Conclusie
Nr. 35.906
Mr Van Kalmthout
Derde Kamer B
Vermogensbelasting 1995
Parket, 28 december 2000
Conclusie inzake
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar college,
Het gaat in deze zaak inhoudelijk om een vrij eenvoudige kwestie, die bovendien van feitelijke aard is: de waardering van een woning. Ik zou dan ook niet een conclusie hebben genomen, als zich niet een processuele complicatie met betrekking tot een getuigenverhoor had voorgedaan. Deze processuele complicatie doet zich ook voor in een zaak die met de onderhavige samenhangt. De samenhangende zaak is geadministreerd onder nummer 35.904. Hierin zal ik niet afzonderlijk concluderen.
1. Feiten en procesverloop
1.1. Aan de belanghebbende, X, is voor het jaar 1995 een aanslag in de vermogensbelasting opgelegd, berekend naar een vermogen van ƒ 903.000.
1.2. In het vermogen is de waarde van belanghebbendes eigen woning begrepen. Die waarde is door de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) overeenkomstig art. 9, vierde lid, Wet VB 1964, gesteld op 60% van de in deze bepaling bedoelde verkoopprijs.
1.3. De Inspecteur heeft als verkoopprijs van de eigen woning een bedrag van ƒ 280.000 gehanteerd. Dat bedrag is hoger dan de zogenoemde WOZ-waarde van de woning per 1 januari 1995, welke na bezwaar - en na taxatie - was vastgesteld op ƒ 216.000.
1.4. Na vergeefs bezwaar tegen de aanslag is belanghebbende in beroep gekomen bij het Hof Amsterdam (hierna: het Hof). Het Hof heeft de zaak mondeling behandeld ter zitting van 15 april 1999. Daarbij waren de gemachtigde van belanghebbende en (een vertegenwoordiger van) de Inspecteur aanwezig. De gemachtigde heeft toen het Hof verzocht een getuige op te roepen en te horen: A, die in opdracht van de gemeente Z de eigen woning van belanghebbende heeft getaxeerd ter bepaling van de WOZ-waarde.
1.5. Nadat in april en mei 1999 nog een briefwisseling heeft plaatsgevonden tussen de gemachtigde van belanghebbende en de griffier van het Hof, heeft de griffier de gemachtigde een oproeping gezonden, gedagtekend 21 juli 1999 en voorzover hier van belang inhoudend:
"OnderwerpOPROEP voor het bijwonen van een getuigenverhoor
hierbij deel ik u mee dat de tweede meervoudige kamer van het gerechtshof in verband met het bovenvermelde beroep op
donderdag 9 september 1999 te 11.30 uur
een getuigenverhoor zal houden. (...)
Als getuige is opgeroepen: A
U wordt de gelegenheid geboden daarbij aanwezig te zijn, maar u bent niet verplicht om te komen. (...)
Partijen kunnen bij het verhoor ter zake dienende vragen tot elkaar en tot de getuige(n) richten."
1.6. Bij brief van 8 september 1999 heeft de gemachtigde het Hof laten weten dat hij verhinderd was het op de volgende dag te houden getuigenverhoor van A bij te wonen. In de brief heeft hij evenwel een aantal vragen geformuleerd en het Hof verzocht deze vragen aan de getuige te stellen.
1.7. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof op 9 september 1999 het beroep "behandeld"(1) en daarbij inderdaad A als getuige gehoord. Voorts heeft het Hof kennelijk de Inspecteur in de gelegenheid gesteld zich mondeling uit te laten. Uit de uitspraak blijkt namelijk ook dat de Inspecteur nog iets, zij het weinig, aan de uiteenzetting van zijn standpunt heeft toegevoegd.(2)
1.8. Vervolgens heeft het Hof mondeling uitspraak gedaan. Het heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.9. Op verzoek van belanghebbende is de mondelinge uitspraak van het Hof vervangen door een schriftelijke. Tegen de schriftelijke uitspraak heeft belanghebbende (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
1.10. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
2. Het getuigenverhoor
2.1. Op de procedure voor het Hof was de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken nog van toepassing; het beroepschrift voor het Hof is ingediend vóór 1 september 1999.(3) De Warb bevatte in artikel 15 een Pro regeling voor het horen van getuigen door het Hof. Voorzover hier van belang hield artikel 15 in Pro:
"1. Het gerechtshof is bevoegd getuigen te horen (...). De oproeping van een getuige (...) geschiedt schriftelijk op een termijn van ten minste tien dagen. (...)
