Conclusie
Rolnummer C00/281
Mr Keus
Zitting 19 april 2002
Conclusie inzake
1. BONOPARTI B.V.
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiser 4]
5. [Eiser 5]
(hierna gezamenlijk: Bonoparti c.s.)
tegen
1. [Verweerster 1](1)
2. [Verweerster 2]
(hierna gezamenlijk: Crescendo)
3. [Verweerster 3]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak vordert een financier die een geldlening ten behoeve van de overname van de activiteiten van een commissionairsbedrijf heeft verstrekt, levering van 35% van de aandelen in het kapitaal van de B.V. waarin de betrokken activiteiten worden voortgezet. In cassatie is onder meer aan de orde of het hof bij de verwerping van de tegen deze vordering aangevoerde verweren een juiste toepassing heeft gegeven aan art. 16 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), een begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomsten en terecht heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of bepalingen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten met art. 2:207c BW in strijd zijn en door nietigheid worden getroffen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(2)
(a) [Verweerster 1] is een door [betrokkene 1] gecontroleerde holding. [Verweerster 2] wordt gecontroleerd door [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] werken via hun holdings (en daaronder ressorterende werkmaatschappijen) samen op het gebied van de handel in onroerend goed. [Eiser 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A B.V.], die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [eiseres 2]. [Eiser 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 3]. [Eiseres 2] en [eiseres 3] zijn de aandeelhouders en bestuurders van Bonoparti B.V. (hierna Bonoparti). Bonoparti was tot voorjaar 1998 enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 3].
(b) In het najaar van 1997 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) de activiteiten van het commissionairsbedrijf [B] (hierna: [B]), dat wegens vermeende beursfraude in opspraak was gekomen, stilgelegd.
(c) In december 1997 heeft [eiser 5] [betrokkene 3], adviseur op het gebied van fusies en overnames, benaderd met de vraag of hij mogelijkheden zag de activiteiten van [B] in [verweerster 3] onder te brengen. Daartoe zou de vergunning die [verweerster 3] destijds al had om als vermogensbeheerder op te treden, moeten worden uitgebreid met een (eveneens door de STE te verstrekken) vergunning om als commissionair op de Amsterdamse beurs werkzaam te zijn. Om voor een zodanige vergunning in aanmerking te komen dient de (beoogde) commissionair te beschikken over een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van ten minste Ecu 730.000,-. Omdat [verweerster 3] voor de beoogde overname van [B] slechts f 150.000,- beschikbaar had, diende - in verband met voornoemde vergunningseis - op korte termijn f 1,5 miljoen op tafel te komen.
(d) [Betrokkene 3] is op zoek gegaan naar financiers. In de loop van december 1997 is hij - via [betrokkene 4], op dat moment de enige werknemer van [verweerster 3] - in contact gekomen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De eerste bespreking heeft plaatsgevonden op 16 december 1997. Daarin hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich bereid verklaard op korte termijn een bedrag van f 1,5 miljoen ter beschikking te stellen. Rond 20 december 1997 heeft een nadere bespreking plaatsgevonden. Op 30 december 1997 is er vervolgens een bespreking geweest op het kantoor van de advocaten van Crescendo(3), waarbij aanwezig waren [betrokkene 1], [betrokkene 2], hun advocaten, [eiser 5], [eiser 4] en [betrokkene 3].
(e) Na de bespreking van 30 december 1997 hebben de advocaten van Crescendo een concept voor een intentieverklaring (hierna: de intentieverklaring)(4) opgesteld. Als partijen worden daarin genoemd [verweerster 1], [verweerster 2], [eiser 4], [eiser 5], Bonoparti en [verweerster 3]. De intentieverklaring is in de loop van januari 1998 geparafeerd door [betrokkene 1], [betrokkene 2], [eiser 4] en [eiser 5]; een (handgeschreven) aanvulling op de intentieverklaring is door hen ondertekend. Ingevolge de intentieverklaring verplichtten partijen zich ernaar te streven een overeenkomst te sluiten waarin onder meer zou worden opgenomen dat [verweerster 1] en [verweerster 2] aan Newco(5) (indien al opgericht ten tijde van de beoogde overname van [B]) of Bonoparti (indien Newco dan (nog) niet zou zijn opgericht) een bedrag van f 750.000,- ter leen zouden verstrekken en voorts eenzelfde bedrag aan [eiser 4] en [eiser 5] tezamen, een en ander onder in de intentieverklaring opgenomen, nadere voorwaarden, en dat [verweerster 1] en [verweerster 2] het recht zouden hebben om op elk moment aflossing te verlangen van de aan Newco respectievelijk Bonoparti ter leen verstrekte hoofdsom van f 750.000,- door overdracht van 50% van de aandelen in het kapitaal van Newco respectievelijk in dat van [verweerster 3].
(f) Omstreeks 13 januari 1998 heeft Crescendo een bedrag van f 1,5 miljoen overgemaakt op een op naam van [verweerster 3] geopende bankrekening bij de VSB Bank te Eindhoven. [Betrokkene 2] kon ingevolge volmacht over die rekening beschikken.
(g) Op 11 februari 1998(6) heeft [eiser 5] namens Bonoparti aan Crescendo (ter attentie van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) geschreven dat overleg met [betrokkene 3] heeft geresulteerd in een oplossing voor de problematiek van de aandelenverdeling in "de nieuwe vennootschap [verweerster 3]".
(h) Bij brief van 13 februari 1998 heeft de STE aan [verweerster 3] meegedeeld dat de reikwijdte van de aan [verweerster 3] reeds verleende vergunning is uitgebreid met effectendiensten in de functie van commissionair.
(i) Op 16 februari 1998 sloot [verweerster 3] met [B] een koopovereenkomst tot overname van de activa van laatstgenoemde, inhoudende dat de exploitatie vanaf 1 januari 1998 voor rekening en risico van [verweerster 3] plaatsvond. Op die datum is een bedrag van f 1,5 miljoen van de in nr. 1.2 sub (f) bedoelde bankrekening op een door [verweerster 3] bij de Kas Associatie aangehouden rekening gestort. Op deze rekening stond reeds het door [verweerster 3] zelf ten behoeve van de overname van (de activiteiten van) [B] ter beschikking gestelde bedrag van f 150.000,-. Aldus voldeed [verweerster 3] per 16 februari 1998 aan de door de STE gestelde minimumvermogenseis van Ecu 730.000,-.
(j) Op 16 februari 1998 is voorts een door de advocaten van Crescendo opgestelde "leningsovereenkomst" (hierna: de leningsovereenkomst)(7) getekend namens/door [verweerster 1], [verweerster 2], [eiser 5], [eiseres 2] en Bonoparti. Door/namens diezelfde partijen, en voorts door [betrokkene 1] en [betrokkene 2], is diezelfde dag een "optie-overeenkomst" (hierna: de optie-overeenkomst)(8) getekend. [Eiser 4] heeft bij faxbericht van 17 februari 1998 aan Crescendo laten weten met beide overeenkomsten akkoord te gaan.
(k) In de leningsovereenkomst verbinden [verweerster 1] en [verweerster 2] zich er onder meer toe onder de in die overeenkomst omschreven voorwaarden aan Bonoparti een bedrag te lenen van f 750.020,- en aan [eiser 4] en [eiser 5] tezamen eenzelfde bedrag.
(l) In de optie-overeenkomst wordt onder meer bepaald dat Bonoparti aan [verweerster 1] en [verweerster 2] het recht tot koop verlenen van 70 aandelen in het kapitaal van Newco tegen een met de aan Bonoparti verstrekte lening te verrekenen koopsom van f 750.020,-. Na nadere uitgifte van aandelen als in de optie-overeenkomst voorzien, zullen de bedoelde aandelen 35% van het aandelenkapitaal van Newco vormen.
(m) Bij brief van 17 februari 1998 heeft de STE aan [verweerster 3] de afspraak bevestigd dat het contract inzake de achtergestelde lening van f 1 miljoen op korte termijn doch uiterlijk binnen 2 weken na de dagtekening van de brief aan de STE zal worden verstrekt. Op of kort na 17 februari 1998 heeft [betrokkene 3] Crescendo verzocht een additioneel kapitaal van f 1,6 miljoen aan [verweerster 3] ter beschikking te stellen. Op 20 februari 1998 is door Crescendo een bedrag van f 1 miljoen overgeschreven op de in nr. 1.2 sub (f) genoemde bankrekening.(9)
(n) Op 20 februari 1998 heeft [betrokkene 3] met een van de advocaten van Crescendo contact gehad over een door Crescendo aan [verweerster 3] af te geven brief, waaruit zou blijken dat Crescendo in beginsel bereid was onder nader overeen te komen voorwaarden een additioneel kapitaal, in de vorm van een achtergestelde lening dan wel aandelenkapitaal, van in totaal f 1,6 miljoen aan [verweerster 3] te verstrekken. Een zodanige brief is niet in het bezit van [verweerster 3] gekomen.
