Conclusie
Nr. C 00/198 HR
Mr. M.R. Mok
Zitting 11 januari 2002
Conclusie inzake
SABRA EXOTICS B.V.
tegen
KAV AUTOVERHUUR B.V. (niet verschenen)
1. FEITEN
1.1. Op 4 april 1995 hebben eiseres van cassatie, hierna te noemen Sabra, en een zekere [betrokkene A] een vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.) doen inschrijven in het handelsregister onder de naam Sabra en [B] B.V. i.o. (1)
1.2. Op 21 augustus 1995 hebben [betrokkene A] en Sabra de vennootschap [C] B.V. opgericht [...]. De oprichters verkregen ieder de helft van de aandelen (in totaal waren er 400 aandelen van ƒ 100,= nominaal)(2). Het volledige aandelenkapitaal is volgestort(3).
[C] BV [...] is in het register van de Kamer van Koophandel ingeschreven onder hetzelfde dossiernummer (38094) als Sabra en [B] BV i.o. en met dezelfde datum van vestiging, nl. 4 april 1995(4).
1.3. Bij notariële akte van bekrachtiging van 21 augustus 1995(5) heeft [C] B.V. uitdrukkelijk alle rechtshandelingen welke door de oprichters tot die datum ten name van de vennootschap in oprichting waren verricht, bekrachtigd.
1.4.Op 27 september 1995 heeft Sabra haar aandelen in de b.v. voor een bedrag van ƒ 1,= verkocht aan [betrokkene A], die sedert dat moment enig aandeelhouder en enig bestuurder was.
1.5.Op 21 februari 1996 is de b.v. op eigen verzoek failliet verklaard.
1.7. KAV Autoverhuur B.V., verweerster in cassatie, heeft van Sabra en [betrokkene A] betaling gevorderd van onbetaald gebleven facturen, ad in totaal ƒ 16.404,99, die, op één na, betrekking hadden op overeenkomsten tot huur van auto's.
Één factuur, van 3 oktober 1995, heeft betrekking op schade aan een gehuurde auto ten bedrage van ƒ 750,00. Blijkens de factuur is de schadedatum 29 april 1995. Ook deze factuur is ten name van de b.v. gesteld.
1.8. De auto's waren gehuurd in de periode juni/juli 1995 door zekere [betrokkene A], waarmee bedoeld was [betrokkene A]. De desbetreffende facturen waren gesteld ten name van [C] BV, te Schipluiden.(6)
Volgens KAV waren de huurovereenkomsten gesloten tussen KAV enerzijds en de v.o.f. van Sabra en [betrokkene A], voor zichzelf althans namens [C B.V.], anderzijds(7). Sabra en [betrokkene A] hebben betwist dat sprake was van een v.o.f.(8)
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. KAV heeft Sabra en [betrokkene A] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd dat Sabra en [betrokkene A] hoofdelijk zouden worden veroordeeld tot betaling aan KAV van het verschuldigde bedrag van ƒ 16.404,99, te vermeerderen met rente en kosten.
2.2. KAV heeft haar vordering gebaseerd op een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire grondslag.
In cassatie is nog slechts de subsidiaire grondslag van belang, behelzend dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Sabra en [betrokkene A], die als vennoten van de v.o.f. die de huurovereenkomsten is aangegaan, bij het aangaan van die overeenkomsten wisten dan wel redelijkerwijs konden weten dat de BV haar verplichtingen niet zou nakomen; deze wetenschap wordt op grond van art. 2:203, lid 3, BW in dit geval vermoed aanwezig te zijn.
2.3. Sabra heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat er geen sprake is geweest van een v.o.f. tussen Sabra en [betrokkene A] zodat art. 2:203 BW Pro jegens Sabra toepassing mist.
In ieder geval heeft volgens Sabra de in dat artikel bedoelde wetenschap ontbroken(9).
2.4. Ook [betrokkene A] heeft de vorderingen betwist.
Hij heeft onder meer gesteld dat er niet namens een v.o.f. met KAV is gecontracteerd, maar slechts namens de nog in oprichting zijnde b.v, hetgeen ook voor KAV ook duidelijk is geweest(10).
2.5.1. Bij (tussen)vonnis van 3 februari 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat er van moet worden uitgegaan dat [betrokkene A] de rechtshandelingen met KAV als vennoot van de v.o.f. namens de BV in oprichting heeft verricht.
