Conclusie
Mr Jörg
Nr. 02763/00
Zitting 17 april 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 14 februari 2000 ter zake van primair "verkrachting" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en het tweede middel klagen erover dat het hof ter terechtzitting van 31 januari 2000 ten onrechte een tweetal vorderingen wijziging tenlastelegging heeft toegelaten. Naarmate zulke vorderingen later in de procedure worden gedaan, zoals in casu, wordt het verdedigingsbelang meer geschaad.
4. De eerste vordering wijziging tenlastelegging is gedaan voordat de advocaat-generaal zijn vordering als bedoeld in art. 311, eerste lid, Sv aan het hof heeft overgelegd en betrof de toevoeging aan de tenlastelegging van een meer subsidiair en meest subsidiair feit. De tweede vordering vond plaats nadat de raadsman zijn pleidooi had gehouden en strekte tot de toevoeging van een zinsnede aan de meer subsidiaire en meest subsidiaire tenlastegelegde feiten.
5. De beide middelen falen reeds bij gebrek aan belang, aangezien verzoeker niet ter zake van het meer subsidiair of het meest subsidiair tenlastegelegde feit is veroordeeld, maar ter zake van het bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde feit, terwijl blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het bestrijden van deze vorderingen niet zodanig veel energie van de raadsman heeft gevraagd, dat de verdediging ter zake van het feit waarvoor verzoeker uiteindelijk werd veroordeeld daaronder heeft geleden.
6. Het derde middel richt zicht tegen de bewezenverklaring.
7. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij in de maand februari 1994 te [plaats] door geweld en/of een andere feitelijkhei[het slachtoffer]toffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die hebben bestaan uit of mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft verdachte [het slachtoffer] met een wurggreep om de nek vastgepakt en met geweld pillen in haar mond gebracht en met geweld een hand op de mond van [het slachtoffer] gedrukt teneinde haar te dwingen die pillen door te slikken en [het slachtoffer] op bed gegooid en [het slachtoffer] uitgekleed en [het slachtoffer] haar lichaam vastgehouden en zijn penis gebracht in de vagina van [het slachtoffer]."
8. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - in:
- Als verklaring van het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 1):
"Toen ik de woning binnenstapte stond verdachte achter mij en werd ik door verdachte van achteren in een wurggreep om mijn nek vastgepakt. Ik voelde dat verdachte met zijn andere hand met geweld pillen in mijn mond duwde. Vervolgens sleurde verdachte mij de slaapkamer in. Ik hoorde dat hij zei dat het twaalf pillen waren. Vervolgens werd ik op bed gesmeten. ()
Ik heb mezelf niet ontkleed, ik denk dat verdachte dat gedaan heeft."
- Als aangifte van het slachtoffer tegenover de politie (bewijsmiddel 2):
"Direct rechts na de voordeur was een opening (deurpost) waar ik ingeduwd werd. Daar bleek zich een slaapkamer te bevinden. Nadat ik in de slaapkamer geduwd was, werd ik door [verdachte] (verzoeker, NJ) in een wurggreep, van achteren, om mijn nek vastgepakt. Ik voelde dat dit met geweld ging want ik voelde dat dit pijn deed. Ik voelde dat [verdachte] met zijn andere hand pillen met geweld in mijn mond drukte. Ik merkte dat ik een groot aantal pillen in mijn mond kreeg. Ik hoorde dat [verdachte] zei: "Dit zijn er twaalf". Ook hoorde ik dat hij zei: "Je zal gauw van de wereld zijn". Ik wilde in eerste instantie die pillen niet doorslikken en hield ze in mijn mond. Ik kreeg het gevoel dat ik ging stikken. Ik voelde dat [verdachte] met geweld zijn hand op mijn mond drukte en daarbij ook mijn neus dichtdrukte. Ik dacht dat ik daardoor stikte. Omdat ik geen lucht meer kreeg heb ik die pillen moeten doorslikken want anders zou ik zijn gestikt. Nadat ik de pillen had doorgeslikt werd ik door [verdachte] met geweld op het tweepersoonsbed gegooid. Daarna ben ik buiten kennis geraakt. Ik ben vervolgens bijgekomen. Ik lag op mijn buik. Ik merkte dat ik geheel naakt daar lag. Ik voelde de [verdachte] mij van achteren probeerde te neuken. Ik voelde dat hij zijn penis in mijn vagina duwde. Ik voelde dat het heel zeer deed. Ik voelde dat ik helemaal niets kon doen en dat ik niet eens mijn vingers kon bewegen.() Als ik mij had kunnen bewegen had ik mij verweerd. Ik ben toen buiten bewustzijn geraakt. Ik ben bij kennis gekomen in de ochtend."
- Als verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 3):
"Ik heb het toen van achteren geprobeerd, terwijl ik haar aan haar heupen vasthield."
- Als verklaring van [verdachte] (bewijsmiddel 5):
"Ik kan mij herinneren dat verdachte zei dat hij [het slachtoffer] 10 slaappillen had gegeven."
9. Naar vaste jurisprudentie van Uw Raad kan van dwang in de zin van art. 242 Sr Pro slechts sprake zijn indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in die bepaling bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan (vgl. HR 16 november 1999, NJ 2000, 125; HR 3 november 1998, NJ 1999, 125; HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534 m.nt. JdH en HR 29 november 1994, NJ 1995, 201). Deze formulering houdt een dubbele eis in: de verdachte moet opzet hebben op dwang en het slachtoffer moet het geweld en/of de andere feitelijkheid dan wel de bedreiging daarmee hebben bemerkt en als dwang hebben ervaren (vgl. HR 13 juni 1995, DD 95.387 en De Hullu in zijn gecombineerde noot onder HR NJ 1998, 533 en 534).
10. Verzoeker heeft het slachtoffer gedwongen 10 à 12 slaappillen door te slikken, waarna zij buiten bewustzijn is geraakt en hij haar heeft kunnen misbruiken zonder dat zij tegenstand kon bieden. Zelfs toen zij even bijkwam, was zij - kennelijk door de werking van de forse dosis slaappillen - niet in staat zich te bewegen en zich te verweren tegen verzoeker. Het in het middel ingenomen standpunt dat niet blijkt dat ten tijde van de gemeenschap nog sprake zou zijn van een door het indienen van de pillen ontstane toestand bij het slachtoffer, is strijdig met wat het hof volgens bewijsmiddel 2 heeft vastgesteld.
12. Onder "staat van bewusteloosheid of onmacht" in de zin van art. 243 Sr Pro wordt verstaan een toestand van fysieke weerloosheid die voortvloeit uit een bij het slachtoffer bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen (vgl. HR 24 maart 1998, NJ 1998, 533 m.nt. JdH onder HR NJ 1998, 534; HR 4 december 1990, DD 91.124 en HR 28 november 1989, DD 90.134). In NJ 1998, 533 betrof het een slachtoffer dat door de dader onder hypnose was gebracht, in DD 91.124 had een arts een verdovende injectie toegediend aan zijn patiënte die zich vervolgens weliswaar nog in enigerlei mate bewust was van haar omgeving maar niet bij machte was zich fysiek tegen de arts te verzetten en in het feitencomplex dat ten grondslag lag aan DD 90.134 had de dader het slachtoffer een slaapmiddel toegediend.
14. Anders dan bij de zogenaamde slaapverkrachtingszaak (HR NJ 1999, 125) heeft verzoeker geen misbruik gemaakt van een reeds aanwezige situatie (daar: de slaapdronken toestand van het slachtoffer), maar heeft hij zelf de situatie gecreëerd waarin het slachtoffer niet in staat was kenbaar te maken dat zij geen gemeenschap met hem wilde hebben en/of zich daartegen te verzetten. Indien er causaal verband is tussen de gedwongen inname van de slaappillen en de daarop volgende onvrijwillige geslachtsgemeenschap kan het geweld waarmee iemand de slaappillen in de mond van het slachtoffer heeft gebracht en haar heeft gedwongen tot het doorslikken daarvan (van welk geweld het slachtoffer zich bewust is geweest en welk geweld door haar als dwang is ervaren), worden aangemerkt als geweld waarmee die persoon het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam als bedoeld in art. 242 Sr Pro. In casu blijkt uit de bewijsmiddelen 1 en 2 dit causale verband zo sterk dat het hof terecht de dwang als zodanig heeft aangemerkt.
15. Daarbij is mede van belang dat het slachtoffer tijdens de geslachtsgemeenschap bij kennis is gekomen, maar tengevolge van het effect van de slaappillen niet in staat was zich tegen verzoeker te verzetten. De doorwerking van het eerdere geweld dat op haar was uitgeoefend teneinde haar te slaappillen te laten doorslikken, was ook op dat moment kenbaar voor haar.
16. De klacht dat uit de bewijsmiddelen niet genoegzaam is af te leiden dat verzoeker het slachtoffer heeft ontkleed en haar heeft vastgehouden, is tevergeefs voorgesteld.
17. De gevolgtrekking van het slachtoffer dat verzoeker haar heeft ontkleed (zie bewijsmiddel 1), heeft het hof kennelijk tot de zijne gemaakt. Het hof kon dit ook doen, aangezien uit de overige inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het slachtoffer tengevolge van de pillen die verzoeker haar had toegediend buiten bewustzijn is geraakt en pas is bijgekomen toen zij naakt op bed lag (vgl. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 247).
18. Dat verzoeker het slachtoffer heeft vastgehouden blijkt uit zijn eigen verklaring die als bewijsmiddel 3 tot het bewijs is gebezigd.
