Conclusie
C 00/233 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 21 december 2001
(bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
In dit geding, over beroepsaansprakelijkheid van een notaris, resteert na de intrekking van het principaal cassatieberoep een incidentele cassatieklacht over een bewijsopdracht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Voor de feiten wordt verwezen naar het vonnis in eerste aanleg. In dit stadium is slechts het volgende van belang:
1.1.1. De projectontwikkelaar [C] B.V. [...] heeft een plan ontwikkeld voor de uitgifte van percelen op een bedrijventerrein te Leidschendam en de bouw van bedrijfsruimte daarop. Op 23 september 1994 heeft [verweerder 3], thans verweerder in cassatie, voor zich en namens [verweerster 2] een koop/aannemingsovereenkomst met [C B.V.] ondertekend. De overeenkomst verplichtte [verweerder 3] en zijn B.V. tot een aanbetaling groot f 88.000,- bij ondertekening van de overeenkomst. Dit bedrag is aan [C B.V.] voldaan.
1.1.2. Op 28 september 1994 heeft directeur [betrokkene B] namens [verweerster 1], thans mede verweerster in cassatie, eveneens een koop/aannemingsovereenkomst met [C B.V.] ondertekend. De overeenkomst verplichtte [verweerster 1] tot een aanbetaling groot f 337.500,- bij ondertekening van de overeenkomst. Ook dit bedrag is aan [C B.V.] voldaan.
1.1.3. De aanhef van beide koop/aannemingsovereenkomsten luidt als volgt:
"in overweging nemende dat de ondernemer [lees: [C B.V.], noot A-G] eigenaar is van een perceel grond te [...] waarop mede voor rekening van verkrijger een bouwwerk zal worden gesticht (enz.)"
1.1.4. In werkelijkheid is [C B.V.] nooit eigenaar geweest van de percelen grond die in de koop/aannemingsovereenkomsten worden genoemd; de grond was eigendom van de gemeente. Op 14 december 1994 is [C B.V.] in staat van faillissement verklaard.
1.1.5. De tekst van beide overeenkomsten is opgesteld onder verantwoordelijkheid van eiser tot cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: de notaris).
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 21 februari 1995 hebben [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerder 3] (hierna gezamenlijk aangeduid als: de kopers) de notaris gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage(1). Zij hebben, samengevat(2), gesteld dat de notaris heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichtingen jegens de kopers (a) omdat hij in strijd met de waarheid in de aanhef van de overeenkomsten heeft opgenomen dat [C B.V.] eigenaar van de grond was; (b) omdat hij niet aan de kopers heeft gezegd dat de vermelding dat [C B.V.] eigenaar was niet overeenkwam met de feitelijke situatie; (c) omdat hij de kopers niet de nodige voorlichting heeft gegeven. Met dit laatste is bedoeld dat de notaris de kopers had moeten waarschuwen voor de risico's van het verrichten van een ongedekte aanbetaling terwijl [C B.V.] nog geen eigenaar van de grond was. De kopers hebben verder onweersproken gesteld dat de aanbetalingen als verloren moeten worden beschouwd omdat, gelet op de toestand van de boedel, voor concurrente crediteuren in het faillissement van [C B.V.] geen uitkering te verwachten is. Zij stellen de notaris voor de door hen geleden schade aansprakelijk. [Verweerster 1] vordert van de notaris een schadevergoeding groot f 337.500,- in hoofdsom; [verweerder 3] en zijn B.V. vorderen van de notaris een schadevergoeding groot f 88.000,- in hoofdsom.
1.3. De notaris heeft primair bestreden dat hij heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende (zorgvuldigheids)verplichtingen jegens de kopers. Subsidiair betwistte de notaris het oorzakelijk verband met de door de kopers gestelde schade.
