Conclusie
Nr. 01969/01
Mr. Machielse
Zitting: 19 maart 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 23 november 2000 ter zake van 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar. Voorts heeft het hof een gasaansteker in de vorm van een pistool onttrokken aan het verkeer verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. R. Zilver, advocaat te Wijk bij Duurstede, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur, houdende drie middelen van cassatie ingediend. Voorts heeft hij bij aanvullende schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste en het derde middel richten zich tegen de bewijsvoering van feit 1, in het bijzonder tegen het gebruik van bewijsmiddel 11.
3.2. Genoemd bewijsmiddel behelst een op 28 juni 1999 in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van de politie Haaglanden, inhoudende een verklaring van een getuige van wie de naam bekend is bij de verbalisanten J.J. Vrolijk en C.J.P. van der Meer. De verklaring houdt het volgende in:
"Ik ben als station-manager werkzaam bij [...], gevestigd (ik lees: aan; A.M.) [de a-straat] te [vestigingsplaats].
Ik beschrijf u desgevraagd de gewoonten die er zijn als men een bij ons gehuurde auto ophaalt dan wel inlevert.
Bij inleveren wordt de gehuurde auto door een van de medewerkers nagekeken en vervolgens schoon gemaakt. Daarbij wordt ook de binnenzijde van de auto en de kofferruimte schoon gemaakt. Indien er iets wordt achtergelaten door een vorige klant wordt dat beslist aangetroffen.
Bij de gehuurde Daewoo voorzien van het kenteken [AA-00-AA] is dat beslist op dezelfde wijze gebeurd.
Er kan dus niets in de kofferruimte hebben gelegen toen hij werd verhuurd."
3.3. Voor een goed begrip van de zaak geef ik eerst - kort - de achtergrond van de zaak weer:
Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat op 16 juni 1999 twee mannen werden aangehouden in een Daewoo met kenteken met kenteken [AA-00-AA]. Bij de aanhouding werden een sporttas en een rugzak aangetroffen, waarin zich een grote hoeveelheid pillen bevond, die na onderzoek MDMA bleken te bevatten. Voorts heeft het hof blijkens de nadere bewijsoverweging 2 vastgesteld dat verzoeker deze pillen eerder die dag aan de aangehouden mannen heeft verkocht.
4.1. In het eerste middel wordt geklaagd over het gebruik van dit bewijsmiddel, nu het hof niet heeft doen blijken dat het zelfstandig de betrouwbaarheid van de bewuste verklaring heeft onderzocht.
4.2. De verklaring van een anoniem gebleven persoon, gerelateerd in een politie proces-verbaal is een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344 lid 3 Sv Pro. Dat brengt enkele bijzonderheden met zich voor wat betreft het gebruik en de motivering van zo'n bescheid als bewijsmiddel.
4.3. Art. 360, eerste lid, Sv dat ingevolge art. 415 Sv Pro ook op de berechting in hoger beroep van toepassing is, schrijft voor dat het vonnis in het bijzonder de reden geeft van het gebruik als bewijsmiddel van een schriftelijk bescheid zoals bedoeld in art. 344, derde lid, Sv. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344, derde lid, Sv is voldaan terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht(1).
4.4. Art. 344 lid 3 Sv Pro bepaalt dat een schriftelijk bescheid waarin de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt is opgenomen slechts tot het bewijs mag worden gebezigd indien voldaan is aan de voorwaarde dat (a) de bewijsbeslissing in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en (b) door of namens de verdachte niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om deze persoon van wie de identiteit niet blijkt te (doen) ondervragen.
4.5. Het hof heeft onder het kopje "Bewijsoverweging met betrekking tot feit 1" twee overwegingen opgenomen, die evenwel geen van beide betrekking hebben op de eisen van art. 344 lid 3 Sv Pro. Voor zover in het middel wordt gesteld dat het hof niet heeft doen blijken dat is voldaan aan art. 344 lid 3 Sv Pro, is het dus terecht voorgesteld.
Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het hof slechts had kunnen overwegen dat aan beide in art. 344 lid 3 gestelde Pro vereisten is voldaan. Gelet op de overige bewijsmiddelen, vindt de bewijsbeslissing van feit 1 immers in belangrijke mate steun in andersoortig (niet afkomstig van anonieme bronnen(2)) bewijsmateriaal, te weten diverse tapverslagen, observatieverslagen en processen-verbaal van bevindingen van bij naam genoemde opsporingsambtenaren en de in een proces-verbaal gerelateerde verklaring van een medeverdachte.
Blijkens de processen-verbaal ter terechtzitting is aldaar door of namens verdachte niet op enig moment de wens te kennen gegeven de betreffende anonieme persoon te (doen) ondervragen. Evenmin is overigens de juistheid van diens verklaring door of namens verdachte betwist.
Onder deze omstandigheden behoeft de omissie van het hof niet tot cassatie te leiden.
4.6. Zoals hierboven reeds aangegeven vereist art. 360 lid 1 Sv Pro voorts dat de rechter uitdrukkelijk ervan blijk geeft dat hij zelfstandig de betrouwbaarheid van de betrokken verklaring heeft onderzocht, - ingevolge het derde lid - op straffe van nietigheid.
4.7. De beslissing van het hof houdt geen uitdrukkelijk oordeel in over de betrouwbaarheid van de als bewijsmiddel 11 gebezigde anonieme verklaring. Nu derhalve aan de voorwaarde van art. 360 lid 1 Sv Pro niet is voldaan is de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.8. Het middel is derhalve gegrond.
5.1. Het derde middel richt zich eveneens tegen het gebruik van bewijsmiddel 11, nu de verklaring van de anoniem gebleven persoon, dat de wijze van nakijken en schoonmaken bij de bewuste Daewoo op beslist dezelfde wijze is gebeurd als bij andere huurauto's en dat dus niets in de kofferruimte kan hebben gelegen toen de auto verhuurd werd, een mening, gissing of conclusie behelst en niet kan worden aangemerkt als een mededeling berustend op eigen waarneming of ondervinding.
5.2. Vooropgesteld zij dat de betreffende getuige als station-manager werkzaam is bij een verhuurbedrijf voor auto's en als zodanig in dit verband een 'deskundige' getuige is. Hij kan derhalve op basis van zijn ervaring verklaren dat gehuurde auto's bij het inleveren steeds worden nagekeken en schoongemaakt en dat iets wat door een vorige klant wordt achtergelaten in de auto en dus ook in de kofferruimte beslist wordt aangetroffen.
Aldus beschouwd is zijn verklaring omtrent de gang van zaken bij ingeleverde huurauto's terug te voeren op eigen waarneming en ondervinding.(3)
5.3. Kennelijk heeft het hof de verklaring van de getuige aldus opgevat - gelijk het in het licht van de deskundigheid en ervaring van de betreffende persoon heeft kunnen doen - dat de geschetste gang van zaken ook voor de betreffende Daewoo moet zijn gevolgd en dat de getuige het zou hebben geweten als dat niet het geval was geweest.
Dit behelst anders dan de steller van het middel meent geen ontoelaatbare gissing of conclusie, maar slechts een algemene stelling die noodwendig volgt uit hetgeen de getuige daarvoor op basis van zijn ervaring en deskundigheid heeft verklaard.(4)
Aldus verstaan bevat deze verklaring van de getuige niets wat niet voor eigen waarneming en ondervinding vatbaar is.
