Conclusie
Nr. 00442/01
Mr. Machielse
Zitting: 15 januari 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 14 juni 2000 wegens "medeplichtigheid aan overtreding van artikel 5, eerste lid aanhef en onder b van de Wet op de accijns, meermalen gepleegd" veroordeeld tot het verrichten van 140 uur onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van drie maanden gevangenisstraf en tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.E.F. Bergwerf Bok, advocaat te Arnhem, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. J.M. Sjöcrona en D.V.A. Brouwer, advocaten te Den Haag, hebben een schriftuur, houdende één middel van cassatie, ingediend.
3.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het hof heeft verzuimd te responderen op een ter terechtzitting gevoerd verweer dat verzoeker diende te worden ontslagen van rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit.
3.2. De raadsman van verzoeker heeft blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting van 31 mei 2000 gehechte pleitnota aldaar het volgende verweer gevoerd:
"Ik heb hiervoor al aangegeven dat de tenlastelegging gebaseerd is op de Wet op de Accijns zodat, wil er derhalve sprake zijn van strafbaarheid, die wet niet alleen overtreden dient te zijn, maar die wet redelijkerwijs ook zal moeten voldoen aan de Europese voorschriften.
Dit impliceert dat het bepaalde in de artikelen 2f en 5 van de Wet op de Accijns dat het "voorhanden hebben" regelt, in overeenstemming dient te zijn met de Europese Accijnsrichtlijn (van de Raad van 25 februari 1992 betreffende de algemene regeling voor accijnsproducten en het voorhanden daarvan etc., nr 92/12/EEG, Publ. 1992, nr. L 76).
De Wet op de Accijns kent immers twee belastbare feiten, nl. invoer en uitslag (art. 1 lid Pro 2). Voorzover hier van belang gaat het om de nadere uitwerking van het begrip uitslag dat blijkens art. 2f mede omvat het voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van die wet in de heffing betrokken is.
Daarmee wordt afgeweken van de omschrijving die in art. 6, lid 1, tweede volzin van de Accijnsrichtlijn voor het overeenkomstige belastbare feit "uitslag tot verbruik" is gegeven: immers beschouwt die als uitslag "iedere fabricage, ook op onregelmatige wijze, van (accijns)produkten (...);". In die opsomming (ik lees: komt; A.M.) het (illegaal) voorhanden hebben van accijnsgoederen niet voor.
(...)
Er kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat de Accijnsrichtlijn niet de ruimte geeft voor een regeling zoals neergelegd in art. 2f Wet op de Accijns.
(...)
De uiteindelijke slotsom moet dan ook zijn dat het zeer twijfelachtig is of hij - indien al hij het tenlastegelegde gepleegd heeft - [verdachte] wel een strafbaar feit gepleegd heeft. In casu is er zo veel twijfel mogelijk dat een veroordeling niet op zijn plaats is. [Verdachte] dient derhalve, indien vrijspraak niet mocht volgen, ontslagen te worden van rechtsvervolging;"
3.3. Aldus is een verweer gevoerd waarop het hof op grond van art. 358 lid 3 Sv Pro en art. 359 lid 2 Sv Pro jo. art. 415 Sv Pro op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had dienen te geven(1). Het verweer was weliswaar toegesneden op de oorspronkelijke tenlastelegging, voordat deze in hoger beroep was gewijzigd, en de pleitnota vermeldt niet dat het verweer zich ook - alsnog - uitstrekt tot het nieuwe subsidiair tenlastegelegde feit, maar nu het verweer in het algemeen betwist heeft dat de Wet op de accijns spoort met de Accijnsrichtlijn ligt het voor de hand dat het verweer gelet op zijn algemene strekking zich ook richtte op het nieuwe subsidiair tenlastegelegde. Het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op het namens verzoeker gevoerde verweer. Dit verzuim dient evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien het hof het verweer op grond van het navolgende slechts had kunnen verwerpen(2).
3.4. De Richtlijn 92/12/EEG van de Raad van 25 februari 1999 (PbEG L 1992 76), betreffende de algemene regeling voor accijnsprodukten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (hierna: de Richtlijn) is opgesteld om te komen tot harmonisatie van de accijnsheffing in alle Lid-Staten met het oog op de totstandkoming van de interne markt in Europa en het waarborgen van de werking daarvan(3).
3.5. Bij wijzigingswet van 24 december 1992 (Stb. 1992, 711) zijn de bepalingen van vorengenoemde Richtlijn in de nationale wetgeving, in het bijzonder in de Wet op de accijns, verwerkt(4). Daarmee is voldaan aan de in art. 31 van Pro de Richtlijn gestelde eis dat
"de Lid-Staten (...) de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking (doen) treden om op 1 januari 1993 aan deze richtlijn te voldoen".
3.6. De relevante bepalingen van de Richtlijn en de Wet op de accijns luiden, voorzover hier van belang, als volgt:
(i) art. 3 van Pro de Richtlijn:
1. Deze richtlijn is op communautair niveau van toepassing op de volgende produkten zoals die zijn omschreven in de desbetreffende richtlijnen:
- minerale oliën,
- alcohol en alcoholhoudende dranken,
- tabaksfabrikaten.
(...)"
(ii) art. 5 van Pro de Richtlijn:
"1. De in artikel 3, lid 1, genoemde produkten worden aan accijns onderworpen bij de produktie ervan op het grondgebied van de Gemeenschap als omschreven in artikel 2 of Pro bij de invoer ervan in dit grondgebied.
(...)"
(iii) art. 6 van Pro de Richtlijn:
"1. De accijns wordt verschuldigd bij de uitslag tot verbruik of bij het constateren van de tekorten die krachtens artikel 12 (AM, lees; 14), lid 3, aan accijnzen moeten worden onderworpen.
Als uitslag tot verbruik van accijnsprodukten wordt beschouwd:
a. iedere vorm van onttrekking, ook op onregelmatige wijze, aan een schorsingsregeling;
b. iedere fabricage, ook op onregelmatige wijze, van deze produkten buiten een schorsingsregeling;
c. elke invoer, ook op onregelmatige wijze, van deze produkten, wanneer deze produkten niet onder een schorsingsregeling worden geplaatst.
(...)"
(iv) art. 4 van Pro de Richtlijn:
In deze richtlijn wordt verstaan onder
(...)
"c) schorsingsregeling: belastingregeling die geldt voor de produktie, de verwerking, het voorhanden hebben en het verkeer van produkten onder schorsing van accijns;"
(v) art. 7 lid 3 van Pro de Richtlijn:
"De accijns is, al naar gelang het geval, verschuldigd door de persoon die de levering verricht, die de voor levering bestemde produkten voorhanden heeft of door de persoon waar de produkten worden bestemd in een andere Lid-Staat dan die waar de produkten reeds in het verbruik zijn gebracht, of door het zelfstandige bedrijf of publiekrechtelijke lichaam."
(vi) art. 9 lid 1 van Pro de Richtlijn:
"Onverminderd de artikelen 6, 7 en 8, wordt de accijns verschuldigd wanneer de in een Lid-Staat tot verbruik uitgeslagen produkten in een andere Lid-Staat voor commerciële doeleinden voorhanden worden gehouden."
(vii) art. 11 lid 1 van Pro de Richtlijn:
"Elke Lid-Staat stelt, met inachtneming van de bepalingen van deze richtlijn, zijn voorschriften inzake de produktie, de verwerking en het voorhanden hebben van accijnsprodukten vast."
Uit dit samenstel van bepalingen is af te leiden dat de accijns verschuldigd is op het moment dat tabakswaren illegaal binnen de EU worden ingevoerd. Zo een invoer geldt als "uitslag tot verbruik". In de Lid-Staat van de EU, waarin van buiten het grondgebied de tabakswaren worden ingevoerd, vindt deze uitslag plaats. De accijns is verschuldigd onder meer door degeen die - nadien - de tabakswaren voorhanden heeft.
De Nederlandse wetgever heeft gevolg gegeven aan de opdracht in de Richtlijn en een wettelijke regeling tot stand gebracht. Van de Wet op de accijns zijn de volgende onderdelen van belang:
(i) art. 1 Wet Pro op de accijns:
"1. Onder de naam accijns wordt een belasting geheven van:
a. bier;
b. wijn;
c. tussenprodukten;
d. overige alcoholhoudende produkten;
e. minerale oliën; en
f. tabaksprodukten.
2. De accijns wordt verschuldigd ter zake van de uitslag en van de invoer van de in het eerste lid bedoelde goederen."
(ii) art. 2f Wet op de accijns:
"Als uitslag wordt mede aangemerkt het in strijd met artikel 5 vervaardigen Pro van een accijnsgoed alsmede het voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken."
(iii) art. 5 Wet Pro op de accijns:
"1. Het is niet toegestaan:
a. een accijnsgoed te vervaardigen buiten een accijnsgoederenplaats die voor dat soort accijnsgoed als zodanig is aangewezen;
b. een accijnsgoed voorhanden te hebben dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken.
(...)"
(iv) art. 97 Wet Pro op de accijns:
Degene die opzettelijk een in artikel 5 opgenomen Pro verbod overtreedt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven accijns.
Art. 5 lid 1 van Pro de Wet op de accijns is door de wijzigingswet van 24 december 1992 overigens niet veranderd.
3.7. De Richtlijn beperkt zich tot regels die gericht zijn op harmonisatie van de accijnsheffing, voorzover en indien dat noodzakelijk is voor de werking van de interne markt. De considerans voor de Richtlijn overweegt daartoe dat de verschuldigdheid van de accijnzen in alle Lid-Staten daartoe gelijk moet worden geregeld.(5) Art. 6 van Pro de Richtlijn bepaalt in dat verband bijvoorbeeld onder welke voorwaarden accijns verschuldigd is, maar ook zijn regels met betrekking tot de controle op de accijnsheffing in de Richtlijn opgenomen.(6)
Noch art. 6, noch enig ander artikel van de Richtlijn, behelst evenwel een uitspraak over de strafwaardigheid van het zich onttrekken aan het betalen van accijns, laat staan een strafbaarstelling daarvan. Nu de Richtlijn daaromtrent niets regelt - en het opstellen van dergelijke regels door de Lid-Staten zelf ook niet nadrukkelijk verbiedt- is het aan de nationale wetgever voorbehouden om eventueel (aanvullende) regels op strafrechtelijk gebied op te stellen, mits deze niet in strijd zijn met het doel van de EG-richtlijn(7). Het strafbaar stellen van het ontduiken van accijns is één van de middelen die tot doel hebben de Europese regelgeving op het gebied der accijnzen te realiseren en is aldus niet onverenigbaar met de Richtlijn.