1.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 1996 geoordeeld dat de notaris ten aanzien van de verwijten genoemd onder (a) en (b) inderdaad heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidsverplichting die hem jegens de kopers betaamde (rov. 4.4 Rb). Daarentegen achtte de rechtbank het verwijt onder (c) ongegrond (rov. 4.6 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank zich gericht op het subsidiaire verweer van de notaris en dit verweer gegrond bevonden. In de eerste plaats, omdat bij projectontwikkeling het dikwijls voorkomt dat de grond pas in een zeer laat stadium wordt overgedragen rechtstreeks door de gemeente aan de kopers; de rechtbank achtte het daarom niet aannemelijk dat de kopers deze koop/aannemingsovereenkomsten niet zouden hebben gesloten, respectievelijk de aanbetalingen niet zouden hebben verricht, indien in de overeenkomst naar waarheid zou zijn vermeld (of de kopers anderszins zouden hebben geweten) dat [C B.V.] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog geen eigenaar van de grond was. In de tweede plaats, omdat de kopers dezelfde schade (aanbetaling kwijt) óók zouden hebben geleden indien de grond vóór het faillissement van [C B.V.] aan hen zou zijn overgedragen: in dat geval zouden de kopers, naast de reeds genoemde aanbetaling bij ondertekening van de overeenkomst, het termijnbedrag dat volgens de overeenkomst werd verschuldigd op het tijdstip van overdracht van de grond aan [C B.V.] hebben moeten voldoen (rov. 4.5 Rb).
1.6. De kopers hebben hoger beroep ingesteld. De notaris heeft dit bestreden en van zijn kant incidenteel geappelleerd. Bij tussenarrest van 28 januari 1998 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage, alvorens op de wederzijdse grieven in te gaan, de notaris toegelaten tot levering van het bewijs dat de kopers, toen zij de koop/aannemingsovereenkomsten tekenden, wisten dat [C B.V.] nog geen eigenares van de desbetreffende grond was.
1.7. Na de getuigenverhoren heeft het hof bij arrest van 31 mei 2000 het aan de notaris opgedragen bewijs niet geleverd geacht. Het hof heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de verwijten aan de notaris onder (a) en (b) terecht werden gemaakt. Anders dan de rechtbank, achtte het hof óók het verwijt onder (c) gegrond (rov. 9). Daarmee was het primaire verweer van de notaris verworpen en kwam het hof toe aan het subsidiaire verweer (rov. 10 en 11). Het hof heeft de notaris toegelaten tot bewijs van zijn in rov. 11 samengevatte stellingen.
1.8. De notaris heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De kopers hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan en hebben van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ter rolzitting van 9 november 2001 is het principaal beroep ingetrokken; het incidenteel cassatieberoep is gehandhaafd(3). Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, met repliek van de zijde van de kopers.
2. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
2.1. Het incidenteel cassatiemiddel van de kopers ziet op de bewijsopdracht die het hof in het arrest van 31 mei 2000 aan de notaris heeft gegeven, dus uitsluitend op de behandeling van het subsidiaire verweer. Het hof heeft in rov. 10 de zgn. "omkeringsregel" uit de rechtspraak van de Hoge Raad geparafraseerd(4) en in rov. 12 aan de notaris gelegenheid gegeven zijn stellingen, zoals samengevat in rov. 11, te bewijzen. Rov. 10 wordt in cassatie niet bestreden. Het incidenteel cassatiemiddel komt in essentie neer op de klacht dat de bewijsopdracht in rov. 12 en in het dictum evenzeer achterwege had kunnen blijven omdat de stellingen van de notaris, zoals deze zijn samengevat in rov. 11, volgens de kopers niet kunnen leiden tot afwijzing van hun vordering. M.i. stuit het incidenteel cassatiemiddel af op het bepaalde in art. 399 Rv Pro. De klacht ziet eraan voorbij dat de rechter aan een in een interlocutoir vonnis gegeven oordeel niet is gebonden, tenzij met dit oordeel ten aanzien van enig geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een eindbeslissing is gegeven(5). Als in de betreffende rechtsoverwegingen al een eindbeslissing zou zijn gelegen, dan zou dat hoogstens de beslissing hebben kunnen zijn dat de bewijslast op de notaris rust; de kopers hebben geen reden zich daarover te beklagen. Verder heeft het hof zich niet op voorhand uitgesproken over enige beslissing die het hof zal nemen indien het bewijs geleverd wordt. De kopers zijn in hun klachten dus niet-ontvankelijk.
