alvorens de procedure tot nadere huurprijsvaststelling mag worden gestart. Het wetsontwerp beoogt hiermee - hopelijk niet te optimistisch - ontlasting van de rechterlijke macht.
2.28. Deze uitweiding over de nieuwe wetgevende ontwikkelingen laat zien dat die allerminst aanleiding geven tot een breuk met het tot dusverre vigerende stelsel.
(iv) Debat in de feitelijke instanties
2.29. Bij een mede tegen de motivering gerichte klacht als in het middel aan de orde en bij een onderwerp als het onderhavige, veronderstelt beoordeling in cassatie dat in de feitelijke instanties voldoende te berde is gebracht. Vgl. HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898 (Keff/Le Bastion), r.o. 3.3, laatste strofe):
'of dat oordeel [van de feitenrechter] voor nadere motivering vatbaar is en of deze is vereist, hangt eveneens af van de aard en de mate van precisering van hetgeen partijen omtrent die vraag hebben aangevoerd.'
2.30. Ik heb het dossier hierop nagelezen en ik doe daarvan uitgebreid verslag. De einduitkomst zal zijn dat, anders dan namens [verweerster] wordt aangeduid,(12) het middel hierop allerminst dient af te stuiten. Het debat is gaandeweg meer en meer op het 'springende punt' gericht; en dat dat niet nog eerder gebeurde kan m.i. niet aan thans-eiser tot cassatie verweten worden.(13)
2.31. In het (eerste) advies van de Bhac van 23 oktober 1996(14) wordt, voor zover hier relevant, over de [a-straat 2], het volgende vermeld:
'De gemiddelde huurwaarde over 5 jaar voorafgaande aan de indiening van het verzoekschrift bedraagt dus:
1.471.761(15) : 5 jaar = 294.352 per jaar
Berekening M2 prijs
Beg.gr. Totale ruimte 100 %
1745 M2 A 136.04 = 237.386
1e verd.Totale ruimte 25 %
1675 M2 A 34.01= 56.966
------------
294.352 '.
Over de onderhuur van de [a-straat 2] resp. de toegepaste correctiemethode wordt in dit advies nog in het geheel niets vermeld.
2.32. Na aktenwisseling, een nader tussenvonnis en een comparitie van partijen, brengt [eiser], bij akte dd. 15 januari 1998(16) het volgende over [a-straat 2] naar voren:
[onder 1]
[...] 'Voorafgaande aan de comparitie heeft [eiser] aan de Kantonrechter en aan [verweerster] toegezonden een brief van 18 oktober 1994 van de vennootschap CFB Nederland aan de vennootschap [B] BV betreffende de huurovereenkomst van het bedrijfsgebouw aan de [a-straat 2] en een zogenaamde unitkaart van de beheerder (CFB) waaruit blijkt dat de huurprijs van het bedrijfsgebouw aan de [a-straat 2] f. 199,38 per m² bedraagt. De brief van 18 oktober 1994, de unitkaart en de begeleidende brief van 22 oktober 1997 van de gemachtigde van [eiser] aan de Kantonrechter zijn als productie 1 tot en met 3 aan deze akte gehecht.'
[onder 2, g]
'Uit de namens [eiser] bij de comparitie overgelegde productie dient afgeleid te worden dat de Bedrijfshuuradviescommissie in ieder geval voor wat betreft het pand aan de [a-straat 2] te [plaats] van onjuiste gegevens is uitgegaan.'
[en onder 2,i]
'Dienen de bij de comparitie overgelegde gegevens, de door partijen gestelde vragen en eventuele overige omstandigheden tot een nieuwe prijsvaststelling te leiden en zo ja, tot welk advies komt de Bedrijfshuuradviescommissie?'