2.5.2.Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, gezien het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomsten en het faillissement van de BV, het wettelijk vermoeden van artikel 2:203 lid 3 BW Pro van toepassing is(12).
Zij heeft Sabra en [betrokkene A] toegelaten tot het bewijs dat zij ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomsten met KAV geen wetenschap hadden dat de BV haar verplichtingen niet zou nakomen.
2.6. Sabra is van dit tussenvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
In appel heeft zij o.m. betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat tussen Sabra en [betrokkene A] een samenwerkingsverband in de vorm van een v.o.f. gold en dat de rechtbank art. 2:203, lid 3, BW niet op de niet handelende firmant van toepassing had moeten verklaren.
Zij heeft voorts aangevoerd dat vóór 1996 de inschrijving in het handelsregister van uitsluitend een b.v. in oprichting niet mogelijk was zodat aan de inschrijving als v.o.f. geen bewijskracht kan worden toegekend.
2.7. Bij arrest van 30 maart 2000 heeft het hof het (tussen)vonnis van de rechtbank bekrachtigd,
2.8. Sabra heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit vier onderdelen bestaand middel.
Tegen KAV is verstek verleend.
3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
3.1.1. Onderdeel 1 richt tegen het door het hof aannemen van het bestaan van een vennootschap onder firma, van de toepasselijkheid van art. 31, lid 3, Hrw. (oud), alsmede tegen het aannemen van de toepasselijkheid van art. 2:203, lid 3, BW.
Het hier nauw mee samenhangende onderdeel 2 klaagt over de aanname van het hof dat tussen Sabra en [betrokkene A] een v.o.f. tot stand zou zijn gekomen.
3.1.2.1. Het hof is uitgegaan van de inschrijving van de b.v. in oprichting in het handelsregister als v.o.f. Sabra heeft, aldus het hof, niet gesteld dat KAV de onjuistheid van die inschrijving kende. Daarom had te gelden dat tussen Sabra en [betrokkene A] een v.o.f. bestond. De stelling van Sabra dat het samenwerkingsverband niet op andere wijze dan als v.o.f. in het handelsregister kon worden ingeschreven, deed daaraan volgens het hof niet af (ro. 3.4).
De veronderstelling dat het hof het bestaan van een v.o.f. heeft aangenomen, mist daarom m.i. feitelijke grondslag.
3.1.2.2. Op het voorgaande stuiten de eerste klacht van onderdeel 1 alsmede onderdeel 2 af.
3.1.3.1. De klacht over het toepasselijk achten van art. 31, lid 3, Hrw. berust op de stelling dat, indien wordt aangenomen dat aansprakelijkheid bestaat omdat er tussen Saba en [betrokkene A] een v.o.f. is ontstaan, Sabra niet tevens aansprakelijk kan zijn op de voet van art. 31 Hrw Pro. (oud).
3.1.3.2. De klacht bouwt voort op de eerste klacht van onderdeel 1. Zij gaat uit van de veronderstelling dat het hof het werkelijk tot stand gekomen zijn van een v.o.f. aanneemt en daarop de aansprakelijkheid van Sabra laat rusten.
In het midden latend of dit wel zonder meer onverenigbaar zou zijn met het aannemen van aansprakelijkheid op grond van art. 31, lid 3, Hrw. (oud)(13) en evenzeer of eiseres bij die klacht belang zou hebben, volsta ik met te herhalen dat het hof de aansprakelijkheid heeft doen stoelen op art. 31, lid 3, Hrw. en niet op een werkelijk tot stand gekomen v.o.f.
3.1.4.1. Voor de klacht over het toepasselijk achten van arr. 2:203, lid 3, BW geldt wederom dat het uitgangspunt van het hof is geweest dat Sabra erin heeft toegestemd dat de onderneming werd ingeschreven als v.o.f. Inschrijving als eenmanszaak zou immers, zoals het hof aan het slot van ro. 3.4 overweegt, ook mogelijk zijn geweest.
In dat uitgangspunt heeft [betrokkene A], bij het aangaan van de overeenkomsten met KAV als vennoot van de in het handelsregister ingeschreven v.o.f. gehandeld.
3.1.4.2. Omdat de b.v. binnen een jaar na de oprichting failliet is verklaard, was art. 2:203, lid 3, BW van toepassing. Op grond daarvan kon Sabra voor de verplichtingen van de vennootschap aansprakelijk gesteld worden, tenzij zij het in het wetsartikel bedoelde tegenbewijs zou leveren. Tot dat laatste heeft de rechtbank haar de gelegenheid geboden en die heeft zij, bij verwerping van het onderhavige cassatieberoep, nog steeds.