Dit ware wellicht anders geweest als de getuige aan zijn algemene stelling zou hebben toegevoegd dat, nu er niets in de kofferruimte gelegen kan hebben op het moment dat de Daewoo werd verhuurd, de verdachte (of andere bij het tenlastegelegde delict betrokkenen) de drugs dus wel in de kofferruimte zal hebben gelegd. In zoverre verschilt de getuigeverklaring in de onderhavige zaak ook van die in bijvoorbeeld HR NJ 1956, 202 m. nt. Röling. Daarin verklaarde een verbalisant dat "de getuige (...) de klap tegen haar rechterbeen waarschijnlijk (heeft) gekregen van de voorbumper, welke na de aanrijding met de zuil links los scheurde (...)". Deze verklaring kon volgens de Hoge Raad niet geacht worden een mededeling van zelf waargenomen of ondervonden feiten of omstandigheden te zijn. In casu heeft de getuige evenwel niets verklaard over de mogelijke wijze waarop de drugs wél in de kofferbak zijn terechtgekomen, slechts over de wijze waarop het in ieder geval níet is gebeurd, te weten bij het verhuurbedrijf [...].
5.4. Het derde middel is dus tevergeefs voorgesteld.
6.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het verzoek van de verdediging ter terechtzitting van 3 november 2000 tot het houden van een descente en subsidiair een reconstructie van de observatie zonder motivering heeft afgewezen.
6.2. Het verzoek is kennelijk ingegeven door het feit dat er tijdens het opsporingsonderzoek diverse observaties hebben plaatsgevonden van de auto waarin de broer van verzoeker op 16 juni 1999 reed, een BMW, en de Daewoo waarin later die dag de drugs zijn aangetroffen. Een deel van die observatieverslagen is door het hof als bewijsmiddel gebezigd. Uit hetgeen ter terechtzitting is verhandeld en het als bewijsmiddel 8 gebezigde (deel van een) observatieverslag volgt dat de achterzijde van beide auto's tijdens de observaties vanuit een PTT-zendmast niet zichtbaar was en dat derhalve door de observanten niet is waargenomen dat de drugs daadwerkelijk (vanuit de BMW) in de kofferbak van de Daewoo zijn gelegd.
6.3. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 3 november 2000 houdt in dit verband het volgende in:
"De raadsman van de verdachte legt zes foto's over en doet een verzoek tot descente. Hij licht het verzoek als volgt toe -zakelijk weergegeven-:
Het is onzeker wat er achter of bij de auto's gezien is. Ik denk dat vanaf de vijftiende verdieping van de zendmast zichtbaar kan zijn of de betreffende klep van de auto open of dicht was. Te zien was dat er geen overdracht is geweest. Derhalve is er een waarheidsconstructie. De verdediging verzoekt subsidiair dat het gerechtshof een reconstructie gelast.
De voorzitter deelt mede dat het hof dienaangaande op 7 november 2000 een beslissing zal nemen. De beslissing zal via de griffier aan de raadsman van de verdachte worden kenbaar gemaakt.
(...)
Het hof, gehoord de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman, schorst het onderzoek tot de terechtzitting van 7 november 2000 te 9.30 uur.
(...).
Het hof hervat het onderzoek ter terechtzitting, uitsluitend teneinde aan de raadsman van de verdachte de beslissing mede te delen met betrekking tot het verzoek tot de descente respectievelijk de reconstructie.
De raadsman van de verdachte deelt mede dat hij er geen bezwaar tegen heeft dat de terechtzitting voor dit doel buiten aanwezigheid van de verdachte wordt hervat.
Het hof deelt bij monde van de voorzitter als beslissing mede dat beide verzoeken worden afgewezen.
Het hof beveelt dat zijdens het openbaar ministerie vanaf de vijftiende verdieping van de PTT-toren, dus vanaf de positie die [getuige] destijds heeft ingenomen, met een geschikte telelens foto's worden gemaakt van de plaats waar destijds de beide auto's stonden. Er dienen twee auto's te worden geplaatst, zogenoemde sedan-auto's. De plaatsing van de beide auto's dient te geschieden op de wijze zoals door de getuige doorgegeven. Er dienen zowel foto's te worden gemaakt waarbij de auto's de achterkleppen open hebben, als foto's waarbij de achterkleppen dicht zijn. De foto's dienen op 7 november 2000 beschikbaar te zijn."
