Conclusie
Mr Jörg
Nr. 02825/00
Zitting 17 april 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Nadat de Hoge Raad bij arrest van 12 januari 1999 de zaak voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging heeft verwezen, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 15 mei 2000 het aan verzoeker bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegde bewezenverklaard en gekwalificeerd als 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en verzoeker ter zake van dat feit alsmede ter zake van 3. "als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vier jaren en zes maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr G. Meijers, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof heeft nagelaten uitdrukkelijk te beslissen op het verzoek om nadere onderzoekshandelingen te verrichten, zoals verwoord in de ter terechtzitting van het hof van 1 mei 2000 overgelegde pleitnota.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 januari 2000 houdt onder meer in:
"De raadsman van de verdachte verzoekt het ge-rechtshof om een nadere onderzoekshandeling te doen uitvoeren met betrekking tot het gebruik van de toegangspoorten met de code W-1245VWA en W-1246VWL op 7 juli 1994 op Luchthaven Schiphol. Hij acht deze onderzoekshandelingen temeer van belang daar de getuige [getuige] in zijn verklaring een beschrijving geeft van een persoon die één van de poortjes passeert op ongeveer hetzelfde moment dat [getuige] dit doet. Deze persoonsbeschrijving past niet bij verdachte.
Na schorsing voor beraad en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof het verzoek tot het doen uitvoeren van een nadere onderzoekshandeling afwijst. Het hof neemt zonder meer aan dat die dag andere mensen dan verdachte van de twee poortjes gebruik hebben gemaakt. Er bestaat geen noodzaak tot kennisneming van de door de raadsman gevraagde gegevens met het oog op enige in deze zaak te nemen beslissing."
5. Ter terechtzitting van het hof van 1 mei 2000 heeft verzoekers raadsman een pleitnota overgelegd die onder meer inhoudt:
"Op 7 juli 1994 wordt door verdachte [medeverdachte] een hoeveelheid cocaïne ingevoerd in Nederland. () De betrokkenheid bij cliënt zou zijn gebleken door diens hulp bij het verschaffen van een uitweg aan verdachte [getuige] die de koffer met verdovende middelen op Schiphol van [medeverdachte] heeft overgenomen.
()
De contactpersoon van [getuige] met de naam "[opdrachtgever]" had [getuige] de ochtend van de 7e juli 1994 nog ge-zegd dat [getuige] pas op een bepaald tijdstip via de poortjes naar buiten moest gaan:
"Bij mijn ontmoeting met [opdrachtgever] op het station voor mijn vertrek naar Schiphol heeft hij mij verteld dat ik pas rond de 13.30 uur via de door mij eerder genoemde poortjes naar buiten moest gaan."
()
In de bewijsmiddelen gebezigd door het Gerechtshof te Amsterdam onder 6. is een kopie van een computeruitdraai opgenomen betreffende een over-zicht van historische gegevens opgevraagd op 7 maart 1995 van het gebruik van de toegangspas op naam van [verdachte] op 7 juli 1994.
Hieruit zou volgen dat het betreffende poortje met als kenmerk W-1246 op 7 juli 1994 driemaal is geopend met de toegangspas van [verdachte].
Ik maak thans nogmaals uitdrukkelijk bezwaar tegen deze wijze van rechercheren. Een en ander is strijdig met de onschuldpresumptie, immers in dit kader had onderzoek dienen plaats te vinden naar het gebruik op 7 juli 1994 van de poortjes met voornoemde code. Een en ander klemt temeer nu verdachte [getuige] in zijn verklaring een beschrijving geeft van een persoon wiens signalement niet overeenkomt met dat van cliënt. Bovendien verklaart [getuige] dat zijn opdrachtgever "[opdrachtgever]" hem had gezegd om op het tijdstip van 13.30 uur door de toegangspoortjes te gaan. Het pasgebruik van de toegangspas van [verdachte] is gesteld op 11.54 uur en op 13.57 uur.
()
Indien uw hof onder de [door] mij geschetste omstandigheden genoemde computeruitdraai betreffende de gebruiksgegevens van de toegangspas van [verdachte] op 7 juli 1994 wil bezigen als een bewijsmiddel persisteer ik in het belang van de verdediging van [verdachte] uitdrukkelijk bij het verzoek tot nadere onderzoekshandelingen."
6. Bij de stukken bevindt zich een overzicht van het pasgebruik van verzoeker op 7 juli 1994. Dit overzicht loopt van 09:45 uur tot 17:23 uur. De verdediging heeft uiteengezet waarom zij van mening is dat uit het pasgebruik van verzoeker niet kan worden afgeleid dat hij betrokken is geweest bij de invoer van de partij cocaïne door medeverdachte [getuige]. De tijdstippen waarop verzoeker blijkens die uitdraai zijn pasje heeft gebruikt om poort W-1246 te passeren zouden namelijk niet overeenstemmen met het tijdstip dat [getuige] door die poort is gegaan. Daarom verzoekt de verdediging om - indien het hof de uitdraai van de gebruiksgegevens van de toegangspas van verzoeker op 7 juli 1994 tot het bewijs wil bezigen - een nadere onderzoekshandeling te laten verrichten die ertoe strekt dat er een overzicht komt van degenen die op 7 juli 1994 met hun toegangspas poort W-1246 hebben gepasseerd, onder vermelding van de tijdstippen waarop dit telkens is gebeurd.