2.33. In een Akte uitlating produkties dd. 12 maart 1998(17) reageert [verweerster], voor zover ten deze relevant, als volgt op de evenbedoelde producties van [eiser]:
'Als produktie 1 overlegt [eiser] een brief van 18 oktober 1994 van de vennootschap CFB Nederland, waarbij als produktie 2 een unitkaart is overgelegd. Uit deze produkties zou blijken dat de huurprijs van het bedrijfsgebouw aan de [a-straat 2] f 199,38 per m² bedraagt. Deze produkties zijn echter misleidend. Huurder [B] BV huurde weliswaar de hele oppervlakte maar verhuurde een groot deel onder en had zelf slechts een gedeelte van de begane grond en eerste verdieping in gebruik. De oppervlakte en de huurprijs die door [B] zelf aan de Bedrijfshuuradviescommissie zijn opgegeven, zijn derhalve uitsluitend relevant. Daarbij komt dat de gebruikswaarde die de verhuurder hanteert voor de begane grond en de eerste verdieping afwijkt van die van de Bedrijfshuuradviescommissie. Vanzelfsprekend leidt de door de verhuurder gehanteerde gebruikswaarde tot een andere m²-prijs. Ten slotte zij opgemerkt dat de unitkaart de gegevens bevat van na de referentieperiode.'
2.34. Het nader advies van de Bhac dd. 30 november 1998 reageert op de onder 2.32 sub 2,g bedoelde passage uit de Akte van [eiser] als volgt:(18)
'Gesteld wordt dat de BHAC van onjuiste gegevens is uitgegaan. De BHAC bestrijdt dit. Het pand [a-straat 2] werd ten tijde van de opname gebruikt door meerdere ondernemingen. De hoofdhuur is gecorrigeerd met de huur die door de andere gebruikers wordt betaald. In de vergelijking is alleen de ruimte betrokken die door Lylant Interieur feitelijk wordt gebruikt en de huurprijs die door Lylant Interieur voor die ruimte wordt betaald. Overigens merkt de Bedrijfshuuradviescommissie op dat het percentage dat in de unitkaart (produktie 2 van de akte van eiser) wordt toegekend ten aanzien van de eerste verdieping niet overeenkomt met de waardering die de Bedrijfshuuradviescommissie aan de eerste verdieping toekent.'
Op de vraag van [eiser] of er aanleiding was tot een nieuwe prijsvaststelling, antwoordde de Bhac: 'Nee'.
2.35. In een akte dd. 18 februari 1999(19) reageert [eiser], voor zover hier van belang, als volgt op het nader advies van de Bhac:
[...] De BHAC merkt terecht op dat het pand aan de [a-straat 2] ten tijde van de opname gebruikt werd door meerdere ondernemingen. Door de BHAC zou uitsluitend de ruimte betrokken die door Lylant Interieur feitelijk werd gebruikt en de huurprijs die door Lylant Interieur voor die ruimte zou worden betaald. [Eiser] houdt - ook na lezing van wel door de BHAC gegeven antwoord op vraag 7 - vast aan zijn bezwaar. Lylant Interieur is de hoofdhuurder en betaalt de volle huur aan de verhuurder. De onderhuurders betalen huur aan Lylant Interieur. Lylant Interieur zal getracht hebben haar onderhuurders zo veel mogelijk voor huur te belasten waardoor de feitelijk door Lylant Interieur te betalen huur (hoofdhuur minus van onderhuurders ontvangen huur) een vertekend beeld geeft, in die zin dat het een "te lage" huur zal zijn. [Eiser] acht het gewenst dat in de vergelijking wordt betrokken de totale huur, dat wil zeggen de huur die de hoofdhuurder Lylant Interieur aan de hoofdhuurder dient te voldoen. [Eiser] heeft berekend dat dat resulteert in een huurprijs per m² van f 199,38 (de BHAC heeft de feitelijk door Lylant Interieur te betalen huur berekend op f 136,04). [Eiser] verwijst naar haar brief van 22 oktober 1997 met bijlage aan de Kantonrechter; overgelegd bij akte van 15 januari 1998.'
2.36. [Verweerster] neemt op 18 maart 1999 nog een laatste akte harerzijds.(20) Zij gaat niet in op het m.i. door [eiser] gaandeweg, en vooral in evengenoemde akte duidelijk geëtaleerde punt.
2.37. Ook de Kantonrechter respondeert in zijn eindvonnis van 17 juni 1999(21) niet op [eisers] stellingen met betrekking tot [a-straat 2].