(o) Op 25 februari 1998 hebben [verweerster 3], Bonoparti en [C B.V.] een intentieverklaring getekend, waarin onder meer is bepaald dat [C B.V.] een lening van f 3,2 miljoen aan [verweerster 3] zal verstrekken met ingang van 26 februari 1998. Bij fax van 26 februari 1998 heeft [betrokkene 3] namens [verweerster 3] aan Crescendo onder meer meegedeeld dat aan de bankier van [verweerster 3] opdracht was gegeven om namens Bonoparti een bedrag van f 1,5 miljoen aan Crescendo over te maken met als omschrijving "terugstorting lening Bonoparti B.V.". Bij brief van 27 februari 1998 heeft de raadsman van Bonoparti c.s. aan [verweerster 1] en [verweerster 2] laten weten dat de beloofde plannen voor samenwerking ter zake van [verweerster 3] geen doorgang zullen vinden. Aan het slot van de brief staat het volgende vermeld:
"Voor het geval u zich op het standpunt stelt dat enigerlei overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen en uw standpunt eventueel in rechte zou worden erkend, wordt bij deze op grond van artikel 6:265 BW Pro ontbinding van die overeenkomsten ingeroepen."
(p) Op 27 februari 1998 heeft de VSB Bank het in nr. 1.2 sub (o) bedoelde bedrag van f 1,5 miljoen in opdracht van [betrokkene 2] van de rekening van [verweerster 3] afgehaald en teruggestort op de rekening van Crescendo.
(q) Op 3 maart 1998 hebben [verweerster 1] en [verweerster 2] alle aandelen in [verweerster 3] in conservatoir beslag doen nemen. [Verweerster 3] heeft ter zake van dit beslag [verweerster 1] en [verweerster 2] in kort geding betrokken. Bij vonnis van 30 maart 1998 heeft de president van de rechtbank Amsterdam het beslag op 65% van de aandelen in [verweerster 3] opgeheven. Dit deel van de aandelen is thans in het bezit van [C B.V.]. Het beslag rust nog op 35% van de aandelen in [verweerster 3] (die in handen van Bonoparti zijn).
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Crescendo bij dagvaarding van 17 maart 1998 een procedure tegen Bonoparti c.s. en [verweerster 3] bij de rechtbank Utrecht ingeleid. Daarin heeft Crescendo na wijziging van eis - kort gezegd - in conventie het volgende gevorderd:
primair: levering van 35% van de geplaatste en uitstaande aandelen in het vermogen van [verweerster 3] zodra daartoe door [verweerster 1] en [verweerster 2] een verklaring van geen bezwaar op voet van art. 16 lid 1 en Pro 4 Wte 1995 is verkregen, met nevenvorderingen;
subsidiair: veroordeling tot onderhandelen over de verdere inhoud van een te sluiten overeenkomst, strekkende tot verkrijging door [verweerster 1] en [verweerster 2] van 35% van de aandelen in [verweerster 3], met als uitgangspunt de intentieverklaring, de leningsovereenkomst en de optie-overeenkomst, met nevenvorderingen; en
meer subsidiair: betaling van schadevergoeding door Bonoparti c.s, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Bonoparti c.s. en [verweerster 3] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bonoparti c.s. hebben in reconventie gevorderd
(i) primair: dat het beslag op de aandelen in [verweerster 3] wordt opgeheven;
(ii) subsidiair: onder voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen, dat [verweerster 1] en [verweerster 2] worden veroordeeld tot betaling van ten minste f 3,2 miljoen als wederprestatie voor de levering van maximaal 35% van het aandelenkapitaal in [verweerster 3];
(iii) dat [verweerster 1] en [verweerster 2] worden veroordeeld tot betaling van de schade die Bonoparti c.s. hebben geleden als gevolg van het beslag op de aandelen.
1.5 [Verweerster 3] heeft in reconventie gevorderd
(i) opheffing van het resterende beslag;
(ii) veroordeling van [verweerster 1] en [verweerster 2] tot vergoeding van de door [verweerster 3] geleden en/of nog te lijden schade ten gevolge van de verwijtbare tekortkomingen, althans het onrechtmatig handelen en/of nalaten van Crescendo, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
(iii) voorzover nodig nietigverklaring, althans (gehele of gedeeltelijke) ontbinding, althans wijziging van de intentieverklaring en/of de leningsovereenkomst en/of de optie-overeenkomst, althans een verklaring voor recht dat [verweerster 1] en [verweerster 2] hierop geen beroep kunnen doen.
1.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 14 juli 1999 de vorderingen in conventie van [verweerster 1] en [verweerster 2] afgewezen. De reconventionele vorderingen van Bonoparti c.s. heeft de rechtbank voor wat betreft de opheffing van het (resterende) beslag met nevenveroordelingen toegewezen. Voor het overige heeft de rechtbank de reconventionele vorderingen van Bonoparti c.s afgewezen. De reconventionele vordering van [verweerster 3] met betrekking tot de opheffing van het (resterende) beslag heeft de rechtbank eveneens met nevenveroordelingen toegewezen. Voorts heeft de rechtbank [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van alle door [verweerster 3] geleden en/of nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen en/of nalaten van Crescendo jegens [verweerster 3], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het onder 1.5 sub (iii) weergegeven deel van de reconventionele vordering van [verweerster 3] heeft de rechtbank bij gebrek aan belang afgewezen.
1.7 Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Crescendo hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bonoparti c.s. heeft deels voorwaardelijk en [verweerster 3] heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd.
1.8 Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij tussenarrest van 13 juli 2000 een comparitie gelast. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van het hof zullen bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.
1.9 Bonoparti c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Crescendo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen [verweerster 3] is in cassatie verstek verleend. Bonoparti c.s. en Crescendo hebben de zaak schriftelijk door hun advocaten doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, verdeeld in verschillende subonderdelen.
Onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.9-4.10. Daarin overwoog het hof als volgt.
"4.9 De grieven slagen. Het is aan de STE om een verklaring van geen bezwaar als vorenbedoeld al dan niet te verlenen. Denkbaar is dat bij die beslissing het moment waarop die verklaring is aangevraagd een rol speelt, maar het is aan de STE (in eerste instantie; beroep is mogelijk bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven) daarover te beslissen. Hetzelfde geldt met betrekking tot andere omstandigheden (zoals, bij voorbeeld, de inhoud van door de aanvrager in het kader van de door hem beoogde deelneming eventueel gesloten overeenkomsten) die mogelijk een rol spelen bij de beslissing of de verzochte verklaring al dan niet wordt verleend. Het hof ziet geen aanleiding reeds thans als vaststaand aan te nemen dat de STE, desverzocht, [verweerster 1] en [verweerster 2] de bewuste verklaring van geen verklaring(10) zal onthouden (dit nog afgezien van het feit dat, als gezegd, tegen een zodanige beslissing beroep open staat)."
4.10 Aan het vorenstaande voegt het hof, ten overvloede, nog toe dat in artikel 16 WTE Pro, ook indien dit artikel wordt bezien tegen de achtergrond van artikel 9 lid 1 van Pro de in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 onder mm bedoelde Richtlijn, niet de eis valt te lezen dat aan een verzoek tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar een kennisgeving (aan de STE) van het voornemen een deelneming als in artikel 16 WTE Pro bedoeld te houden, verwerven of vergroten, vooraf dient te gaan. Ook dit oordeel van de rechtbank (overweging 4.10) onderschrijft het hof dus niet."