3.1.5. De slotsom is dat de eerste twee onderdelen van het middel falen.
3.2.1. Onderdeel 3, dat is verdeeld in een drietal subonderdelen, richt zich tegen het oordeel van het hof dat een eventuele onjuistheid van het handelsregister aan derden niet kan worden tegengeworpen.
3.2.2.1. Subonderdeel 1 houdt in dat KAV op grond van de inschrijving in het handelsregister geen handelingen heeft verricht of nagelaten.
Omdat KAV de facturen aan [C] B.V. had gericht, zou mogen worden aangenomen dat zij geen onderzoek in het handelsregister heeft verricht.
3.2.2.2. Zowel art. 31, lid 3, Hrw. (oud) als het huidige art. 18, lid 3, Hrw. binden de aldaar gegeven derdenbescherming aan de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving en niet aan de kennisneming daarvan. Ook uit de rechtspraak is het bestaan van een dergelijke additionele voorwaarde niet af te leiden.
Het stellen van een dergelijke voorwaarde zou de wetsbepaling trouwens in sterke mate ontkrachten, omdat daardoor de te beschermen derde met een moeilijk te leveren bewijs zou worden belast.
3.2.3.1. Subonderdeel 2 verwijt het hof dat het heeft nagelaten te onderzoeken of er sprake was van een onjuistheid in de inschrijving.
Een besloten vennootschap in oprichting is, naar uit literatuur en rechtspraak zou blijken, niet zonder meer gelijk te stellen met een v.o.f.
3.2.3.2. Voor zover het subonderdeel zich beroept op niet (ook niet in de s.t.) nader genoemde literatuur en rechtspraak, voldoet het niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen.
Overigens maakt dat in dit geval niet veel uit, want het gaat niet om de vraag of in het algemeen een b.v. i.o. gelijkgesteld mag worden met een v.o.f. en het hof heeft dit ook niet overwogen. Het heeft er in tegendeel op gewezen dat een b.v. i.o. ook in het handelsregister kan worden ingeschreven onder een andere rechtsvorm, namelijk van een eenmanszaak.
3.2.3.3. Vaststaat dat [betrokkene A] en Sabra een v.o.f vormden onder de naam Sabra en [B] BV i.o. die als zodanig stond ingeschreven in het handelsregister(14). Evenzeer staat vast dat de enkele maanden later opgerichte [C] BV, met [betrokkene A] en Sabra als oprichters, in het handelsregister i ingeschreven onder hetzelfde nummer als, tot dan toe, [betrokkene A] en Sabra v.o.f stond ingeschreven.
Sabra heeft in cassatie doen stellen(15) dat feitelijk vaststaat dat bij het opvragen van de gegevens uit het handelsregister als handelsnaam [C] B.V. i.o. werd verkregen, maar de feitelijke grondslag van die mededeling heb ik niet kunnen ontdekken.
3.2.3.4. Een onderzoek had kunnen uitwijzen dat de onderneming die als v.o.f. in het handelsregister was opgenomen, destijds inderdaad onder die rechtsvorm werd gedreven of wel dat dit niet het geval was. Dat laatste zou niet afdoen aan de inschrijving in het handelsregister als v.o.f. en de rechtsgevolgen die art. 31, lid 3, Hrw., daaraan verbond.
Het resultaat zou in beide gevallen hetzelfde zijn. De klacht loopt daarom reeds vast op gebrek aan belang.
3.2.4.1. In ro. 3.4. (midden) heeft het hof overwogen dat
"Nu Sabra niet stelt dat KAV de onjuistheid van die inschrijving niet kende, mag KAV Sabra houden aan de inschrijving en heeft te gelden dat tussen Sabra en [betrokkene A] een vof bestond."
Subonderdeel 3 voert aan dat het voor derden kenbaar was dat uit de inschrijving volgde, dat niet een besloten vennootschap onder firma was ingeschreven, maar een besloten vennootschap in oprichting.
3.2.4.2. In elk geval volgens het tot 1996 geldende oude recht moest bij inschrijving van een onderneming in het handelsrecht de rechtsvorm worden vermeld(16). Bij een b.v. i.o. moest dat logischerwijs een rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid zijn. Werd de onderneming al gedreven in een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid, dan kon men met omzetting of statutenwijziging volstaan.
De denkbare rechtsvormen zijn commanditaire vennootschap, v.o.f. en eenmanszaak. Van een c.v. moet blijken, wat hier niet het geval was.
3.2.4.3. De stelling waarop het subonderdeel gebaseerd is, is dus onjuist. Besloten vennootschap in oprichting is geen rechtsvorm. Of achter een v.o.f. een b.v. (of n.v.) i.o. schuilging was voor derden slechts van belang, voor zover de b.v. (of n.v.) inderdaad werd opgericht en de voor haar oprichting verrichte rechtshandelingen bekrachtigde.
Dat laatste is hier gebeurd, maar door het binnen een jaar daarop gevolgde faillissement, herleefde a.h.w. de oorspronkelijke situatie. Zeker dan, heeft het achter een ingeschreven v.o.f. schuilgaan van een b.v. i.o. rechtens geen relevantie.
3.2.5. Het onderdeel is in zijn geheel vruchteloos voorgesteld.
3.3.1. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof dat Sabra mede-aansprakelijk is voor de rechtshandelingen die [betrokkene A] namens de b.v. i.o. heeft verricht. [betrokkene A] zou niet èn namens de v.o.f. èn namens de b.v. i.o. kunnen optreden, om welke reden het hof een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd.
De overweging van het hof dat [betrokkene A] handelde als vennoot van de v.o.f. zou in strijd zijn met de vaststelling dat [betrokkene A] handelde namens de op te richten vennootschap.
3.3.2.1. Bij een b.v. i.o., die de rechtsvorm van een v.o.f. heeft, of die, als gevolg van de inschrijving als v.o.f. als zodanig heeft te gelden, worden rechtshandelingen namens de v.o.f. verricht door de vennoten
Pas in de door art. 2:203, lid 1, genoemde omstandigheden (oprichting van de b.v., gevolgd door bekrachtiging) wordt van belang dat het in wezen ging om optreden namens een b.v. i.o. Door binnen een jaar gevolgd faillissement van de b.v., verdwijnt, zoals bleek, dit belang weer.
3.3.2.2. Het hof heeft in de hier bestreden overweging derhalve een juist criterium aangelegd en er is geen sprake van innerlijke tegenspraak.
3.3.3. Het onderdeel is niet doeltreffend.
4. CONCLUSIE
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. De opgave is geschied op een zogenaamd B-formulier "opgaaf betreffende een onderneming behorende aan een vennootschap onder firma" met als vennoten [betrokkene A] en Sabra (prod. bij c.v.r. in eerste aanleg).
2. Zie het register van aandeelhouders, prod. 6 bij c.v.e.
3. Aldus het vonnis van de rb., ro. 1, sub b, slot. Een uittreksel uit het handelsregister (prod. 5 bij c.v.e.) vermeldt echter dat slechts 20% (? 40.000) was gestort.
4. Vgl. het in de vorige noot genoemde uittreksel.
5 Prod. bij c.v.d. van [betrokkene A] en c.v.d. van Sabra.
6. Bestr. arrest, ro. 3.2., 2e al.; zie prod. 4 a-j bij c.v.e.
7. C.v.e., m.n. nr. 3.
8. C.v.a. Sabra, r. 1, p. 1, en c.v.d. [betrokkene A], nr. 3, p. 2..
9. Vonnis rb., ro. 3, midden.
10. Zie ro. 4, midden, van het vonnis van de rb. In ro. 6 (p. 6) overweegt de rb. overigens dat [betrokkene A] in zijn c.v.a. zou hebben erkend dat de v.o.f. handelde onder de naam [C] B.V. i.o. en dat die v.o.f. namens de BV i.o. met KAV heeft gecontracteerd. Dat laatste kan ik in [betrokkene A's] c.v.a. niet (met zoveel woorden) lezen, maar het middel betwist die erkenning niet..
11. Ro. 6, in fine.
12. Ro. 9, aanhef.
13. Vgl. W.J. Slagter, WPNR 95/6183, p. 357.
14. Vgl. de in noot 1 genoemde productie.
15. S.t. § 2.5.2., p. 8.
16. Over het nieuwe recht: "Sinds de wijziging van de Handelsregisterwet van 1996 is het mogelijk bij het handelsregister in de «rechtsvorm» van een b.v. i.o. in te schrijven. Dogmatisch is dit een vreemde zaak. " (P. van Schilfgaarde, van de BV en de NV, 2001, p. 46.)