2.38. Grief (II) van [eiser] in diens appeldagvaarding,(22) waarin hij de Kantonrechter verwijt ten onrechte het nader advies van Bhac met betrekking tot [a-straat 2] te hebben overgenomen, is door hem sub 12 en 13 als volgt toegelicht:
[12] [...] De in het citaat bedoelde huurprijscorrectie is naar het oordeel van [eiser] onjuist. In het kader van de vergelijking ex artikel 7A:1632a BW dient uitgegaan te worden van de hoofdhuurprijs. Op de hoofdhuurprijzen wordt gedoeld wanneer in voornoemd wetsartikel wordt gesproken over "het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse".
13. Die hoofdhuurprijzen geven ook het beste het ter plaatse geldende huurniveau weer. Dat kan niet gezegd worden van de huurprijs die door een huurder later is bedongen van zijn onderhuurder in verband met gehele of gedeeltelijke onderverhuur. Een onderverhuurder zal immers trachten om zo veel mogelijk huur door te belasten. Bovendien is het zo dat (terecht) de bedrijfsruimte als geheel als vergelijkbare bedrijfsruimte is aangemerkt. De bedrijfsruimte die door Lylant Interieur feitelijk wordt gebruikt maakt slechts deel uit van de vergelijkbare ruimte en is als zelfstandige ruimte niet als vergelijkbare ruimte aan te merken.
Als er al een correctie zou moeten plaatsvinden, dan zou dit slechts de hantering van een hogere huurprijs dan de werkelijke hoofdhuurprijs voor [a-straat 2] kunnen zijn. Uit de correctie van de BHAC blijkt immers dat de onderverhuurprijs relatief veel hoger is dan de hoofdhuurprijs.'
14. [Volgen rekensommen met verwijzing naar eerdere stellingnamen.]
2.39. In haar reactie bij MvA(23) laat [verweerster] in nrs 12 en 13 (hier niet geciteerd) zien dat zij de grief(-toelichting) duidelijk verstaan heeft, door die - keurig - te parafraseren. Vervolgens wordt ten antwoord opgemerkt:
'14. De bedrijfsruimte aan de [a-straat 2] betreft een verzamelgebouw met diverse soorten meubelwinkels. Tevens zijn in deze bedrijfsruimte roltrappen aanwezig, die bij de bedrijfsruimte [a-straat 1] ontbreken. De BHAC heeft, teneinde de bedrijfsruimte aan de [a-straat 2] die wordt gehuurd door Lylant Interieur in de vergelijking te kunnen betrekken, de hoofdhuur gecorrigeerd met de huur die door andere gebruikers wordt betaald. Hierbij is niet relevant of Lylant Interieur hoofdhuurder of onderhuurder is. Naar mening van [verweerster] heeft een voldoende correctie plaats gevonden.'
2.40. De pleitnotities van mr Gasseling in appel(24) zijn niet minder duidelijk dan de boven (2.38) geciteerde MvG. Zie de - hier niet weergegeven - nrs 10-14 van deze pleitnotities.
2.41. De pleitnota in appel van mr Pesch(25) namens [verweerster] volstaat met de opmerking:
'de [a-straat 2], betreft een verzamelgebouw met roltrappen. Het Gehuurde maakt geen deel uit van een verzamelgebouw en beschikt niet over roltrappen. Door een correctie toe te passen en "slechts" het door Lylant Interieur gehuurde gedeelte in de vergelijking te betrekken (waarbij het niet uitmaakt of het hoofdhuur of onderhuur betreft), is het gerechtvaardigd dat [a-straat 2] in de vergelijking is betrokken.'
2.42. Gemakshalve vermeld ik dan nogmaals de overwegingen van de Rechtbank over de grief:
'5.5. Met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [a-straat 2] te [plaats] heeft de bedrijfshuuradviescommissie (hierna: de commissie) niet de huurprijs van het gehele pand in de berekening betrokken, maar slechts dat gedeelte dat door de hoofdhuurder feitelijk wordt gebruikt. Nu dit gedeelte, anders dan het gehele pand, qua grootte vergelijkbaar is met het gehuurde, acht de rechtbank deze handelwijze juist. De omstandigheid dat de hoofdhuurder de rest van het pand onderverhuurt doet daaraan niet af. Grief II faalt derhalve.
Nu voor het overige geen grieven zijn gericht tegen het aanmerken van de ruimten aan de [a-straat 1] en [2] te [plaats] als vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, en evenmin tegen de wijze waarop deze in de berekening zijn betrokken, is de Rechtbank van oordeel dat deze twee ruimten terecht en op de juiste wijze in de berekening zijn betrokken.´
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Volgens [eiser] is onduidelijk welke correctiemethode is gehanteerd door de Bhac, en daarmee door de Kantonrechter en door de Rechtbank.
Voor zover het gaat om een correctiemethode naar m²s (hiervoor: methode (a) genoemd) dan wel een correctiemethode bestaande in aftrek van onderhuurpenningen (hiervoor: methode (b)), mist de klacht m.i. feitelijke grondslag.
Punt 7 van het nader rapport van de Bhac, op welk rapport de rechtbank haar uitspraak (mede) stoelt, indiceert - hoe rudimentair ook - dat laatstgenoemde correctiemethode (aftrek onderhuurpenningen) is toegepast.
Uit de uitlatingen van [eiser] in de feitelijke instanties blijkt dat ook hij daarvan is uitgegaan,(26) met name ook in de Memorie van Grieven, sub 12-14. Ook [verweerster] heeft het zo opgevat, blijkens de Memorie van Antwoord sub 14.
Het lijkt mij weinig aannemelijk dat de rechtbank in haar gevitieerde r.o. 5.5 niet bij de in zoverre eenstemmige opstelling van partijen zou hebben aangesloten.
3.2. Het middel behelst daarnaast de rechtsklacht dat, mocht voor de correctie van onderverhuur de methode van (kort gezegd) aftrek onderhuurpenningen zijn toegepast (hiervoor: methode (b)), zulks in strijd is met (de strekking van) de wet, aangezien de huur van vergelijkbare ruimte naar objectieve maatstaven moet worden bepaald. De correctiemethode (b) voldoet daar volgens [eiser] niet aan.
3.3. Onder verwijzing naar mijn beschouwingen hierboven, acht ik deze klacht gegrond. De rechtsregels waarom het gaat, heb ik in nr 2.3-2.4 en 2.19 aangegeven; verdere toelichting in nrs 2.5-2.20.
3.4. Naar het mij voorkomt ten overvloede, teken ik bij de in de s.t. zijdens [verweerster] verdedigde systematiek(27) nog het volgende aan.
Die systematiek zou relevant zijn, als het zou gaan om (in een 'verzamelgebouw') door de hoofdverhuurder afzonderlijk verhuurde perceelsgedeelten. Ongetwijfeld zal men daarbij veelal te maken hebben met aantrekkelijker en minder aantrekkelijke gedeelten en met verschillende m²-prijzen van die gedeelten.
Dit betoog zijdens [verweerster] gaat echter langs de kern van de zaak heen. Het cassatiemiddel van [eiser] berust er in de kern immers op, dat wanneer een hoofdhuurder (zoals bij [a-straat 2]) onderverhuurtransacties (en wel: mogelijk zeer gunstige onderverhuurtransacties) heeft kunnen afsluiten (waarbij de door [verweerster] genoemde factoren een rol kúnnen hebben gespeeld), het onjuist is om het vergelijkingsbedrag van de hoofdhuur met de door dergelijke (lucratieve) onderverhuurtransacties verkregen inkomsten te verlagen.(28)
3.5. Terwijl [eiser] primair lijkt uit te gaan van onvoldoende motivering, en bij gebreke aan succes van die klacht, van een - m.i. gegrond te achten - rechtsklacht, is mijn parcours ietwat omgekeerd.
De keuze voor systeem (b) door de rechtbank lijkt me aannemelijk, en de rechtsklacht tegen dit systeem (b) acht ik gegrond. Ik heb in nr 2.20 hierboven echter niet willen uitsluiten dat keuze voor systeem (b) onder omstandigheden toch juist zou kunnen blijken. Ik stelde evenwel dat alsdan een bijzondere motivering, toegesneden op de omstandigheden van het geval, geboden zou zijn. Ik meen dat bij een eventueel door uw Raad te categorisch geachte rechtsklacht, het cassatiemiddel zich in die zin laat lezen.