2.3 Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het hof het in rov. 4.10 vervatte oordeel ten onrechte of op grond van een tekortschietende motivering als ten overvloede heeft aangemerkt. Als het in rov. 4.10 vervatte oordeel rechtens onjuist is, zou immers rov. 4.9 niet begrijpelijk zijn. In rov. 4.9 oordeelde het hof dat het aan de STE (en, in beroep, aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven) is om over de verlening van een verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) als bedoeld in art. 16 lid 4 Wte Pro 1995 te beslissen en dat er geen aanleiding is reeds thans als vaststaand aan te nemen dat een vvgb desverzocht aan Crescendo zal worden onthouden. De subonderdelen 1.2-1.3 verdedigen een (richtlijnconforme) uitleg van art. 16 Wte Pro 1995, op grond waarvan Crescendo een vvgb in verband met het achterwege laten van een tijdige kennisgeving van het voornemen een gekwalificeerde deelneming in een beleggingsonderneming te verwerven, niet kan worden verleend. Subonderdeel 1.4 bouwt op de subonderdelen 1.2-1.3 voort met het betoog dat, gelet op de door Bonoparti c.s. juist geachte uitleg van art. 16 Wte Pro 1995, rov. 4.9 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
2.4 Als rov. 4.9 op een toereikende motivering berust, ongeacht de betekenis die aan art. 16 Wte Pro 1995 moet worden toegekend, faalt subonderdeel 1.1. Voorts hebben Bonoparti c.s. in dat geval geen belang bij de klachten van de subonderdelen 1.2-1.3. Die klachten zijn dan immers gericht tegen een overweging ten overvloede die de bestreden uitspraak niet draagt. Ten slotte kan in dat geval uiteraard ook subonderdeel 1.4, dat tegen rov. 4.9 is gericht, niet tot cassatie leiden.
2.5 In rov. 4.9 heeft het hof het oordeel of aan Crescendo een vvgb zal worden verleend, aan het bevoegde bestuursorgaan en de bevoegde bestuursrechter overgelaten. Ik acht dit oordeel niet onjuist en niet onbegrijpelijk, ook niet als moet worden aangenomen dat op grond van (een richtlijnconforme uitleg van) art. 16 Wte Pro 1995 een vvgb niet (meer) zal kunnen worden verleend.
Crescendo heeft gevorderd dat de betrokken aandelen aan haar zullen worden overgedragen, zodra een vvgb zal zijn verkregen. Een dienovereenkomstige veroordeling zou, ongeacht de uitleg van de Wte 1995, een met die wet verenigbaar resultaat waarborgen. Voorts zou een dergelijke veroordeling de competenties van het bevoegde bestuursorgaan en de bevoegde bestuursrechter ten volle respecteren, in lijn met de gedachten die bij voorbeeld ook aan de leer van de formele rechtskracht ten grondslag liggen. Als de door het hof in rov. 4.9 gekozen benadering tot een veroordeling leidt, zal deze hoe dan ook aan de Wte 1995 en de daarin voorziene competenties recht doen. Daarom meen ik dat die benadering kan standhouden, zelfs als moet worden aangenomen dat een vvgb niet meer kan worden verleend.
Met het voorgaande is niet gezegd dat een prognose omtrent een door een bestuursorgaan te nemen besluit of het oordeel daarover van de bevoegde bestuursrechter nimmer aan de burgerlijke rechter zou vrijstaan. De strekking van subonderdeel 1.4, dat tegen rov. 4.9 is gericht, is echter niet dat een dergelijke prognose aan het hof vrijstond, maar dat het hof daartoe was gehouden. Voor een dergelijke gehoudenheid zie ik echter geen grond, ook niet in wat mr. Van Vlijmen in nr. 1.3 van zijn schriftelijke toelichting over de wederzijdse belangen van partijen heeft gesteld. Dat Crescendo bij een voor haar negatieve beslissing van het bevoegde bestuursorgaan en de bevoegde bestuursrechter uiteindelijk met lege handen zal staan, doet niet af aan haar belang bij de (voorwaardelijke) vordering. Ook de belangen van Bonoparti c.s. dwongen het hof naar mijn mening niet tot een prognose omtrent de afgifte van een vvgb. Bonoparti c.s. stellen weliswaar dat zij thans in een langdurige en kostbare procedure worden gedrongen. Voor duur en kosten van de civiele procedure maakt het echter in beginsel geen verschil of de burgerlijke rechter het bestuursrechtelijke traject voor Crescendo al dan niet "kortsluit" door op de uitkomsten daarvan vooruit te lopen. Overigens is het niet uitgesloten dat het hof aan een eventueel te treffen voorziening voorwaarden zal verbinden om het bestuursrechtelijke traject zoveel mogelijk in duur te beperken, bij voorbeeld door Crescendo te verplichten een vvgb alsnog binnen zekere termijn te verzoeken. Aldus kan ook tegemoet worden gekomen aan het in subonderdeel 1.4 gesignaleerde bezwaar dat het bestuursrechtelijke traject van het initiatief van Crescendo afhankelijk is. Dat, zoals Bonoparti c.s. stellen, een voorwaardelijke veroordeling tot levering van de aandelen wellicht niet tot een bevredigende uitkomst met betrekking tot de proceskosten zal leiden in het geval dat de voorwaarde niet blijkt te kunnen worden vervuld, is ten slotte evenmin een dwingend argument om van een dergelijke veroordeling af te zien. Het hof moet hoe dan ook nog over de proceskosten beslissen en zou, indien het dat geraden zou oordelen, onzekerheden over de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure zeer wel in een met betrekking tot de proceskosten te treffen voorziening kunnen verdisconteren.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de subonderdelen 1.1 en 1.4 falen en dat Bonoparti c.s. geen belang hebben bij de subonderdelen 1.2-1.3, die tegen een niet-dragende overweging ten overvloede zijn gericht.
2.6 Overigens meen ik dat het hof in rov. 4.10 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven en dat ook om die reden de klachten van het eerste onderdeel niet tot cassatie kunnen leiden.
2.7 Op grond van art. 16 lid 1 Wte Pro 1995 is het, anders dan na verkrijging van een vvgb, onder meer verboden een gekwalificeerde deelneming te verwerven in een effecteninstelling waaraan een vergunning is verleend. Van een gekwalificeerd belang is sprake in geval van een rechtstreeks of middellijk belang van meer dan 5% van het geplaatste aandelenkapitaal. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat [verweerster 3] een effecteninstelling met vergunning in de zin van art. 16 lid 1 Wte Pro 1995 is. De vvgb wordt op verzoek verleend, tenzij de voorgenomen handeling zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling (lid 4). Op de aanvraag wordt binnen 13 weken beslist (lid 5). Voorts is het van belang dat art. 16 Wte Pro 1995 voorzieningen bevat voor het geval dat een deelneming in strijd met het verbod is verworven en de daaraan verbonden zeggenschap wordt uitgeoefend. Lid 8 bepaalt dat de overtreder de betrokken handeling ongedaan maakt binnen een daartoe te stellen termijn; deze verplichting vervalt op het moment dat alsnog een vvgb wordt verkregen. Lid 9 maakt besluiten die door een "verboden" uitoefening van de aan een gekwalificeerde deelneming verbonden zeggenschap zijn beïnvloed, vernietigbaar; ook hier geldt dat een alsnog (vóór de uitspraak van de rechter) verleende vvgb het uit de overtreding van het verbod voortvloeiende gebrek heelt.
2.8 De Wte (1995) strekt blijkens haar considerans tot uitvoering van (onder meer) Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Pb EG 1993, L 141, p. 27) (hierna: de Richtlijn). Art. 9 Richtlijn Pro bepaalt:
"1. De Lid-Staten bepalen dat iedere persoon die het voornemen heeft om rechtstreeks of middellijk een gekwalificeerde deelneming in een beleggingsonderneming te verwerven, de bevoegde autoriteiten daarvan vooraf in kennis moet stellen onder vermelding van het bedrag van die deelneming (...).
Onverminderd (...) beschikken de bevoegde autoriteiten over een termijn van ten hoogste drie maanden, te rekenen vanaf de datum van de in de eerste alinea bedoelde kennisgeving, om zich tegen het voornemen te verzetten indien zij, gelet op de noodzaak een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de beleggingsonderneming te garanderen, niet overtuigd zijn van de geschiktheid van de in de eerste alinea bedoelde persoon. Indien er geen bezwaar is, kunnen de autoriteiten een maximumtermijn vaststellen voor de uitvoering van het voornemen.
(...)"
2.9 Het debat over de uitleg van art. 16 Wte Pro 1995, in samenhang met art. 9 Richtlijn Pro, betreft de vraag of aan een verzoek om een vvgb een kennisgeving van een voornemen tot verwerving van een gekwalificeerde deelneming moet voorafgaan, en, zo neen, of een verzoek moet worden gedaan, terstond zodra zich het voornemen tot verwerving van de deelneming heeft gevormd.