2. Ieder die als getuige (...) is opgeroepen is verplicht aan deze oproeping gehoor te geven en getuigenis af te leggen (...). Het gerechtshof kan bevelen, dat getuigen (...), die, hoewel wettelijk opgeroepen, niet zijn verschenen, door de openbare macht voor hem worden gebracht.
3. (...)
4. De getuige wordt beëdigd dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen (...). Van de beëdiging wordt proces-verbaal opgemaakt. (...)
5. Partijen worden in de gelegenheid gesteld door tussenkomst van de voorzitter van de meervoudige kamer of het lid van de enkelvoudige kamer, welke de zaak behandelt, ter zake dienende vragen tot elkander en tot de getuigen te richten. Van de verklaring van getuigen wordt proces-verbaal opgemaakt, dat na voorlezing door deze wordt getekend.
6. (...)
7. (...)."
2.2. In het ontwerp van de Warb zoals dat destijds bij de Tweede Kamer is ingediend(4) was de hier bedoelde bepaling genummerd als artikel 14. De eerste volzin van het vijfde lid kwam daarin nog niet voor. Die is toegevoegd bij (eerste) nota van wijzigingen.(5)
2.3. Artikel 16 Warb Pro legde het Hof de verplichting op partijen opnieuw in de gelegenheid te stellen hun standpunten mondeling toe te lichten ingeval het Hof gebruik had gemaakt van zijn bevoegdheid, schriftelijk inlichtingen in te winnen bij een der partijen of bij een derde, of van zijn bevoegdheid deskundigen te raadplegen. Volgens de strikte bewoordingen van art. 16 gold Pro de verplichting van het Hof alleen, indien partijen een schriftelijk verzoek aan het Hof hadden gedaan. Het bepaalde in artikel 16 Warb Pro was in het ontwerp van de Warb genummerd als artikel 15.
2.4. In het voorlopig verslag is met betrekking tot artikel 15 van Pro het ontwerp opgemerkt:(6)
"In dit artikel wordt niet gesproken over het proces-verbaal, dat van het horen van getuigen wordt opgemaakt. Ook hiervan moet toch een afschrift aan partijen worden toegezonden.
Hierbij wordt aangenomen, dat het horen van getuigen ter zitting geschiedt, zodat beide partijen daarbij tegenwoordig kunnen zijn. Het zou echter aanbeveling verdienen, dit uitdrukkelijk in de wet vast te leggen, evenals het recht van partijen, om aan de getuigen, die worden gehoord, zelf vragen te stellen."
2.5. De regering antwoordde hierop:(7)
"Het lijkt niet nodig afschrift van het proces-verbaal van de verklaringen der getuigen, als bedoeld in artikel 14, lid 5, aan partijen toe te zenden. Deze hebben immers de gelegenheid gehad bij het verhoor aanwezig te zijn.
Inderdaad moet aangenomen worden dat het horen van getuigen ter terechtzitting geschiedt, zodat beide partijen daarbij tegenwoordig kunnen zijn. Om twijfel over dit punt uit te sluiten wordt het vijfde lid van artikel 14 bij Pro Nota van Wijzigingen aangevuld."
2.6. Voorzover voor deze zaak van belang kwam de in artikel 15 Warb Pro neergelegde regeling van het getuigenverhoor derhalve hierop neer:
(i) het verhoor diende plaats te vinden op een terechtzitting van het Hof, waarbij beide partijen aanwezig of vertegenwoordigd mochten zijn;
(ii) de getuige diende vóór het afleggen van de verklaring te worden beëdigd;
(iii) van deze beëdiging diende door het Hof proces-verbaal te worden opgemaakt;
(iv) partijen mochten door tussenkomst van de voorzitter van het Hof vragen stellen aan de getuige;
(v) ook van de afgelegde verklaring diende door het Hof proces-verbaal te worden opgemaakt;
(vi) het proces-verbaal van de afgelegde verklaring diende ter zitting te worden voorgelezen;
(vii) vervolgens diende de getuige dit proces-verbaal te ondertekenen; en
(viii) het Hof behoefde het proces-verbaal van de verklaring van de getuige niet aan de partijen toe te zenden.