7. Aldus is een verzoek in de zin van art. 328 Sv Pro gedaan. Nu het hof de in het verzoek bedoelde computeruitdraai van de gebruiksgegevens van verzoekers toegangspas op 7 juli 1994 als bewijsmiddel 6 tot het bewijs heeft gebezigd, is de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan vervuld en had het hof ingevolge art. 330 Sv Pro op straffe van nietigheid een beslissing op dit verzoek dienen te geven. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 mei 2000, noch uit het thans bestreden arrest blijkt dat het hof op voormeld ter terechtzitting van 1 mei 2000 gedane verzoek heeft beslist, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied.
8. Wöretshofer merkt in T&C Sv, 3e druk, 1999, aant. 2 bij art. 330 onder Pro verwijzing naar vrij oude jurisprudentie op dat het ontbreken van een beslissing op een verzoek als in dat artikel bedoeld niet tot nietigheid van het onderzoek behoeft te leiden indien de verdachte respectievelijk de officier van justitie daardoor niet in zijn belangen is geschaad. Als die gedachtegang zou worden gevolgd, zou kunnen worden betoogd dat nu de verdediging aan het verzoek van 1 mei 2000 geen wezenlijk andere argumenten ten grondslag heeft gelegd dan aan het verzoek van 17 januari 2000 en het hof laatstgenoemd verzoek op 17 januari 2000 reeds gemotiveerd heeft afgewezen, verzoeker niet in enig belang is geschaad doordien het hof een beslissing op het herhaalde verzoek van 1 mei 2000 achterwege heeft gelaten.
9. In het commentaar op art. 330 Sv Pro ziet Wöretshofer mijns inziens evenwel één zeer belangrijk aspect over het hoofd. De niet-naleving van art. 330 Sv Pro levert een formele nietigheid op. Relativering van deze formele nietigheid is sinds de inwerkingtreding op 2 november 1996 van de Wet vormverzuimen (Wet van 14 september 1995, Stb. 441) niet meer toegestaan. Met betrekking tot het voorschrift van art. 330 Sv Pro houdt de wetsgeschiedenis van de Wet vormverzuimen immers onder meer in:
"Artikel 330: niet Pro beslissen op vorderingen of verzoeken leidt tot nietigheid.
Dit artikel bevat een waarborg voor de officier van justitie en de verdachte dat door de rechter niet wordt voorbij gegaan aan de vorderingen en verzoeken die zij ter terechtzitting doen. Dit voorschrift is van wezenlijk belang, aangezien door het doen van vorderingen of verzoeken de deelnemers positie kiezen in het proces en zij laten blijken of en in welke mate zij van hun processuele rechten gebruik willen maken. In een proces van enige omvang worden door de deelnemers vaak uitlatingen gedaan. Niet elke losse opmerking is evenwel te beschouwen als een vordering of verzoek in de zin van dit artikel. In de jurisprudentie is als - nadere - eis gesteld dat de procesdeelnemers erop dienen te staan dat aan hun wens gehoor wordt gegeven. Tegenover deze eis van vasthoudendheid stelt de rechtspraak evenwel nietigheid, indien de rechter niettemin geen beslissing neemt. Uitzonderingen hierop zijn niet aanvaardbaar. Daarom stel ik voor de formele nietigheid in dit artikel te handhaven" (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 750, nr. 3, p. 22).
10. Hieruit volgt dat het verzuim van het hof te beslissen op het ter terechtzitting van 1 mei 2000 door de verdediging herhaalde verzoek om voornoemde nadere onderzoekshandeling te laten verrichten tot nietigheid van het onderzoek en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest dient te leiden.
11. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
12. Het tweede middel klaagt erover dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", aangezien hetgeen waarop het oogmerk van de organisatie blijkens de bewezenverklaring gericht was geen misdrijven oplevert.
13. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode vanaf de maand maart 1994 tot en met 15 mei 1995 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door verdachte en anderen (te weten in elk geval [betrokkene 1] en [betrokkene 2]), die tot oogmerk had het binnen het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 Opiumwet Pro, vermeld op de bij die wet behorende lijst I."
14. Blijkens de bewezenverklaring was het oogmerk van de organisatie gericht op hetgeen telkens strafbaar is gesteld in art. 10, eerste lid aanhef en onder a, Opiumwet. Dit levert ingevolge art. 13, eerste lid, Opiumwet telkens een overtreding op. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen moet evenwel worden aangenomen dat het hof kennelijk abusievelijk heeft verzuimd het woord "opzettelijk" - dat in de tenlastelegging voor de woorden "binnen het grondgebied van Nederland brengen" staat - over te nemen in de bewezenverklaring. Uw Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen, waarmee de feitelijke grondslag aan het middel komt te ontvallen, zodat het niet tot cassatie kan leiden.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak zou behoren te worden vernietigd.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG