Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C00/188HR
Zitting 18 januari 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
ABN-AMRO Bank N.V.
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.(1) De eiseres tot cassatie (hierna [eiseres]) is aanneemster. In verband met een overeenkomst van aanneming van werk tussen [eiseres] en de v.o.f. [A] (hierna [A]), heeft de verweerster in cassatie (hierna de Bank) in opdracht van [A] op 18 juni 1991 aan [eiseres] een bankgarantie verstrekt tot een maximumbedrag van ƒ 275.929,62, het totaal van de bedragen die [A] aan [eiseres] diende te voldoen. Het ging om een betalingsschema van vier termijnen van ƒ 55.000 met een slotbetaling van ƒ 55.929,62. Dit laatste bedrag moest [A] uiterlijk op de opleverdatum betalen. De Bank verbond zich, zo blijkt uit de tekst van de garantie, op het eerste verzoek en op de enkele schriftelijke mededeling van [eiseres] (voorzien van een ondertekening "voor akkoord" door de architect) dat de oplevering had plaatsgehad en dat [A] haar betalingsverplichtingen niet volgens het betalingsschema was nagekomen, aan [eiseres] de door [A] niet betaalde facturen als haar eigen schuld te voldoen. De garantie van de bank was geldig tot en met 30 september 1991.
[A] heeft de laatste termijn niet betaald. [Eiseres] heeft op 12 september 1991 aan de Bank een aantal bescheiden gestuurd, waaronder afschriften van aan [A] verstuurde brieven en facturen en een kopie van de bankgarantie, met een begeleidend schrijven waarin stond dat de bescheiden werden toegezonden "ter informatie [A]".
In een telefoongesprek op 4 oktober met de Bank heeft [eiseres] vernomen dat [A] het verschuldigde niet had voldaan en dat de Bank niet zou uitbetalen onder de bankgarantie, aangezien zij zich op het standpunt stelde dat [eiseres] niet tijdig had geclaimd.
2) Daarop heeft [eiseres] de Bank in rechte aangesproken tot betaling van het bedrag van de laatste termijn. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, oordelend dat de Bank weliswaar niet verplicht was tot betaling onder de garantie (omdat de claim niet in overeenstemming was met de in de garantie gestelde vereisten), maar dat de bank een mededelingsplicht had geschonden door [eiseres] daarop niet terstond te wijzen, op grond waarvan zij tot schadevergoeding gehouden was.
3) Het hof heeft anders geoordeeld, op grond van de volgende (kort samengevatte) motivering. De tekst van de bankgarantie is volstrekt duidelijk over de wijze waarop zij moet worden ingeroepen (r.o. 4.7). [Eiseres] had zich als aanneemster, dus als professionele wederpartij van de bank, van haar verplichtingen bewust moeten zijn (r.o. 4.9). Er is in casu niet sprake van een gebrekkige inroeping (een inroeping die gebrekkig is omdat zij niet aan alle voorwaarden voldoet), maar er is in het geheel geen sprake van een inroeping (r.o. 4.10). De bank kon uit de ingezonden bescheiden wel afleiden dat [eiseres] het werk inmiddels had opgeleverd en dat [A] de laatste termijn op 6 september nog niet had betaald, maar daaruit volgt niet dat [A] deze verplichting niet alsnog zou nakomen en al helemaal niet dat van een inroeping van de garantie sprake was (r.o. 4.11). Het lag niet op de weg van de Bank om [eiseres] erop te wijzen dat zij er verstandig aan zou doen om de bankgarantie tijdig en op juiste wijze in te roepen (r.o. 4.13).
Vervolgens heeft het hof het vonnis vernietigd en de vordering afgewezen.
4) [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire klacht voorgesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) De in deze zaak ingenomen standpunten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639 m.nt. PvS (Gesnotec/Mees Pierson). In die zaak had Gesnotec onder de garantie geclaimd, maar een bepaald vereiste niet in acht genomen (een onherroepelijk vonnis, waarbij de wederpartij van Gesnotec tot betaling was veroordeeld, was door Gesnotec wel aan de bank toegezonden, maar niet betekend). De Hoge Raad oordeelde allereerst (r.o. 3.4)
"dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij is mede van belang dat het Hof de tekst van de garantie in zijn rov. 4.8 "duidelijk" heeft geacht, hetgeen een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel oplevert.(...)"
Vervolgens werd geoordeeld (in r.o. 3.5)
"(...) Tegenover de blijkens het voorgaande geboden strikte toepassing door de bank van de voorwaarden van de garantie, zoals deze in die garantie zijn geformuleerd, moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling dient te doen en daarbij dient aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie overeengekomen termijn is verstreken.
Gevolg van het tekortschieten in de nakoming van deze mededelingsplicht kan zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de bank zich op het niet vervuld zijn van de betreffende voorwaarde beroept.(...) Denkbaar is evenwel ook dat een tekortschieten in de nakoming van voormelde mededelingsplicht in de gegeven omstandigheden - waaronder de aard van het gebrek en de gevolgen van niet-mededeling daarvan - onvoldoende is om de bank een beroep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde te ontnemen, doch de bank hoogstens verplicht om de door dit tekortschieten veroorzaakte schade, geheel of krachtens art. 6:101 BW Pro ten dele, te vergoeden.(...)"
Het uitgangspunt van de strikte toepassing is in de onderhavige zaak niet in geding. De rechtbank heeft toepassing gegeven aan de mededelingsplicht, genoemd in r.o. 3.5. Het hof is daaraan niet toegekomen (en evenmin aan de ook door [eiseres] bepleite toepassing van de redelijkheid en billijkheid), omdat het heeft geoordeeld dat van het inroepen van de bankgarantie geen sprake is geweest. Men zie in dit verband Bertrams, Bank Guarantees in International Trade (1996), p. 238. Voor verdere literatuur verwijs ik naar de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van 1995.
6) De primaire klacht, die is gericht tegen r.o. 4.10 in verband met r.o. 4.3, houdt in dat het hof ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat bij de door [eiseres] ingezonden bescheiden mede behoorde een kopie van de bankgarantie. De klacht baseert dit op het feit dat deze kopie door het hof in r.o. 4.3 niet wordt genoemd.
In meen dat de klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof verwijst in r.o. 3 naar de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het was niet gehouden in de r.o. 4.2 en 4.3, waar het college kort samenvat waarom het in deze zaak gaat, alle door de rechtbank genoemde feiten te herhalen. Uit het feit dat de kopie niet wordt genoemd, kan niet worden afgeleid dat het hof dit bescheid over het hoofd heeft gezien.
7) De subsidiaire klacht houdt in dat indien het hof het meegezonden zijn van de kopie als een niet relevante omstandigheid heeft beschouwd en daarom de kopie niet heeft vermeld, dit onbegrijpelijk zou zijn, omdat in dat toezenden een bijzondere aanwijzing gelegen is dat [eiseres] met de toegezonden documenten beoogde om de bankgarantie in te roepen.
Ook deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het niet vermelden van de kopie houdt niet in dat het hof het toezenden daarvan als "niet relevant" heeft aangemerkt. Het hof heeft geoordeeld dat de toezending op 12 september 1991 van de door de rechtbank vermelde bescheiden - gelet op de enkele vermelding "ter informatie" - niet als een inroeping van de bankgarantie kan worden beschouwd. Deze beslissing is m.i. niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het feit dat tot de ingezonden stukken een kopie van de bankgarantie behoorde.
8) De meer subsidiaire klacht betoogt dat 's hofs oordeel in r.o. 4.10 (en r.o. 4.15) niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd, omdat het inzenden van de documenten door de Bank in redelijkheid niet anders opgevat kon worden dan als een inroepen van de garantie. Ik meen dat ook deze klacht faalt, omdat zoals gezegd 's Hofs oordeel m.i. niet onbegrijpelijk is en ook niet onvoldoende is gemotiveerd. Een verdergaande toetsing van dat oordeel komt de cassatierechter niet toe.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de feitenvaststelling in het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 4 november 1998, r.o. 1, en de samenvatting in de r.o. 4.2 en 4.3 van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 maart 2000.