2.2. Ten overvloede nog enkele opmerkingen over de inhoudelijke kanten van het incidenteel middel, zonder de intentie hiermee het hof voor de voeten te lopen. De omkeringsregel laat voor degene die op grond van de desbetreffende tekortkoming wordt aangesproken, uitdrukkelijk ruimte om te stellen en te bewijzen dat de schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ontstaan. De notaris heeft in feitelijke aanleg betwist dat hij in zijn voorlichtende taak zou zijn tekortgeschoten en heeft aangevoerd dat de kopers de koop/aannemingsovereenkomsten óók zouden hebben gesloten en de aanbetalingen aan [C B.V.] óók zouden hebben verricht indien zij zouden hebben geweten dat niet [C B.V.] maar de gemeente eigenaar van de grond was ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst. Aangezien de kopers het tegenovergestelde standpunt innamen, heeft het hof (onder iii) hieromtrent bewijs opgedragen aan de notaris. Gegeven de gegrondbevinding van het verwijt onder c: onvoldoende voorlichting over "de risico's die zijn verbonden aan het doen van aanbetalingen als de onderhavige, in het bijzonder aan een wederpartij die zelf nog geen eigenaar is van het verkochte", zou het probandum onder (iii) tot afwijzing van de vordering kúnnen leiden wanneer de notaris bewijst dat de kopers, indien zij door hem behoorlijk zouden zijn voorgelicht over bedoelde risico's, de onderhavige koop/aannemingsovereenkomsten ook zouden hebben gesloten en de aanbetalingen ook zouden hebben verricht wanneer zij hadden geweten dat niet [C B.V.] maar de gemeente eigenaar van de grond was ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst. Het hof heeft m.i. dit besloten mogen achten in de stellingname van de notaris. Het probandum onder (i) kán het probandum onder (iii) ondersteunen.
2.3. De bewijsopdracht onder (ii) houdt verband met het tweede argument dat de rechtbank in rov. 4.5 had gebruikt(6). Het lijkt me gewenst dat dit punt bij de voortzetting van de behandeling aandacht van het hof krijgt. In het algemeen dient een schadevergoeding ertoe de benadeelde partij zoveel mogelijk te herstellen in de positie waarin zij zich zou hebben bevonden indien de desbetreffende fout niet zou zijn gemaakt. De kopers hebben in feitelijke instanties(7) het standpunt ingenomen dat, wanneer de notaris niet zou zijn tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens de kopers, als bedoeld onder a, b en c, zij de - aan hen ter ondertekening voorgelegde - koop/aannemingsovereenkomsten niet zouden hebben ondertekend en de aanbetalingen niet aan [C B.V.] zouden hebben overgemaakt. In de redenering van de kopers is dus niet bepalend: wat er gebeurd zou zijn indien de situatie een andere zou geweest dan zij in werkelijkheid was (nl. [C B.V.] geen eigenaar van de grond), maar: wat er gebeurd zou zijn indien de notaris de fouten onder a, b en c niet zou hebben gemaakt. Of het hof de redenering van de kopers volgt, moet in een volgend arrest nog blijken.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de kopers in hun incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Aanvankelijk was de maatschap, waarvan de notaris deel uitmaakt, mede gedagvaard. Bij repliek in eerste aanleg is de vordering tegen de maatschap ingetrokken.
2 Rov. 4.3 van het vonnis in eerste aanleg; rov. 3 van het thans bestreden arrest.
3 Zie art. 410 lid 3 Rv Pro.
4 In HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading), ook een geval van beroepsaansprakelijkheid van een notaris, werd overwogen dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. De regel is recent bevestigd in de arresten van 23 november 2001, JOL nrs. 683-684.
5 Laatstelijk: HR 23 november 2001, JOL nr. 688. Zie eerder o.m.: Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 53; HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 en 227 m.nt. HER; HR 11 november 1994, NJ 1996, 376; HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 m.nt. ARB.
6 Zie ook: CvA punt 39 en 40; MvA punt 2.15 en 2.16. De notaris heeft daar gesteld dat, indien [C B.V.] wél eigenaar van de grond zou zijn geweest, de kopers voor de door hen betaalde bedragen ook geen zekerheid tegen insolventie van [C B.V.] zouden hebben gehad.
7 Zie reeds de inl. dagvaarding punt 13.