2.7. In de procedure welke leidde tot het arrest HR 16 november 1960, BNB 1961/14, klaagde de Staatssecretaris erover dat
"(...) het Gerechtshof ter zitting van 4 april 1960 een zoon van belangh. buiten ede heeft gehoord en (...) het Hof vervolgens zijn beslissing mede heeft doen steunen op de door deze zoon afgelegde verklaring, waarvan, naar uit de uitspraak moet worden afgeleid, geen proces-verbaal is opgemaakt,"
Uw Raad oordeelde:
"dat het Hof, blijkens zijn uitspraak voor het onderzoek naar de feitelijke juistheid van een der stellingen van den Inspecteur gebruik makende van 's Hofs aan artikel 15 der Pro Wet administratieve rechtspraak belastingzaken ontleende bevoegdheid tot het horen van getuigen ter zitting, verplicht was hierbij in acht te nemen de voorschriften van het vierde lid van dit artikel, bepalende dat de getuige wordt beëdigd en dat van de beëdiging proces-verbaal wordt opgemaakt;
dat het Hof mitsdien ten onrechte een ter zitting buiten ede afgelegde verklaring van een getuige als bewijsmiddel heeft gebezigd door aan den inhoud daarvan de gevolgtrekking te verbinden dat de stelling van den Inspecteur als onbewezen moest worden ter zijde gesteld;
dat dan ook het middel terecht wordt voorgesteld, de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen;"
2.8. De procedure voor de belastingrechter wordt sinds 1 september 1999 beheerst door de Algemene wet bestuursrecht. Ook die kent een regeling voor het horen van getuigen; zie de artikelen 8:33, 8:36, 8:46, 8:60 en 8:63. De artikelen 8:33 en 8:36 behoren tot de algemene bepalingen betreffende het beroep bij de feitenrechter, artikel 8:46 heeft Pro betrekking op het vooronderzoek door deze, en de artikelen 8:60 en 8:63 zien op het onderzoek ter terechtzitting. Sommige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing verklaard.
2.9. De feitenrechter in belastingzaken is thans niet meer verplicht een getuige vóór het verhoor de eed of de belofte af te nemen. Artikel 8:33, vierde lid, Awb bepaalt namelijk:
"De rechtbank(8) kan(9) bepalen dat getuigen niet zullen worden gehoord dan na het afleggen van de eed of de belofte. Zij leggen in dat geval de eed of de belofte af dat zij zullen zeggen de gehele waarheid en niets dan de waarheid."
2.10. In het voorlopig verslag(10) betreffende het voorstel van de Wet houdende aanpassing van het fiscale procesrecht aan de Awb(11) is de vraag gesteld, of niet erin moet worden voorzien dat in de belastingprocedure getuigen altijd worden beëdigd.
2.11. De reactie van regeringszijde in de memorie van antwoord(12) spreekt voor zich:
"In artikel 8:33 is Pro de keuze gemaakt dat getuigen niet behoeven te worden beëdigd. De rechter kan daartoe besluiten. Uit de evaluatie van de Awb is niet gebleken dat de regeling niet bevredigend werkt en dat de procespraktijk behoefte zou hebben aan een verplichte beëdiging van getuigen. Niet is in te zien waarom deze keuze niet verantwoord zou zijn voor het fiscale procesrecht en waarom de regeling van artikel 15, vierde lid, Warb zou moeten worden gehandhaafd."
2.12. Röben(13) vertolkte vermoedelijk de gedachten van meer fiscalisten toen hij opmerkte:
"Het horen van getuigen is geregeld in art. 8:33 en Pro 8:46 Awb. Wat opvalt is dat, anders dan ook art. 15, vierde lid, Wet ARB voorschreef, een getuige niet meer hoeft te worden beëdigd. Omdat een getuigenverklaring zonder eed of belofte weinig meerwaarde heeft, doet de rechter er goed aan niettemin tot eedaflegging over te gaan."
2.13. Eerder al schreven Langereis en Röben:(14)
"In Geschrift VVB, nr. 193, signaleert de commissie(15) dat afdeling 8.1.6. Awb niet voorziet in de beëdiging van getuigen. Met de commissie zijn wij er bepaald op tegen dat in de fiscale procedure getuigen zouden kunnen worden gehoord zonder voorafgaande beëdiging. In de parlementaire geschiedenis van de Awb(16) is facultatieve beëdiging in verband gebracht met de in het bestuursrecht geldende betrekkelijk vrije bewijsleer. De vrije bewijsleer zouden we inderdaad niet graag willen missen in het bestuursrecht. Wat het eventueel niet-beëdigen van getuigen daarmee heeft uit te staan is ons niet duidelijk."
2.14. Ik zou voor de toepassing van artikel 8:33 Awb Pro in de belastingprocedure als regel willen aannemen dat een verzoek van een der partijen om een getuige te horen in het algemeen moet worden opgevat als een verzoek om de getuige onder ede te horen. Ik zou voorts willen aannemen dat de rechter, ingeval hem expliciet of impliciet wordt gevraagd een getuige te beëdigen, hij daarvan slechts mag afzien wanneer daarvoor deugdelijke gronden bestaan. Die gronden dient hij in zijn uitspraak te vermelden.
2.15. De Wet van 29 oktober 1998 heeft eveneens een einde gemaakt aan de verplichting van de belastingrechter om de door een getuige ter zitting afgelegde verklaring op te nemen in een proces-verbaal; ook dat is facultatief geworden, zie artikel 8:61, achtste lid, Awb.(17)
2.16. Naar het mij voorkomt leent artikel 8:33, vierde lid, Awb, voorzover deze bepaling de rechter de bevoegdheid geeft af te zien van beëdiging van een getuige, zich niet voor een anticiperende interpretatie. Hetzelfde geldt voor artikel 8:61, achtste lid, Awb, voorzover daarbij de rechter wordt toegestaan af te zien van vastlegging van een getuigenverklaring in een proces-verbaal. Anders gezegd: in alle belastingprocedures, of stadia daarvan, waarop de Warb nog van toepassing is, zal artikel 15, vierde lid en vijfde lid, tweede volzin, van die wet onverkort moeten worden nageleefd.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
3.1. Bij de processtukken van deze zaak heb ik niet aangetroffen een proces-verbaal waaruit blijkt dat de door het Hof gehoorde getuige A vóór het afleggen van zijn verklaring is beëdigd. Evenmin heb ik daarbij aangetroffen een proces-verbaal waarin de door A afgelegde verklaring is opgenomen.
3.2. Ook de uitspraak zelf vermeldt niet dat A de eed (of de belofte) heeft afgelegd. Ik ben zo vrij geweest telefonisch navraag te laten doen bij de griffie van het Hof. Dat heeft niets opgeleverd; enige aanwijzing dat A is beëdigd, is er niet. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat A, in strijd met het bepaalde in artikel 15, vierde lid, Warb, niet is beëdigd.
3.3. De uitspraak bevat in onderdeel 2.3. wel een weergave van de door A afgelegde verklaring. Maar een weergave in de uitspraak kan mijns inziens niet worden aangemerkt als een proces-verbaal als bedoeld in artikel 15, vijfde lid, Warb. Van voorlezing en van ondertekening door de getuige, zoals vereist door de zo-even genoemde bepaling, kan bijvoorbeeld geen sprake zijn bij deze gang van zaken.
3.4. Belanghebbende heeft ter zitting van 15 april 1999 het Hof uitdrukkelijk gevraagd A als getuige op te roepen. In dit verzoek ligt besloten dat belanghebbende aanbood nader bewijs te leveren door middel van een getuige.
3.5. Uit de bestreden uitspraak valt niet af te leiden dat het Hof het bewijsaanbod van belanghebbende wilde passeren, en zo ja, op welke gronden. Integendeel, de omstandigheid dat A is opgeroepen en ter zitting van 9 september 1999 is gehoord, duidt erop dat het Hof aan het verzoek van belanghebbende wilde tegemoetkomen.
3.6. Daarbij heeft het Hof evenwel inbreuk gemaakt op de waarborgen welke artikel 15, vierde lid en vijfde lid, tweede volzin, Warb aan het getuigenverhoor verbond. Deze waarborgen zijn essentieel en - zo blijkt uit het § 2.7 genoemde arrest BNB 1961/14 -schending ervan moet tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden indien 's Hofs oordeel mede berust op de verklaring van de getuige.
3.7. Naar ik meen is dit laatste in de onderhavige zaak het geval; de verklaring van A heeft kennelijk een rol gespeeld in de afweging van de feiten door het Hof. Belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat de eigen woning in haar vermogen moet worden begrepen voor 60% van de WOZ-waarde van ƒ 216.000. De Inspecteur heeft daartegenover de juistheid van de WOZ-waarde bestreden. Dit dispuut is door het Hof beslecht in r.o. 5.3. van zijn uitspraak, onder meer inhoudend:
"Het Hof is (...) van oordeel dat de inspecteur met het in het vertoogschrift en ter zitting gestelde (...) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de WOZ-waarde te laag is vastgesteld. De getuigenverklaring van A wijst in dezelfde richting."
De tweede volzin van dit citaat lees ik niet als een ten overvloede gegeven overweging, maar als een overweging die de beslissing van het Hof mede draagt.
3.8. Het voorgaande brengt mee dat de uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd. De zaak zal moeten worden verwezen en de getuige A zal opnieuw moeten worden opgeroepen en gehoord. De door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen behoeven daarom geen behandeling.