2.10 In het licht van de wetsgeschiedenis(11) is er geen twijfel over mogelijk dat het verzoek om een vvgb de nationale uitwerking van de door de Richtlijn voorgeschreven kennisgeving is. Daarop wijst ook de samenval van de beslistermijn van 13 weken van art. 16 lid 5 Wte Pro 1995 en de termijn van drie maanden na kennisgeving, waarbinnen de bevoegde nationale autoriteit zich op grond van art. 9 lid 1 Richtlijn Pro tegen het voornemen kan verzetten. De Wte 1995 zwijgt over een aan het verzoek voorafgaande kennisgeving. In het systeem van de Wte 1995 zou een dergelijke kennisgeving ook niet passen. De verhouding tussen de "buitenwettelijke" kennisgeving en het "wettelijke" verzoek zou tot onontwarbare knopen (en mogelijk zelfs tot strijd met de Richtlijn) leiden. Zo zou een "buitenwettelijke" kennisgeving de oppositietermijn van de Richtlijn mogelijk al doen ingaan. Zou de bevoegde autoriteit die termijn ongebruikt laten verstrijken, dan zou het vereiste van een vvgb vervolgens niet (althans niet in overeenstemming met de Richtlijn) aan betrokkene kunnen worden tegengeworpen.
2.11 Een andere kwestie is, of het verzoek om een vvgb binnen zekere tijd nadat het voornemen zich heeft gevormd, moet worden gedaan en of een eventueel in dat verband geldende termijn fataal is, in die zin, dat een nadien gedaan verzoek niet meer kan worden gehonoreerd.
Zowel in de Wte 1995 als in de Richtlijn ontbreekt een duidelijke tijdsbepaling. De Richtlijn spreekt van een voornemen dat vooraf moet worden gemeld. Het ligt voor de hand dat de Richtlijn met vooraf bedoelt: vóór de daadwerkelijke verwerving van de deelneming. Ook in het systeem van de Wte 1995 ligt besloten dat men een vvgb moet hebben gevraagd (en dat een vvgb moet zijn verkregen) op het moment waarop men de deelneming verwerft. Mede gelet op het verband dat Richtlijn en Wte 1995 tussen deelnemingen en de daaraan verbonden zeggenschap leggen, zou ik menen dat het voor verwerving beslissende moment het moment is, waarop de aandelen daadwerkelijk aan de verwerver worden overgedragen.(12)
Ook om een andere reden kan niet worden aangenomen dat het verzoek van een vvgb voor een nog niet geëffectueerde verwerving aan een fatale termijn zou zijn onderworpen. Blijkens de leden 8 en 9 van art. 16 Wte Pro 1995 kan een vvgb immers worden afgegeven, nadat reeds een verwerving in strijd met het wettelijke verbod heeft plaatsgehad. Als de genoemde artikelleden al niet impliceren dat een vvgb zelfs nog ná de verwerving kan worden verzocht, staan zij in elk geval in de weg aan een uitleg van art. 16 Wte Pro 1995, op grond waarvan een verzoek dat niet terstond na het opvatten van het voornemen, maar nog wel vóór effectuering van de beoogde verwerving is gedaan, niet kan worden gehonoreerd.
2.12 Aan Bonoparti c.s. kan worden toegegeven dat de Wte 1995 richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Na het verstrijken van de omzettingstermijn van een niet tijdig of niet correct omgezette richtlijn is de nationale rechter tot richtlijnconforme interpretatie verplicht. Die verplichting is echter niet onbegrensd. De nationale rechter moet zich weliswaar maximaal inzetten om het door de richtlijn beoogde resultaat tot stand te brengen, maar hij behoeft zijn nationale recht daarbij geen geweld aan te doen.(13) Bovendien vindt de verplichting van de nationale rechter tot richtlijnconforme interpretatie "haar begrenzing in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht, en met name in het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht".(14) Als de Richtlijn al een fatale termijn voor een kennisgeving van het voornemen tot verwerving van een deelneming zou hebben beoogd (en daarvoor zie ik, zoals hiervoor al aan de orde kwam, geen aanwijzingen), lijkt het mij niet mogelijk dat oogmerk bij wijze van richtlijnconforme interpretatie tot gelding te brengen, zonder de Wte 1995 daarbij geweld aan te doen. Door aan te nemen dat aan het verzoek om een vvgb een separate kennisgeving moet voorafgaan, zou men het systeem van art. 16 Wte Pro 1995 ontwrichten; een fatale termijn die een nog niet geëffectueerde verwerving zou blokkeren, acht ik in strijd met het wettelijke uitgangspunt dat een vvgb óók nog kan worden afgegeven ten behoeve van een verwerving die al heeft plaatsgehad.
Onderdeel 2
2.13 Subonderdeel 2.1 klaagt, dat het hof in rov. 4.14-4.16 grondbeginselen van procesrecht zoals die van hoor en wederhoor en fair trial heeft geschonden, door rov. 4.2 van het vonnis van de rechtbank te onderschrijven en aldus betekenis toe te kennen aan getuigenverklaringen,(15) afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor waarin Bonoparti c.s. geen partij waren. Het subonderdeel voert aan dat Bonoparti c.s. niet in de gelegenheid zijn geweest tot het stellen van vragen en tot het leveren van tegenbewijs in een contra-enquête als bedoeld in art. 194 Rv Pro (oud).
2.14 De rechtbank heeft in rov. 4.2 en 4.4-4.5 van haar vonnis als volgt overwogen:
"4.2 De rechtbank verwerpt het door de advocaat van Bonoparti c.s. gemaakte bezwaar tegen de door Crescendo in het geding gebrachte getuigenverklaringen E tot en met J, in voorlopig getuigenverhoor afgelegd ten overstaan van de rechtbank Rotterdam, verder te noemen de getuigenverklaringen. Bonoparti c.s. zijn weliswaar geen partij in dit voorlopig getuigenverhoor, nu dit een zaak tussen Crescendo en [betrokkene 3] betreft, maar Bonoparti c.s. kunnen niet met recht staande houden dat zij door de getuigenverklaringen ernstig en onredelijk in hun verweer in de onderhavige procedure worden bemoeilijkt of dat zij daardoor worden verrast. Bonoparti c.s. zijn immers nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de intentieverklaring en de lenings- en optie-overeenkomst, zodat zij ten aanzien van het feitencomplex waarop voormeld voorlopig getuigenverhoor zich richtte als "insider" hebben te gelden. Daarbij komt dat niet weersproken is dat [betrokkene 7] als toehoorder de belangen van Bonoparti c.s. behartigend, de totstandkoming van vorenbedoelde getuigenverklaringen E tot en met J ter zitting heeft bijgewoond althans daartoe in de gelegenheid is geweest.
(...)
4.4 Ten aanzien van een kernpunt van het geschil tussen partijen, namelijk de vraag of de afspraken met Bonoparti c.s. over financiering van en participatie in [verweerster 3] door Crescendo beperkt zijn gebleven tot het ter beschikking stellen van een bedrag van f 1,5 miljoen dan wel dat Crescendo zich heeft verplicht de overname van de activiteiten van [B] binnen [verweerster 3] te financieren tot een maximum van f 5 miljoen, ligt het gelijk naar het oordeel van de rechtbank aan de zijde van Crescendo. Partijen zijn over en weer aan te merken als professionele onderhandelaars; zij hebben de resultaten van hun onderhandelingen neergelegd in de intentieverklaring en in de lenings- en optie-overeenkomst. (...) Indien tussen partijen afgesproken zou zijn dat Crescendo aanzienlijk meer dan f 1,5 miljoen zou fourneren, dan had het voor de hand gelegen dat ook deze additionele financieringsverplichtingen zwart op wit waren vastgelegd. (...)
4.5 Ook uit de (onder 4.6 deels weergegeven) getuigenverklaringen valt geen bewijs ten faveure van Bonoparti c.s. te putten dat Crescendo zich jegens Bonoparti c.s. heeft verplicht tot een financiering van (substantieel) meer dan f 1,5 miljoen. Wanneer de door Crescendo als productie A tot en met I in het geding gebrachte getuigenverklaringen in onderling verband en samenhang worden bezien, rijst het beeld op dat [betrokkene 3], [eiser 5] en [eiser 4] eind 1997 onder tijdsdruk - zeker nadat Fortis zich had teruggetrokken - financiering hebben gezocht en in hun contacten met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] alle nadruk hebben gelegd op de door de STE gestelde minimumvermogenseis van 730.000,- Euro, voor [verweerster 3] resulterend in een minimum vereist extra kapitaal van (ongeveer) f 1,5 miljoen (...). Weliswaar bevatten de onder 4.6 níet weergegeven getuigenverklaringen aanwijzingen dat aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is meegedeeld dat er in een later stadium meer geld op tafel moest komen, maar zij bewijzen niet dat Crescendo zich jegens Bonoparti c.s. rechtens heeft verplicht om [verweerster 3] voor meerdere miljoenen guldens te financieren dan wel om aan Bonoparti c.s. ieder bedrag ter beschikking te stellen dat de STE nog eens boven de som van f 1,5 miljoen zou vereisen. Het ligt ook niet voor de hand dat professionele onderhandelaars als [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verplichtingen van enkele miljoenen guldens op zich zouden nemen, zonder dat de maximumomvang daarvan precies is uitonderhandeld (en zwart op wit is neergelegd)."
2.15 Na te hebben aangegeven de rov. 4.2 en 4.4-4.6 van het vonnis van de rechtbank te onderschrijven (rov. 4.6 bestaat uit citaten van door de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] afgelegde verklaringen), heeft het hof in rov. 4.14 overwogen:
"Dit betekent dat ook het hof van oordeel is dat [verweerster 1] en [verweerster 2] zich jegens Bonoparti c.s. rechtens niet tot méér hebben verbonden dan om f 1.500.000,- ter beschikking van [verweerster 3] te stellen."
2.16 Het hof heeft het oordeel, vervat in de rov. 4.2 en 4.4-4.6 van het vonnis van de rechtbank, tot het zijne gemaakt. Daaruit volgt dat ook het hof van oordeel is dat uit de intentieverklaring, de lenings- en de optie-overeenkomst voortvloeit dat Crescendo zich jegens Bonoparti c.s. rechtens tot niet meer heeft verbonden dan tot beschikbaarstelling van een bedrag van f 1,5 miljoen aan [verweerster 3] en dat de door Crescendo in het geding gebrachte verklaringen niet in een andere richting wijzen.
2.17 Dat de in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen worden gebruikt in een procedure, zònder dat partijen alle bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, is in art. 219 lid Pro 2 (oud) Rv uitdrukkelijk voorzien. De omstandigheid dat niet alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, staat wettelijk niet aan het gebruik van de daarin afgelegde verklaringen in de weg, maar kan de rechter wel aanleiding geven die verklaringen buiten beschouwing te laten.
Voor zover met het subonderdeel wordt betoogd dat in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen niet als bewijsmiddel in een procedure mogen worden toegelaten als niet alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, geeft het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Het wettelijke uitgangspunt is immers, dat de afgelegde verklaringen in een dergelijke situatie wel degelijk tot bewijs kunnen strekken.
Toelating van zulke verklaringen is ook dan niet uitgesloten, als de partij die niet bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd is geweest, daardoor wordt verrast of in haar verweer wordt bemoeilijkt. Een benadeling van de betrokken partij in haar processuele positie kan de rechter wèl aanleiding geven de afgelegde verklaringen met toepassing van art. 219 lid Pro 2 (oud) Rv buiten beschouwing te laten. Alhoewel nadere regels ontbreken, ligt het voor de hand dat de ernst van de benadeling daarbij van belang is. Men denke bij voorbeeld aan het geval dat de getuige die in het voorlopig getuigenverhoor is gehoord zonder dat de betrokken partij daarvan kennis droeg, inmiddels is overleden. Voorts kan betekenis toekomen aan de redenen waarom de betrokken partij zich niet met het voorlopig getuigenverhoor heeft ingelaten. Was zij daarmee niet bekend, dan lijkt mij dat een toepassing van art. 219 lid Pro 2 (oud) Rv eerder te rechtvaardigen dan in het geval zij het voorlopig getuigenverhoor willens en wetens aan zich heeft laten voorbijgaan. In dit verband verdient overigens opmerking dat de rechtbank (in rov. 4.2) heeft vastgesteld dat [betrokkene 7], "als toehoorder de belangen van Bonoparti c.s. behartigend", de getuigenverhoren heeft bijgewoond, althans daartoe in de gelegenheid is geweest. Een dergelijke betrokkenheid lijkt mij weinig te verschillen van die welke art. 219 lid Pro 1 (oud) Rv op het oog heeft, zo er al enig verschil is. De (vertegenwoordiger van de) partij die zich slechts als toehoorder presenteert, zal weliswaar niet tot het stellen van vragen (en tot een contra-enquête) in de gelegenheid worden gesteld, maar zal, als het verloop van de getuigenverhoren daartoe aanleiding geeft, zich daarin zonder veel moeite een meer actieve rol kunnen verwerven door de rechter te verzoeken als "wederpartij" in de zin van art. 218 lid Pro 1 (oud) Rv te worden toegelaten of door desnoods zelf een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken.
Dat de partij die het voorlopig getuigenverhoor heeft gemist, de daarin gehoorde getuigen geen vragen heeft kunnen stellen en niet tot de in art. 218 lid Pro 2 (oud) Rv bedoelde contra-enquête in de gelegenheid is gesteld, is op zichzelf onvoldoende grond de afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten. Een en ander is immers inherent aan de situatie waarin de bij een latere procedure betrokken partij niet bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd is geweest, maar waarin art. 219 lid Pro 2 (oud) Rv desondanks niet bij voorbaat iedere bewijskracht aan de afgelegde verklaringen ontzegt.
Voor zover het subonderdeel er in verband met het recht op contra-enquête over klaagt dat het hof art. 194 (oud) Rv heeft geschonden, moet er op worden gewezen dat die bepaling niet op het voorlopig getuigenverhoor ziet. Art. 218 lid Pro 2 (oud) Rv bevat een eigen regeling voor het recht op contra-enquête in een voorlopig getuigenverhoor, welk recht aan de bij het verhoor verschenen wederpartij toekomt.
2.18 Naar mijn mening is het regime van art. 219 (oud) Rv niet met hogere rechtsbeginselen (in het bijzonder die welke in art. 6 EVRM Pro zijn verankerd) in strijd. Ook het beginsel van "equality of arms" acht ik niet geschonden. Art. 219 (oud) Rv doet aan dat beginsel juist recht. De bepaling onderkent dat aan verklaringen die buiten aanwezigheid (of zelfs buiten medeweten) van een of meer van de bij de latere procedure betrokken partijen zijn verkregen, niet steeds eenzelfde betekenis kan worden toegekend als aan verklaringen, afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor, waarbij alle partijen waren betrokken. De bepaling laat de rechter ruimte om dit verschil in betekenis bij de waardering van het bewijs te verdisconteren en om de afgelegde verklaringen in het eerste geval zonodig buiten beschouwing te laten. Subonderdeel 2.1 faalt.
2.19 De subonderdelen 2.2-2.3 klagen erover, dat het hof, alvorens tot een oordeel te komen, Bonoparti c.s. had moeten toelaten tot het leveren van het door hen bij pleidooi in appel (p. 12 sub 19) aangeboden tegenbewijs. De bewuste passage in de pleitnota van [betrokkene 7] luidt als volgt:
"Crescendo is door het in het geding brengen van de verklaringen en het accepteren van de verklaringen door de rechtbank, als het ware in de gelegenheid gesteld om getuigenbewijs te leveren. Bonoparti is echter niet in de gelegenheid gesteld om van haar vragenrecht ex artikel 205 lid 2 Rv Pro gebruik te maken en vragen te stellen aan deze getuigen. Evenmin is zij in de gelegenheid gesteld tot het houden van een contra-enquête ex artikel 194 Rv Pro, terwijl Bonoparti wel getuigenbewijs had aangeboden. De rechtbank heeft daarmee elementaire regels van procesrecht geschonden. Indien de grieven van Crescendo door het hof worden gevolgd, dan dient Crescendo haar stellingen alsnog te bewijzen door het eventueel horen van de bewuste getuigen en dient Bonoparti in de gelegenheid te worden gesteld tot het stellen van vragen aan deze getuigen en het leveren van tegenbewijs."
2.20 Kennelijk heeft het hof de geciteerde passage aldus opgevat, dat daarin niet een welbepaald bewijsaanbod wordt gedaan, maar dat daarin aanspraak wordt gemaakt op een bepaalde wijze van instructie, aldus dat de reeds beschikbare getuigenverklaringen niet worden toegelaten, dat aan Crescendo alsnog (getuigen)bewijs van de uit die verklaringen blijkende feiten en omstandigheden wordt opgedragen en dat Bonoparti c.s., als noodzakelijk sequeel van deze gang van zaken, tot een contra-enquête (of tot op andere wijze te leveren tegenbewijs) worden toegelaten. Met hun aldus opgevatte verzoek om tot het leveren van tegenbewijs te worden toegelaten, bouwen Bonoparti c.s. voort op de onjuiste veronderstelling dat aan de reeds beschikbare getuigenverklaringen geen betekenis mocht worden toegekend. De subonderdelen 2.2-2.3 delen daarom het lot van subonderdeel 2.1 en kunnen evenmin tot cassatie leiden.