Het voorhanden hebben van illegaal ingevoerde en aldus voor verbruik uitgeslagen tabaksfabrikaten doet immers volgens de Richtlijn een accijnsplicht ontstaan. Art. 5 Wet Pro op de accijns heeft mede betrekking op die situatie. De Nederlandse wetgeving vertoont in art. 5 Wet Pro op de accijns geen afwijking van de Richtlijn. De strafbaarstelling van art. 97 jo Pro. art. 5 Wet Pro op de accijns botst dus evenmin met de Richtlijn. Daarmee is de kous af.
Van een door de steller van de raadsman geschetste discrepantie tussen de Richtlijn en art. 2f Wet op de accijns ter zake van wat onder "uitslag" is te verstaan is overigens evenmin sprake, aangezien het Hof van Justitie recent - daarnaar door (de belastingkamer van) de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële vraag gevraagd(8) - heeft uitgemaakt dat ook het enkele "voorhanden hebben" van een accijnsgoed onder "uitslag tot verbruik" in de zin van art. 6 van Pro de Richtlijn is begrepen. Ik citeer uit het arrest van het Hof(9):
"34.
Zoals de Nederlandse regering en de Commissie hebben opgemerkt, volgt uit de opzet van de richtlijn en uit de bepalingen daarvan betreffende de definitie en de werking van de belastingentrepots en de schorsingsregeling, zoals de artikelen 4, sub b en c, 11, lid 2, 12 en 15, lid 1, dat een accijnsgoed dat buiten een schorsingsregeling voorhanden wordt gehouden, noodzakelijkerwijs ooit, op welke wijze dan ook, is uitgeslagen tot verbruik in de zin van artikel 6, lid 1.
35.
Ingevolge artikel 6, lid 1, van de richtlijn worden als uitslag tot verbruik beschouwd, niet alleen iedere fabricage en invoer van accijnsproducten buiten een schorsingsregeling, maar eveneens iedere vorm van onttrekking, ook op onregelmatige wijze, aan een schorsingsregeling. Door een dergelijke onttrekking gelijk te stellen met uitslag tot verbruik in de zin van artikel 6, lid 1, van de richtlijn, heeft de gemeenschapswetgever duidelijk gemaakt dat alle productie, verwerking, voorhanden hebben of verkeer buiten een schorsingsregeling, leidt tot verschuldigdheid van de accijns.
36.
Wanneer derhalve voor de nationale rechter is aangetoond, dat een accijnsproduct aan een schorsingsregeling is onttrokken zonder dat de accijns is voldaan, staat vast dat het voorhanden hebben van dit product uitslag tot verbruik is in de zin van artikel 6, lid 1, van de richtlijn en dat de accijns verschuldigd is geworden."
De feitelijke grondslag komt daarmee aan verzoekers verweer te ontvallen.
3.8. Uit het voorgaande volgt dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.
4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop Uw Raad de bestreden uitspraak zou behoren te vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie bv. NJ 1999, 554. Zie ook HR NJ 1979, 442, waarin het verweer werd gevoerd dat een bepaling van een Algemene Politieverordening onverbindend is wegens strijd met een wettelijke regeling zodat de tenlastegelegde overtreding van die bepaling niet strafbaar is.
2 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p. 228. Zie ook HR NJ 1999, 554; HR DD 98.218.
3 Zie onder meer de considerans bij deze Richtlijn in Schuurman & Jordens nr. 137-II, p. 41 e.v.
4 Zie de Memorie van Toelichting, TK 1991-1992, 22 697, nr. 3, p. 5.
5 Zie naast de considerans bij de Richtlijn ook de Memorie van Toelichting van de Wet van 24 december 1992 tot wijziging van de Wet op de accijns in verband met de afschaffing van de fiscale grenzen (Stb. 1992, 711), p. 7.
6 Zo bevat art. 7 van Pro de Richtlijn voorschriften met betrekking tot het geleidedocument, dat het vervoer van accijnsgoederen tussen de Lid-Staten moet vergezellen.
7 Dat de Richtlijn het aan de Lid-Staten overlaat desnoods gedragingen in strijd met de accijnsverplichting strafbaar te stellen is op te maken uit art. 20 lid 1 van Pro de Richtlijn. Vgl. ook HR NJ 2001, 129.
8 Zie HR BNB1999/383c.
9 Arrest van 5 april 2001, C-325/99.