4. Conclusie
Deze conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Nr. 35.906
Mr Van Kalmthout
Derde Kamer B
Vermogensbelasting 1995
13 juni 2001
Aanvullende conclusie inzake
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar college,
1. Waarom deze aanvullende conclusie?
1.1. Op 28 december 2000 heb ik in de onderhavige zaak een conclusie genomen, strekkende tot gegrondverklaring van het cassatieberoep, tot vernietiging van de uitspraak door het Hof Amsterdam (hierna: het Hof) in eerste aanleg gedaan en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Ik was tot deze slotsom gekomen, omdat het Hof - naar uit zijn uitspraak bleek - een persoon, A, als getuige had gehoord doch niet een proces-verbaal van de getuigenverklaring bij de gedingstukken had gevoegd. Bovendien viel uit het dossier, zoals dat aan uw Raad was toegezonden, niet op te maken dat de getuige de eed of de belofte was afgenomen. Telefonische navraag bij de griffie van het Hof had evenmin een aanwijzing opgeleverd dat de getuige (toch) was beëdigd.
1.2. Als gevolg van mijn bevindingen ben ik niet toegekomen aan een bespreking van de door belanghebbende voorgestelde middelen van cassatie.
1.3. Zoals tegenwoordig gebruikelijk, is mijn conclusie in afschrift toegezonden aan partijen in cassatie.
1.4. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid op de conclusie te reageren. De Staatssecretaris heeft dat wel gedaan. Bij brief van 12 januari 2001 heeft hij onder meer het volgende opgemerkt:
"Volgens de inspecteur is wel degelijk de eed afgenomen en heeft de voorzitter van het Hof aan het einde van het getuigenverhoor de gestelde vragen en antwoorden samengevat en gedicteerd aan de griffier, die vervolgens van deze weergave procesverbaal heeft opgemaakt. De getuige heeft dit handgeschreven procesverbaal vervolgens gelezen en ondertekend. Dit procesverbaal zou derhalve aanwezig moeten zijn in het procesdossier."
1.5. Deze reactie van de Staatssecretaris heeft mij aanleiding gegeven de waarnemend griffier van uw Raad te verzoeken nogmaals informatie in te winnen omtrent de gang van zaken ter zitting van het Hof van 9 september 1999, maar ditmaal schriftelijk en onder bijvoeging van een kopie van de brief van de Staatssecretaris. De waarnemend griffier heeft aan mijn verzoek gevolg gegeven.
1.6. Bij brief van 5 februari 2001 heeft de waarnemend griffier van het Hof aan de waarnemend griffier van uw Raad een met de hand beschreven blad doen toekomen, aangeduid als "getuigenverhoor". Het stuk heeft onmiskenbaar betrekking op de beëdiging en het verhoor van de getuige A tijdens de zitting van het Hof op 9 september 2000. Dat het nochtans over het hoofd is gezien toen ter griffie van het Hof het dossier van deze zaak gereed werd gemaakt voor verzending naar uw Raad, valt wel te begrijpen: het blad wekt niet aanstonds de indruk een door het Hof geproduceerd gedingstuk te zijn.
1.7. De hiervoor geschetste processuele ontwikkeling deed bij mij de behoefte ontstaan mijn conclusie van 28 december 2000 van een aanvulling te voorzien.
2. Het proces-verbaal
2.1. Het stuk dat nu boven water is(18), vermeldt allereerst - afgezien van de datum en de naam en functie van de getuige - dat de getuige de eed heeft afgelegd. Het behelst voorts een weergave van de door de getuige afgelegde verklaring. Onder die weergave zijn de handtekeningen geplaatst van de getuige, de voorzitter en de griffier. Naar mijn mening kunnen we hier inderdaad spreken van een proces-verbaal.
2.2. De verklaring van de getuige is niet alleen in het proces-verbaal opgenomen, maar ook in punt 2.3. van de uitspraak van het Hof. Deze twee versies van de verklaring stemmen vrijwel letterlijk overeen; waarschijnlijk is de tekst onder punt 2.3. van de uitspraak overgenomen van het proces-verbaal. De overeenstemming is echter niet volledig. Vergeleken met het proces-verbaal ontbreken in de uitspraak twee zinnen. Om te laten zien welke zinnen het betreft citeer ik hier uit het proces-verbaal het begin van de verklaring van de getuige, en cursiveer hetgeen niet voorkomt in de uitspraak:
"Er is door X-Y bezwaar gemaakt tegen de waardering van het bijgebouw als zomerhuisje. Op dat punt is het bezwaar bekeken door de taxateur. De taxateur achtte het bezwaar juist en heeft een nieuwe opbouw van de waarde gemaakt. Die kwam uit op f 225.000, waarvan f 34.000 voor de garage. Dat is meegedeeld aan X-Y. Deze maakte nog bezwaar tegen de waardering van de garage. In overleg is die waarde alsnog op f 25.000 gesteld. Ik wist toen niet dat die garage groter was dan normaal. De totale waarde kwam zo uit op f 216.000. (...)"
2.4. Ik meen dat de gecursiveerde passage in het geheel van de verklaring van de getuige geen wezenlijke betekenis toekomt. Het ontbreken ervan in de uitspraak denatureert de verklaring niet. Mitsdien zou ik aan het verschil in de weergave van de getuigenverklaring geen gevolgen willen verbinden.
2.5. In punt 1.7. van mijn conclusie van 28 december 2000 vermeldde ik reeds, dat belanghebbendes gemachtigde bij brief van 8 september 1999 het Hof heeft laten weten dat hij het op de volgende dag te houden getuigenverhoor niet kon bijwonen. Om die reden heeft hij in dezelfde brief een aantal vragen geformuleerd en het Hof verzocht deze vragen aan de getuige te stellen. Uit de antwoorden van de getuige - welke zijn te kennen uit het proces-verbaal van de afgelegde verklaring - kan worden afgeleid dat het Hof de hier bedoelde vragen daadwerkelijk aan de getuige heeft voorgelegd.
2.6. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het ter zitting is voorgelezen, voordat het door de getuige is ondertekend. Ook uit 's Hofs uitspraak of een van de andere gedingstukken blijkt niet dat voorlezing heeft plaatsgehad. Derhalve moet in cassatie worden aangenomen dat is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 15, vijfde lid, Warb, waarin voorlezing van het proces-verbaal uitdrukkelijk was voorgeschreven.
2.7. Onder het huidige fiscale procesrecht is de feitenrechter evenzeer verplicht het proces-verbaal van een getuigenverklaring voor te lezen voordat de getuige tot ondertekening overgaat; zie artikel 206, tweede lid, Rv, in verbinding met artikel 8:46, derde lid, Awb, alsmede artikel 8:61, achtste lid, Awb. Een tekstueel verschil is wel dat artikel 15, vijfde lid, Warb de rechter voorschreef het proces-verbaal voor te lezen, zonder verdere aanduiding tot wie hij zich daarbij diende te richten, terwijl thans uitdrukkelijk is bepaald dat het stuk moet worden voorgelezen aan de betreffende getuige.
2.8. De eis van voorlezing van het proces-verbaal vervult een waarborgfunctie. Hij bevordert dat de schriftelijke weergave zo goed mogelijk overeenkomt met de mondeling afgelegde verklaring. Daarbij dient natuurlijk in de eerste plaats de getuige ervan doordrongen te zijn dat het door hem te ondertekenen stuk zijn verklaring correct inhoudt. Maar ook de procespartijen, voorzover aanwezig bij het verhoor, zijn door de voorlezing van het proces-verbaal in staat te verifiëren of de schriftelijke vastlegging strookt met de gesproken woorden.
2.9. Nu heeft in het onderhavige geval belanghebbende, of beter: haar gemachtigde, ervoor gekozen niet bij het verhoor van de getuige A aanwezig te zijn. Daardoor heeft zij zichzelf op voorhand de mogelijkheid ontnomen controle op de verslaglegging van het verhoor uit te oefenen. Voorts heeft belanghebbende zich in cassatie niet beklaagd over schending van artikel 15, vijfde lid, Warb door het Hof. Onder deze omstandigheden zie ik niet in dat het niet-voorlezen van het proces-verbaal voor uw Raad reden zou moeten zijn om 's Hofs uitspraak te casseren.
3. Bespreking van cassatiemiddel I
3.1. Middel I bevat de klacht dat het Hof in deze zaak een mondelinge behandeling heeft gehouden zonder belanghebbende daarvan op de voorgeschreven wijze kennis te hebben gegeven. De steller van het middel doelt daarbij op de zitting van 9 september 1999, waarop de getuige A is gehoord.
3.2. Het middel voert aan dat de (tijdig) aan belanghebbendes gemachtigde toegezonden oproeping voor de zitting van 9 september 1999 slechts inhoudt dat op genoemde zitting een getuigenverhoor zal worden gehouden, dat als getuige is opgeroepen A, en dat partijen bij het verhoor ter zake dienende vragen tot elkaar en tot de getuige kunnen richten. Het wijst er daarbij op dat de oproeping voor de zitting van 15 april 1999, waarop de zaak voor het eerst mondeling is behandeld, anders dan de oproeping voor de zitting van 9 september 1999 vermeldt dat de Hof de zaak mondeling zal behandelen.
3.3. Voorts betoogt het middel dat de gemachtigde van belanghebbende, afgaande op de inhoud van de oproeping voor de zitting van 9 september 1999 en het belang van die zitting afwegende tegen het belang van andere werkzaamheden, heeft besloten niet te verschijnen doch het Hof schriftelijk te verzoeken een aantal vragen aan de getuige te stellen.
3.4. De Warb ging ervan uit dat het verhoor van een getuige door de rechter steeds zou plaatsvinden ter terechtzitting, waarbij partijen aanwezig konden zijn (vgl. de punten 2.4. en 2.5. van mijn conclusie van 28 december 2000). Derhalve maakte het getuigenverhoor naar de bedoeling van de wetgever altijd deel uit van een mondelinge behandeling van de zaak.
3.5. Gelet op het stelsel van de Warb moest de oproeping voor een zitting van een gerechtshof waarop het verhoor van een getuige zou plaatsvinden in het algemeen worden gezien als een oproeping voor een mondelinge behandeling van de zaak.
3.6. Het middel werpt de vraag op of de in deze zaak door het Hof verzonden oproeping voor de zitting van 9 september 1999 door de gemachtigde van belanghebbende redelijkerwijs aldus mocht worden begrepen dat het verhoor van de getuige A (i) ofwel - in afwijking van het uitgangspunt van de Warb - niet zou plaatsvinden tijdens een mondelinge behandeling van de zaak, (ii) ofwel zou plaatsvinden tijdens een mondelinge behandeling van de zaak welke tot dit getuigenverhoor beperkt zou blijven.
3.7. Naar het mij voorkomt biedt de oproeping voor de zitting van 9 september 1999 geen enkele grond voor de veronderstelling dat het Hof voornemens was de getuige A te horen buiten het kader van een mondelinge behandeling van de zaak. De vermelding in de oproeping dat het getuigenverhoor zal worden gehouden door een meervoudige kamer - de tweede meervoudige kamer van het Hof, de kamer welke de zaak ook op 15 april mondeling heeft behandeld - wijst zelfs veeleer op het tegendeel.
3.8. Ik meen voorts dat belanghebbendes gemachtigde - die het beroep van belastingadviseur uitoefent - aan de oproeping voor de zitting van 9 september 1999 niet het vertrouwen had mogen ontlenen dat de behandeling tijdens die zitting strikt beperkt zou blijven tot het verhoor van de getuige A en - eventueel - het stellen van vragen door partijen aan elkaar en aan de getuige. In het bijzonder had de gemachtigde uit de oproeping niet mogen afleiden dat door het Hof geen gelegenheid aan partijen zou worden geboden te reageren op de door de getuige afgelegde verklaring.
3.9. Het is waar dat de oproeping voor de zitting van 9 september 1999 alleen gewaagt van het getuigenverhoor en de mogelijkheid voor partijen vragen tot elkaar en tot de getuige te richten. Maar daarmee sluit zij een meeromvattende mondelinge behandeling niet zonder meer uit. De conclusie dat tijdens de zitting geen gelegenheid zou bestaan op de getuigenverklaring te reageren is door de gemachtigde van belanghebbende zelf getrokken, kennelijk na een a contrario redenering.
3.10. De Warb voorzag niet in een verplichting van het Hof om na het gehouden getuigenverhoor partijen de mogelijkheid te bieden zich schriftelijk uit te laten, noch in een verplichting een nieuwe mondelinge behandeling te doen plaatsvinden. Bovendien is het materiële geschilpunt in deze zaak niet erg ingewikkeld. Deze omstandigheden mede in aanmerking genomen, had de gemachtigde in redelijkheid ermee rekening moeten houden dat het Hof partijen onmiddellijk na het getuigenverhoor in staat zou stellen op de afgelegde verklaring te reageren en dat het daarna de behandeling van het beroep zou sluiten. Dat de gemachtigde met deze mogelijkheid geen rekening heeft gehouden, behoort voor rekening van belanghebbende te blijven.