2.21 Subonderdeel 2.4 klaagt, dat het hof in rov. 4.14 het door Bonoparti c.s. in eerste aanleg in de conclusie van antwoord (nr. 3, slot) gedane bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd. De desbetreffende passage in de conclusie van antwoord luidt als volgt:
"Zonder hiermee enige bewijsopdracht op zich te willen nemen, en voor zover nodig, bieden gedaagden bij deze aan te bewijzen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, dat tussen partijen is afgesproken dat eiseressen een investering zouden plegen in de orde van grootte van f 5.000.000,--, althans dat gedaagden eiseressen geïnformeerd hebben dat er op zeer korte termijn een dergelijk bedrag door eiseressen ter beschikking moest worden gesteld, wilden zij met gedaagden in zee gaan."
2.22 Het hof heeft in rov. 4.14 het oordeel zoals vervat in de rov. 4.2 en 4.4-4.6 van het vonnis van de rechtbank onderschreven. Volgens het hof betekent dit dat het evenals de rechtbank van oordeel is dat [verweerster 1] en [verweerster 2] zich jegens Bonoparti c.s. rechtens niet tot meer hebben verbonden dan om f 1,5 miljoen ter beschikking van [verweerster 3] te stellen.
2.23 Dat het hof in rov. 4.14 de genoemde rov. 4.2 en 4.4-4.6(16) van de rechtbank heeft onderschreven, impliceert voorts dat het hof, evenals de rechtbank, mede gelet op de professionaliteit van de bij de opstelling daarvan betrokken onderhandelaars, doorslaggevende betekenis aan de tekst van de intentieverklaring, de lenings- en de optie-overeenkomst heeft toegekend. De door Crescendo in het geding gebrachte getuigenverklaringen doen aan die betekenis niet af; zij wijzen volgens rechtbank en hof niet in een andere richting. Hieraan heeft het hof in rov. 4.14 nog toegevoegd, dat gesteld noch gebleken is dat Bonoparti c.s., [verweerster 3] en Crescendo ooit hebben gesproken over de voorwaarden waaronder Crescendo nadere gelden ter beschikking zou stellen en dat Bonoparti c.s. en [verweerster 3] daartoe ook nimmer een voorstel aan Crescendo hebben gedaan. In een en ander ligt besloten dat het aangeboden bewijs in de optiek van het hof andere feiten en omstandigheden betreft dan concreet overleg (laat staan: een door partijen bereikte overeenstemming) over de voorwaarden voor beschikbaarstelling van nadere middelen door Crescendo. Om die reden heeft het hof het desbetreffende bewijsaanbod van Bonoparti c.s. als irrelevant gepasseerd. Naar mijn mening is dit sterk met de feiten verweven oordeel, dat in cassatie maar beperkt toetsbaar is, niet onbegrijpelijk, zodat ook subonderdeel 2.4 faalt.
Onderdeel 3
2.24 De subonderdelen 3.1-3.3 klagen erover, dat onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, dat het hof in rov. 4.18 de door de advocaat van Bonoparti c.s. bij pleidooi in eerste aanleg gedane mededeling dat Bonoparti c.s. het door [verweerster 3] bij conclusie van antwoord in conventie en bij haar pleitaantekeningen gevoerde verweer overnemen en als ingelast in hun eigen pleidooi beschouwen, naast zich neerlegt. De subonderdelen voeren daartoe aan dat
(i) het overnemen van stellingen van een andere procespartij een efficiënte procesvoering bevordert doordat die stellingen niet behoeven te worden herhaald;
(ii) Bonoparti c.s. feitelijk werden gedwongen zich op de stellingen van [verweerster 3] te beroepen, nu de rechtbank een voor het pleidooi gedaan verzoek van Bonoparti c.s. om meer spreektijd had afgewezen;
(iii) Crescendo door de handelwijze van Bonoparti c.s. niet werd benadeeld, nu zij zich hoe dan ook tegen de stellingen van [verweerster 3] moest verweren;
(iv) de positie van Bonoparti c.s. en die van [verweerster 3] in deze procedure niet zozeer verschillen, dat een algemene overname van de stellingen van [verweerster 3] door Bonoparti c.s zonder verbijzondering naar de eigen positie in strijd met een goede procesorde moet worden geacht.
2.25 Het Hof heeft in rov. 4.18 onder meer het volgende overwogen:
"De positie van Bonoparti c.s. in deze procedure, enerzijds, en die van [verweerster 3], anderzijds, is dermate verschillend dat een dergelijke (algemene) overname van de stellingen van een andere partij, zonder verbijzondering naar de eigen procespositie, in strijd met de regels van een goede procesorde moet worden geacht. Het hof zal derhalve slechts ingaan op de specifiek door Bonoparti c.s. aangevoerde (verdere) verweren."
2.26 De Hoge Raad heeft in een arrest van 8 januari 1999(17) geoordeeld, dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure met de verklaring dat hetgeen in die stukken is gesteld als "hier herhaald en geïnsereerd" heeft te gelden, onvoldoende is om het in die stukken gestelde als aangevoerd te beschouwen in het geding waarin de desbetreffende processtukken zijn overgelegd.
2.27 [Verweerster 3] heeft opheffing van het gedeeltelijk nog op haar aandelen rustende en door Crescendo onder Bonoparti c.s. gelegde beslag gevorderd. Bonoparti c.s. en Crescendo strijden over de vraag aan wie de aandelen in [verweerster 3] toekomen. Bonoparti c.s. heeft - anders dan de subonderdelen betogen - in de onderhavige procedure dus wel degelijk een andere positie dan [verweerster 3]. Daarbij verdient het opmerking dat [verweerster 3] door een eigen raadsman wordt bijgestaan, zelfstandig verweer voert en daarbij soms ook enige afstand neemt van de stellingen van Bonoparti c.s.. Zo bij voorbeeld in de memorie van antwoord tevens voorwaardelijke memorie van incidentele grieven van [verweerster 3]:
"8. (...) [Verweerster 3] kan zich evenwel niet zonder meer vinden in de vaststelling van de feiten en/of de lezing daarvan door de rechtbank die leidt tot de conclusie in r.o. 4.4 dat afspraken tussen Crescendo en Bonoparti c.s. beperkt zijn gebleven tot het ter beschikking stellen van een bedrag van f 1,5 miljoen. [Verweerster 3] is hierbij weliswaar niet of nauwelijks betrokken geweest en [verweerster 3] omarmt ook niet zonder meer alle stellingen van Bonoparti c.s. (ook omdat haar kennis van de feiten voor een groot deel afgeleide kennis is), maar meent wel dat er reden is om aan te nemen dat Crescendo zich minimaal verplicht hebben tot terbeschikkingstelling van f 1,5 miljoen en zonodig zoveel meer als in redelijkheid verwacht zou kunnen worden onder de zich te openbaren omstandigheden."
2.28 Onder deze omstandigheden is hetgeen de Hoge Raad in het - in nr. 2.26 genoemde - arrest heeft beslist naar mijn mening op overeenkomstige wijze van toepassing op de algemene, niet nader gespecificeerde verwijzing door Bonoparti c.s. naar de stellingen van [verweerster 3]. Kennelijk was voor het hof onvoldoende duidelijk welk verweer de rechter met deze verwijzing ter beoordeling werd voorgelegd en hoe Crescendo haar verdediging hierop diende af te stemmen. Het sterk met de feiten verweven oordeel(18) van het hof dat de overname door Bonoparti c.s. van de stellingen van [verweerster 3] in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Hieraan doet een eventuele afwijzing door de rechtbank van een verzoek van Bonoparti c.s. om meer spreektijd tijdens het pleidooi in eerste aanleg, zoals door Bonoparti c.s. gesteld, niet af. De honorering of afwijzing van een dergelijk verzoek behoort tot het procesbeleid van de feitenrechter en is in cassatie niet toetsbaar. Overigens behoefde de bedoelde gang van zaken Bonoparti c.s. er niet van te weerhouden het eigen verweer in hoger beroep alsnog volledig te ontplooien. Derhalve falen ook de klachten van het derde onderdeel.
Onderdeel 4
2.29 De subonderdelen 4.1-4.2 komen op tegen rov. 4.19 van het hof en strekken ten betoge, dat onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, dat het hof nog enige betekenis toekent aan de intentieverklaring, althans daarin een grondslag ziet voor de nakomingsactie van Crescendo. In de subonderdelen wordt daartoe aangevoerd, dat met de totstandkoming van de optie- en de leningsovereenkomst de intentieverklaring reeds naar haar aard was uitgewerkt en dat art. 9 van Pro de optie-overeenkomst en art. 14 van Pro de leningsovereenkomst bovendien uitdrukkelijk bepalen dat deze overeenkomsten in de plaats treden van alle daarvoor gemaakte afspraken. In de gedachtegang van de subonderdelen hebben partijen in de periode van 5 januari 1998 tot 16 februari 1998 kennelijk besloten dat een levering van de aandelen in [verweerster 3] niet meer aan de orde was.
2.30 Het hof heeft in rov. 4.19 het volgende overwogen:
"4.19 Bonoparti c.s. hebben aangevoerd dat de vordering tot levering van aandelen in [verweerster 3] (ook) moet worden afgewezen omdat in de optie-overeenkomst niet over een recht tot koop van die aandelen wordt gesproken (maar van aandelen Newco). Dit betoog gaat niet op, waar (ingevolge de optie-overeenkomst) Bonoparti Newco diende op te richten en zij dit kennelijk niet heeft gedaan. Voorts geldt dat uit de intentieverklaring blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat de optie betrekking zou hebben op aandelen [verweerster 3], indien die aandelen nog zouden worden gehouden door Bonoparti (zie artikel 3 van Pro de intentieverklaring)."
2.31 De leningsovereenkomst en optie-overeenkomst geven niet aan of Bonoparti c.s. tot levering van aandelen in het kapitaal van [verweerster 3] zijn gehouden, in het geval dat Crescendo haar optie uitoefent zonder dat Newco is opgericht. Art. 3.1 van de intentieverklaring bepaalt hierover echter het volgende:
"Schuldeisers zullen het recht hebben om op elk moment aflossing te verlangen van de aan Newco c.q. Bonoparti geleende hoofdsom ad NLG 750.000,-, door overdracht van 50% van de aandelen in het kapitaal van Newco indien deze de Aandelen houdt, dan wel in het kapitaal van [verweerster 3] indien de Aandelen worden gehouden door Bonoparti. (...)"
2.32 Dat de intentieverklaring aan de leningsovereenkomst en de optie-overeenkomst voorafgaat en dat deze beide overeenkomsten bepalen dat zij alle eerdere afspraken van partijen vervangen, sluit niet uit dat de intentieverklaring bij de uitleg van beide overeenkomsten een rol speelt. Bij de uitleg van een overeenkomst dient immers rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen.(19) In dat licht is het niet onbegrijpelijk, dat het hof bij de uitleg van de optie-overeenkomst (en kennelijk ook van de daarmee samenhangende leningsovereenkomst) betekenis heeft toegekend aan de intentieverklaring en daaruit heeft afgeleid, dat Bonoparti c.s. tot levering van aandelen in [verweerster 3] verplicht zijn, in het geval dat de optie wordt uitgeoefend zonder dat Newco is opgericht. De subonderdelen 4.1-4.2 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
2.33 De klacht van subonderdeel 4.3, die is gericht tegen de verwerping van het betoog dat Bonoparti c.s. zich uitsluitend tot levering van aandelen in Newco hebben verplicht en een veroordeling tot nakoming slechts die aandelen kan betreffen, vormt in wezen een herhaling van de klachten van de subonderdelen 4.1-4.2. Het subonderdeel faalt op de hiervoor in verband met de subonderdelen 4.1-4.2 reeds aangevoerde gronden.
2.34 Subonderdeel 4.4 klaagt, dat, voorzover het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat Bonoparti c.s. ingevolge de optie-overeenkomst tot oprichting van Newco verplicht waren, zulks onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu de optie-overeenkomst geen daarop gericht beding bevat en slechts in haar preambule vermeldt dat Bonoparti c.s. Newco oprichten.
2.35 In rov. 4.19 heeft het hof overwogen dat "(ingevolge de optie-overeenkomst) Bonoparti Newco diende op te richten". Naar ik meen, heeft het hof daarmee echter niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat Bonoparti c.s. jegens Crescendo tot oprichting van Newco was gehouden. Ik begrijp de gedachtegang van het hof aldus, dat de optie-overeenkomst van oprichting van een nieuwe vennootschap Newco (als houdster van de aandelen in [verweerster 3]) uitgaat en dat de voorzieningen van de overeenkomst zich alleen daarom tot aandelen in Newco beperken. Als rov. 4.19 zo moet worden opgevat, mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
Overigens merk ik op dat de omstandigheid dat slechts in de preambule en niet in de overige bepalingen van de optie-overeenkomst is bepaald dat Bonoparti c.s. Newco oprichten, een juridisch relevante verplichting van Bonoparti c.s. niet uitsluit. Dit geldt eens te meer nu ook art. 2, lid 2, van de leningsovereenkomst - onder de kop "doel" - bepaalt dat Bonoparti c.s. Newco oprichten.
2.36 Subonderdeel 4.5 klaagt allereerst, dat, voor zover het hof op andere grondslag dan die van de optie-overeenkomst een verplichting tot oprichting van Newco heeft aangenomen, het niet inzichtelijk is waarop het die verplichting baseert.
2.37 De klacht mist, evenals die van subonderdeel 4.4, feitelijke grondslag; althans hebben Bonoparti c.s. daarbij geen belang. Als het hof al van een rechtens afdwingbare verplichting van Bonoparti c.s. tot oprichting van Newco is uitgegaan, heeft het zijn oordeel daarop niet doen steunen.
2.38 Met het subonderdeel betogen Bonoparti c.s. voorts, dat op 17 maart 1998, toen Crescendo haar rechtsvordering tot nakoming instelde, tijdige oprichting van Newco nog geenszins was uitgesloten. Levering van de aandelen was immers tot 1 juli 1998 mogelijk. Tussen 17 maart en 1 juli 1998 had oprichting van Newco nog zeer wel kunnen plaatsvinden, in welk geval van een aanspraak van Crescendo op levering van aandelen in [verweerster 3] geen sprake had kunnen zijn.
2.39 Bonoparti c.s. hebben in de feitelijke instanties niet gesteld dat uit de optie-overeenkomst voortvloeit dat zij, na uitoefening van de optie door Crescendo, niet tot levering van de aandelen vóór 1 juli 1998 waren gehouden. In zoverre is van een ontoelaatbaar novum in cassatie sprake, nog daargelaten of het bedoelde respijt Bonoparti c.s. kan baten als Newco niet alsnog voor 1 juli 1998 is opgericht.
Overigens dwingt de optie-overeenkomst niet de opvatting van Bonoparti c.s. als juist te aanvaarden. Art. 2 van Pro de optie-overeenkomst bepaalt:
"Artikel 2 - levering van de aandelen
2.1 Uiterlijk op de dag waarop de Optie zal worden uitgeoefend (...) worden de aandelen geleverd middels een notariële akte tot levering van aandelen (...).
2.2 Indien niet uiterlijk 1 juli 1998 de levering als bedoeld in het voorgaande lid heeft plaatsgevonden zal, zonder rechterlijke tussenkomst, door de enkele schriftelijke mededeling dienaangaande van Schuldeisers aan Bonoparti en [verweerster 3], deze overeenkomst (...) zijn ontbonden."
In het licht van art. 2 van Pro de optie-overeenkomst is niet onbegrijpelijk dat het hof Bonoparti c.s. tot levering van aandelen in [verweerster 3] gehouden achtte, op de grond dat Newco niet was opgericht toen Crescendo haar rechten uit de optie-overeenkomst wenste uit te oefenen. Het subonderdeel faalt ook om die reden.
2.40 De in subonderdeel 4.6 vervatte klacht, dat niet inzichtelijk is wat het hof heeft bedoeld met de overweging dat Bonoparti Newco diende op te richten en dat zij dit niet heeft gedaan, faalt op grond van hetgeen hiervoor reeds over de subonderdelen 4.1-4.5 is opgemerkt.
Ook voor zover met het subonderdeel wordt betoogd dat Crescendo, bij het bestaan van een verplichting van Bonoparti c.s. tot oprichting van Newco, die oprichting (en vervolgens levering van aandelen in Newco) in plaats van levering van aandelen in [verweerster 3] had moeten vorderen, kan het niet tot cassatie leiden. Naar kennelijk ook het hof aan zijn uitleg van de optie-overeenkomst ten grondslag heeft gelegd, kwam het er voor Crescendo op aan een belang in [verweerster 3] te verwerven, waarbij het haar in beginsel onverschillig was of dat belang in aandelen in het kapitaal van [verweerster 3] dan wel in aandelen in het kapitaal van een nog op te rechten houdstervennootschap Newco zou zijn belichaamd. Ook als het hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd dat Bonoparti c.s. jegens Crescendo rechtens tot oprichting van Newco waren gehouden, is het niet onbegrijpelijk dat het de optie-overeenkomst kennelijk zo heeft uitgelegd, dat Crescendo zich de omweg van een vordering tot oprichting van een nieuwe houdstervennootschap mocht besparen en, zonder die oprichting nog langer af te wachten, levering van het beoogde belang door levering van aandelen in het kapitaal van [verweerster 3] mocht vorderen.