Dat van een bijzondere op de omstandigheden van het geval toegesneden motivering geen sprake is, is duidelijk.
Per saldo meen ik dan ook dat het aangevallen oordeel van rechtbank moet worden gediskwalificeerd als hetzij getuigend van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende gemotiveerd.
3.6. Gegrondbevinding van de tegen r.o. 5.5 gerichte klacht impliceert gegrondbevinding van het middel waar het zich mede richt tegen r.o. 5.15 van het bestreden vonnis.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie de derde rechtsoverweging van het (eerste) tussenvonnis van de kantonrechter (2 maart 1995), in het A-dossier nr 8.
2 Zie o.a. de akte van [verweerster] van 22 mei 1997 (A-dossier nr 16) en de rapporten van de Bhac van 22 oktober 1996 en van 30 november 1998 (A-dossier nrs 13 resp. 23).
3 Buiten dit tussenvonnis en het tussenvonnis van 2 maart 1995 vermeld in § 1.5, zijn er nog verschillende andere tussenvonnissen gewezen; deze spelen evenwel geen nadere rol.
4 Zie voor een overzicht o.m.: W.A.P. Smit en M.F.A. Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 1997, p. 227 e.v.
5 Zie de dagvaarding in prima p. 3: partijen hebben niet opgezegd zodat de overeenkomst voor onbepaalde tijd doorloopt.
6 '... zoals uiteengezet in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.2.2.2-2.2.2.6 ...'.
7 Artt. 194 e.v. (nieuw).
8 Los van onderverhuur pleegt bij een gemiddelde m²-prijs rekening gehouden te worden met correctiefactoren voor de kwaliteit van de afzonderlijke oppervlakten. Vgl. losbladige Handboek Huurrecht (Vrolijk), aant. 60 bij art. 1632a.
9 Vgl. de vorige voetnoot. Uit het (eerste) advies van de Bhac in deze zaak dd. 21 november (in het A-dossier nr 13) blijkt dat de Bhac bij alle vijf vergeleken panden de m²-prijs op de begane grond vier keer zo hoog waardeert als die op de 1e verdieping (100 : 25).
10 Voor het werken met zulke vergelijkingsvoorbeelden, speel ik leentjebuur bij wnd. A-G Bloembergen in diens conclusie voor HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS (We/Innovest I: ook wel 'Aarhof'), sub 4.2.
11 '... zoals uiteengezet in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.2.2.2-2.2.2.6 ...'.
12 S.t. onder 2.2.
13 De meest relevante passages zijn door [eiser] in de cassatiedagvaarding (pag. 4, eerste volledige tekstblok, 14e t/m 21e regel) met vindplaatsen vermeld.
14 In het A-dossier nr 13.
15 Het vijfjaarstotaal van de betaalde huurpenningen.
16 In het A-dossier nr 20.
17 In het A-dossier nr 21.
18 In het A-dossier nr 23; aldaar onder 'Vragen van [eiser]', sub 7.
19 In het A-dossier nr 28, onder nr 8 aldaar.
20 In het A-dossier nr 25.
21 In het A-dossier nr 26.
22 In het A-dossier nr 27.
23 In het A-dossier nr 29.
24 In het A-dossier nr 30.
25 In het A-dossier nr 31; aldaar p. 3, nr 6, sub (ii).
26 Zie de meer genoemde processtukken als door [eiser] bedoeld in nr 2.11 van zijn s.t. en hierboven onder 2.29 e.v. behandeld.
27 Nrs 3.1 t/m. 3.6, alsmede 5.2 e.v., incl. aangehechte tekening.
28 De uitkomst zou toevallig equivalent kunnen zijn, indien vastgesteld zou zijn dat de hoofdhuurder (hier Lylant Interieur) slechts een navenant relatief (zeer) onaantrekkelijk deel voor zijn eigen detailhandelsbedrijf zou hebben behouden. Daarover is echter niets vastgesteld. Daaromtrent is door [verweerster] ook niets geponeerd. Anders dan de s.t. zijdens [verweerster] onder 5.2 en vooral in 5.3 suggereert, lag het niet op de weg van [eiser], maar op de weg van de Bahc resp. van [verweerster] om zo'n eventuele (toevallige) equivalentie te onderbouwen.