3.11. Het voorgaande brengt mee dat het middel mijns inziens faalt.
4. Bespreking van cassatiemiddel II
4.1. Middel II verwijt het Hof dat het - bij monde van de waarnemend griffier - na de mondelinge behandeling van de zaak op 15 april 1999 bij de gemachtigde van belanghebbende telefonisch nadere inlichtingen heeft ingewonnen, maar vervolgens het bepaalde in artikel 14, eerste lid, Warb niet heeft nageleefd en bovendien heeft nagelaten in de bestreden uitspraak te vermelden dàt het de gemachtigde om nadere inlichtingen heeft gevraagd.
4.2. Het middel ziet eraan voorbij dat artikel 14, eerste lid, Warb het Hof wel de bevoegdheid gaf om partijen nader tezamen op te roepen tot het verstrekken van inlichtingen, en ook de bevoegdheid om schriftelijk inlichtingen in te winnen bij een van de partijen of bij een derde, maar niet de bevoegdheid om telefonisch inlichtingen in te winnen bij een van de partijen. Het valt derhalve niet in te zien dat het Hof vervolgens artikel 14, eerste lid, Warb kan hebben geschonden.
4.3. Naar ik meen kan in het midden blijven of de waarnemend griffier inderdaad - zoals in het middel wordt gesteld - telefonisch nadere vragen aan belanghebbendes gemachtigde heeft voorgelegd. Geen enkele bepaling van de Warb gaf het Hof of zijn griffier de bevoegdheid telefonisch nadere informatie in te winnen. Dat is alleszins begrijpelijk, omdat de wederpartij geen kennis kan nemen van (alleen) op deze wijze gestelde vragen. Zij kan hoogstens kennis nemen van naar aanleiding van de vragen schriftelijk verstrekte nadere inlichtingen. Vanuit de wederpartij bezien staan laatstbedoelde nadere inlichtingen op één lijn met spontaan aan het Hof verstrekte informatie. Daarom bestond voor het Hof in geen geval de verplichting om de brief van belanghebbendes gemachtigde van 29 april 1999 tot de stukken van het geding te rekenen.
4.4. Nu het Hof bij de vorming van zijn oordeel de brief van 29 april 1999 van de gemachtigde van belanghebbende buiten beschouwing heeft gelaten, en dat ook mocht doen, was het niet gehouden in zijn uitspraak van die brief melding te maken en evenmin van het door belanghebbende gestelde telefoongesprek tussen de griffier van het Hof en haar gemachtigde.
5. Conclusie
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Onderdeel 1 van de uitspraak van het Hof, tweede alinea.
2 Onderdeel 4.4. van de uitspraak.
3 Art. V van de Wet van 29 oktober 1998, houdende aanpassing van het fiscale procesrecht aan de Algemene wet bestuursrecht en wijziging van een aantal fiscale en andere wetten (herziening van het fiscale procesrecht), Stb. 1998, 621, luidt: "Ten aanzien van de behandeling van bezwaar, beroep of beroep in cassatie dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is gemaakt onderscheidenlijk is ingesteld, blijft het recht zoals het gold vóór dat tijdstip van toepassing." Het beroepschrift in de onderhavige zaak is bij het Hof binnengekomen op 25 augustus 1998.
4 Kamerstuk 3704, nr. 2.
5 Kamerstuk 3704, nr. 7.
6 Kamerstuk 3704, nr. 4, blz. 4 lk.
7 Kamerstuk 3704, nr. 5, blz. 6 lk.
8 In belastingzaken: het gerechtshof.
9 Cursivering van mij, vK.
10 Kamerstuk 25.175, nr. 4, blz. 10 - 11.
11 Zie noot 3.
12 Kamerstuk 25.175, nr. 5, blz. 15.
13 J.B.H. Röben, Nieuw fiscaal procesrecht per 1 september 1999, Weekblad 1999/6353.
14 Ch. J. Langereis en J.B.H. Röben, Het fiscale procesrecht vernieuwd, Weekblad 1997/6239, blz. 476 rk.
15 De auteurs hebben hier een voetnoot geplaatst, waarin wordt verwezen naar blz. 24 van Geschrift VVB, nr. 193.
16 De auteurs verwijzen hier in een voetnoot naar de Handelingen Eerste Kamer 1993-1994, blz. 597.
17 Van een getuigenverklaring afgelegd in het kader van een vooronderzoek dient steeds proces-verbaal te worden opgemaakt; zie art. 8:46, derde lid, Awb, dat art. 206, eerste t/m derde lid en vijfde lid, Rv van overeenkomstige toepassing verklaart.
18 Een kopie hiervan wordt gelijktijdig met deze aanvullende conclusie zowel aan belanghebbende als aan de Staatssecretaris verzonden.