2.41 Subonderdeel 4.7 mist feitelijke grondslag, nu het ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat het hof zijn oordeel op een andere grondslag dan nakoming heeft doen steunen. Derhalve faalt ook subonderdeel 4.7.
Onderdeel 5
2.42 De subonderdelen 5.1-5.2 klagen, dat het hof in rov. 4.22 in het midden heeft gelaten of, en zo ja, welk(e) artikel(en) van de intentieverklaring, de leningsovereenkomst en de optie-overeenkomst op grond van het bepaalde in art. 2:207c BW nietig zijn, nu nietigheid van de mogelijk daarvoor in aanmerking komende bepalingen niet tot nietigheid van de overige bepalingen of van die verklaring en die overeenkomsten in haar geheel zou leiden.
2.43 De artikelen waarom het mogelijk gaat, zijn art. 2 van Pro de intentieverklaring, art. 19 van Pro de leningsovereenkomst en de art. 5 en Pro 7 van de optie-overeenkomst. In nr. 5.2 van zijn schriftelijke toelichting heeft mr. Van Vlijmen het aan art. 2:207c BW ontleende argument toegespitst op art. 5 van Pro de optie-overeenkomst, waarin [verweerster 3] een aantal garanties geeft, waaronder de garantie dat de aandelen bij uitgifte zijn volgestort, dat aan informatieverplichtingen is voldaan, dat de jaarrekeningen juist en volledig zijn en dat belastingaangiften gedaan en belastingschulden voldaan zijn.
2.44 In rov. 4.22 ligt besloten, dat, voorzover de in nr. 2.43 bedoelde bepalingen al door art. 2:207c BW worden bestreken(20) en voorzover dit al hun nietigheid tot gevolg heeft,(21) zij volgens het hof niet in dusdanig onverbrekelijk verband met de rest van het overeengekomene staan, dat hun nietigheid op grond van art. 3:41 BW Pro tot algehele nietigheid van de intentieverklaring, de leningsovereenkomst en de optie-overeenkomst leidt. Mede in het licht van art. 10 van Pro de optie-overeenkomst (dat bepaalt dat bij onverbindendheid van een of meer bepalingen de overige bepalingen in stand blijven) en het door Crescendo in de feitelijke instanties ingenomen standpunt dat nietigheid van een of meer van de genoemde bepalingen de getroffen arrangementen niet in hun essentie zou raken, is het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Overigens kan het vanwege zijn verwevenheid met de feiten in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Hierop stuiten de subonderdelen 5.1-5.2 af.
Onderdeel 6
2.45 De subonderdelen 6.1-6.6 strekken ten betoge, dat onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, dat het hof in rov. 4.23-4.24 een comparitie heeft gelast om partijen in de gelegenheid te stellen de volledige statuten van [verweerster 3] in het geding te brengen.
Voor de beoordeling van de in de subonderdelen vervatte klachten is van belang dat de ontbrekende statuten voor het hof althans niet de enige aanleiding vormden een comparitie van partijen te gelasten. In de rov. 4.23-4.25 heeft het hof als volgt overwogen:
"4.23 (...) Het hof constateert dat de (volledige) statuten van [verweerster 3] niet in het geding zijn gebracht. De behandeling van dit verweer zal daarom worden aangehouden tot na te noemen comparitie.
4.24 Het hof ziet in hetgeen tot dusver in dit arrest is beslist aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Het hof verzoekt Bonoparti c.s. een exemplaar van de statuten (...)
4.25 De comparitie zal tevens dienen om een schikking tussen partijen te beproeven."
Uit de geciteerde overwegingen blijkt dat het hof hoe dan ook aanleiding voor een comparitie zag. De betwisting van de noodzaak van een comparitie met een beroep op de overbodigheid van overlegging van de (volledige) statuten van [verweerster 3] kan dan ook niet tot cassatie leiden.
Overigens miskennen de subonderdelen dat uit de eisen van een behoorlijke rechtspleging en art. 19a (oud) Rv voortvloeit, dat de feitenrechter vrij is een inlichtingencomparitie te gelasten, steeds als hij dat met het oog op de over enig onderdeel van het geschil te nemen beslissing geraden acht.(22) Reeds hierop stranden ook de klachten van het zesde onderdeel.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In cassatie wordt, kennelijk als een gevolg van een verschrijving in de cassatiedagvaarding, van [verweerster 1] gesproken.
2 Zie rov. 4.1 van het arrest van het hof van 13 juli 2000.
3 De naam Crescendo, waarmee rechtbank en hof [verweerster 1] en [verweerster 2] gezamenlijk hebben aangeduid, is kennelijk ontleend aan Crescendo Investment Group B.V., waarin de genoemde vennootschappen, althans hun aandeelhouders, participeren. De vennootschap Crescendo Investment Group speelt als zodanig in het geschil geen rol.
4 Productie 1 bij conclusie van eis.
5 Een nog op te richten vennootschap, die de aandelen in het kapitaal van [verweerster 3] zou houden.
6 In rov. 4.1 (p. 7, tweede gedachtestreepje) wordt kennelijk als gevolg van een verschrijving als datum 11 februari 1993 genoemd.
7 Productie 2 bij conclusie van eis.
8 Productie 3 bij conclusie van eis.
9 Zie voor het verdere lot van dit bedrag rov. 2 ii van het vonnis van de rechtbank: "VSB Bank N.V. heeft dit bedrag in opdracht van [betrokkene 2] op 27 februari 1998 weer van de rekening van [verweerster 3] afgehaald en teruggestort op de rekening van Crescendo Investment Group B.V.."
10 Bedoeld is kennelijk verklaring van geen bezwaar.
11 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 874, nr. 3, p. 45: "Deze verbodsregeling geeft uitvoering aan de in de artikelen 4 en 9 van de richtlijn beleggingsdiensten op dat gebied neergelegde bepalingen (...)." Zie ook Van der Grinten/Kortmann/Perrick, Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenregelgeving, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht (1994), p. 19; C.M. Grundmann-van de Krol in haar noot onder het vonnis van de rechtbank in JOR 2000, 35.
12 Aldus ook C.M. Grundmann-van de Krol t.a.p., p. 171, linkerkolom, in fine: "Zolang de deelneming niet is verkregen, wordt art. 16 lid 1 Wte Pro 1995 mijns inziens niet overtreden."
13 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (2001), spreekt in dit verband (op p. 105-107) van een inspanningsverplichting van de nationale rechter.
14 HvJ EG 8 oktober 1987, zaak 80/86, Jurispr. 1987, p. 3969, NJ 1988, 1092, in het bijzonder rov. 13.
15 Prod. A-D bij conclusie van antwoord in reconventie en prod. E-J bij akte houdende overlegging produkties van Crescendo.
16 Zie met name het slot van rov. 4.4 en rov. 4.5.
17 NJ 1999, 342. Zie ook: HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573.
18 Zie ook: HR 27 september 1991, NJ 1991, 801.
19 HR 20 mei 1988, NJ 1988, 781; HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574; HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451, m.nt. PAS; Asser/Hartkamp 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, 11e druk (2001), nr. 280; M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss. (1999), blz. 140 e.v.. Zie ook: art. 8 lid 3 Weens Pro Koopverdrag (Trb. 1981, 184 en 1986, 61): "Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient naar behoren rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingen van partijen."
20 Voor art. 5 van Pro de optie-overeenkomst, waarop de schriftelijke toelichting van mr. Van Vlijmen zich toespitst, acht ik dat onzeker, nu het vermogen van [verweerster 3] daardoor niet aan (onzekere) risico's wordt blootgesteld.
21 De gevolgen van overtreding van art. 2:207c BW zijn in de literatuur niet onomstreden. Zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (1998), p. 90. Vergelijk daarentegen Asser/Maeijer 2-III (2000), p. 201.
22 HR 18 maart 1994, NJ 1994, 407. Zie ook: Losbl. Rv (Asser), art. 19a Rv; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), nr. 106.