6.3. Beide verzoeken van de raadsman behelzen een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 jo Pro. 331 Sv om gebruik te maken van een bevoegdheid, waarop krachtens art. 330 Sv Pro uitdrukkelijk moet worden beslist. Ingevolge art. 415 Sv Pro zijn deze bepalingen van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. De maatstaf voor de beslissing op een zodanig verzoek is of de rechter de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken.(5)
6.4. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting heeft het hof bij de afwijzing van beide verzoeken niet expliciet overwogen dat de noodzaak van de verzoeken niet werd ingezien. Uit het daaropvolgende blijkt evenwel dat het hof het openbaar ministerie heeft opgedragen de situatie van destijds zo waarheidsgetrouw mogelijk na te bootsen en vanuit de toenmalige observatiepost foto's te maken van die situatie, zodat het hof zich een beeld kon vormen van de situatie ten tijde van de observaties zonder daarvoor de tijdrovende procedure van een schouw te volgen. Ik zou een dergelijke exercitie overigens wel willen bestempelen als een (foto-)reconstructie. Nu de raadsman bij zijn verzoek niet nader heeft toegelicht en derhalve onduidelijk is wat precies onder een reconstructie zou moeten worden begrepen, meen ik dat het hof in wezen aan het subsidiaire verzoek om een reconstructie heeft voldaan. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.
Gelet op het vorenoverwogene heeft het hof voorts kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking willen brengen dat de noodzaak van het verzoek tot het houden van een schouw niet werd ingezien, nu reeds op een andere manier aan de grondslag van het verzoek van de raadsman - te weten het ophelderen van de vraag wat wel en vooral wat niet gezien kon worden vanuit de observatiepost - werd tegemoet gekomen.
Dit kennelijke oordeel is niet onbegrijpelijk.
Ik merk nog op dat de pleitnota in hoger beroep wel allerlei veronderstellingen betrekt ter onderbouwing van het rituele beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM maar dat het hof in het aangevoerde niet alsnog een verzoek heeft hoeven te zien nog een schouw te houden en voorts uit de foto's die aan het proces-verbaal van 9 november 2000 zijn gehecht iets anders heeft opgemaakt dan de advocaat kennelijk wenste te doen.
6.5. Het middel faalt derhalve.
7.1. Het middel in de aanvullende schriftuur behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, nu de stukken meer dan 8 maanden na het instellen van het beroep in cassatie bij de Hoge Raad zijn binnengekomen.
7.2. Namens verzoeker heeft mr. Zilver gelet op de inhoud van de daarvan opgemaakte akte op 23 november 2000 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 24 september 2001 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, dat wil zeggen 10 maanden na het instellen van het beroep in cassatie. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden, hetgeen tot strafvermindering dient te leiden(6). Het gerechtshof dat de zaak volgens hetgeen hiervoor in 4.1 tot en met 4.8. is overwogen na verwijzing op het bestaande hoger beroep zal hebben te berechten en af te doen zal deze overschrijding eventueel in zijn beoordeling dienen te betrekken.
7.3. Het aanvullende middel is dus terecht voorgesteld.
8. Het derde middel kan naar mijn smaak worden verworpen op de voet van 81 RO.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 HR NJ 1999, 526; HR NJ 1998, 22.
2 Zie Stb. 1993, 603, Memorie van Toelichting, p. 34.
3 Zie bv. Melai, Het Wetboek van strafvordering aant. 26 op art. 342 Sv Pro (suppl. 107): een ervaringsregel berust op eigen waarneming.
4 Zie bv. HR NJ 1980, 580; DD 86.156. Vgl. HR NJ 1941, 194 m.nt. T. Zie ook Melai, o.c., aant. 15 op art. 342 Sv Pro.
5 Zie bv. HR NJ 1992, 656; HR NJ 1993, 249.
6 Zie HR NJ 2001, 721.