19. Voorzover het middel erover klaagt dat de bewijsmiddelen 1 en 2 tegenstrijdig zijn voor wat betreft het moment waarop de pillen zijn toegediend (voor of nadat verzoeker haar de slaapkamer had ingeduwd), is het terecht voorgesteld. Deze tegenstrijdigheid is in het geheel van de bewijsvoering evenwel van dusdanig ondergeschikt belang - namelijk volkomen irrelevant - dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.
20. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
21. Het vierde middel richt zich tegen de motivering die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing om een zwaardere straf op te leggen dan de rechtbank. Het hof heeft overwogen dat een deels voorwaardelijke straf niet het gewenste preventieve effect zal hebben, welke overweging onbegrijpelijk is in het licht van de ouderdom van het feit in combinatie met de sedert het begaan van het feit blanco althans niet relevante documentatie, aldus de steller van het middel.
22. Het hof heeft onder het kopje "De op te leggen straf" - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - overwogen:
"De deskundige [...] is van oordeel dat zonder een intensieve behandeling verdachte alcohol en drugs zal blijven gebruiken en dat derhalve de kans op recidief van het tenlastegelegde of soortgelijk delict aanwezig blijft. [deskundige] is voorts van oordeel dat bij verdachte ten tijde van het plegen van het delict een ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogens in de vorm van chronisch alcohol- en drugsmisbruik bestond; tevens is er sprake van antisociale persoonlijkheidstrekken.
Ten tijde van het onderzoek door de deskundige was dit beeld van verdachte niet anders. Naar verdachte ter terechtzitting heeft verklaard drinkt hij nog steeds dagelijks een ruime hoeveelheid alcohol.
De deskundige is - naar het hof begrijpt, in het licht daarvan - van oordeel dat verdachte een intensieve behandeling dient te krijgen. Eerst dient hij daarbij intensief behandeld te worden door het CAD om af te kicken en vervolgens dient er aansluitend een poliklinische psychiatrische behandeling plaats te vinden, aangezien verdachte een gevaar voor zichzelf en anderen is. [deskundige] komt tot de conclusie dat verdachte bovengenoemde behandeling als voorwaarde van het voorwaardelijk strafdeel opgelegd dient te krijgen.
Alles overwegende is het hof van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde straf geen recht doet aan de ernst van het bewezenverklaarde feit, ook indien het tijdsverloop sinds dat feit wordt meegewogen. Weliswaar heeft het hof het hiervoor aangehaalde oordeel van de deskundige, met name ten aanzien van het gevaar dat verdachte vormt, zwaar laten meewegen bij zijn beslissing over de aan verdachte op te leggen straf, maar in aanmerking genomen dat uit hetgeen door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, is niet te verwachten dat een deels voorwaardelijke straf het gewenste, preventieve effect zal hebben."
23. Verzoeker heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 31 januari 2000 ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden onder meer verklaard:
"Ik drink nu ongeveer 6 à 8 biertjes per dag en ik gebruik Xerocat, een medicijn, dat ik één keer per dag moet innemen. Drugs gebruik ik niet meer, dat heb ik lang geleden afgezworen, alcohol is nu voldoende voor mij. Ik drink vanaf mijn zestiende. Ik was geen alcoholist en ook nu heb ik het aardig onder controle.
Naar aanleiding van het psychiatrisch rapport opgemaakt door [de deskundige] van 9 april 1997 heb ik één jaar contact gehad met [de medewerker] van de reclassering."
24. Het hof heeft zijn oordeel dat sprake was van recidivegevaar gebaseerd op het rapport van de psychiater [deskundige], inhoudende dat het onderhavige feit onder invloed van alcohol en drugs is gepleegd en dat zonder intensieve behandeling verzoeker alcohol en drugs zal blijven gebruiken, zodat de kans op het in de toekomst plegen van feiten als de onderhavige aanwezig blijft. Nu verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij nog steeds iedere dag een fikse hoeveelheid alcohol nuttigt, hij zich kennelijk niet langer geroepen voelt het advies van psychiater [deskundige] om zich onder behandeling te stellen op te volgen en ook ten aanzien van zijn alcoholmisbruik weinig zelfinzicht toont, is het oordeel van het hof dat niet te verwachten is dat een deels voorwaardelijke straf het gewenste preventieve effect zal hebben, niet onbegrijpelijk.
25. Ten aanzien van het tijdsverloop sinds het begaan van het feit geldt dat het hof daarmee blijkens zijn overwegingen rekening heeft gehouden, maar de ernst van het feit van doorslaggevend belang heeft geacht en daarom in het tijdsverloop geen reden heeft gezien om een lagere of deels voorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Nu door of namens verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep geen strafmaatverweer is gevoerd in het kader waarvan een beroep op de ouderdom van het feit is gedaan, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel.
26. Ten overvloede wijs ik er nog op dat uit het verzoeker betreffende uittreksel uit het documentatieregister van 11 februari 1997(1) blijkt dat hij op 28 december 1995 door de rechtbank in Utrecht is veroordeeld tot 16 maanden gevangenisstraf ter zake van een poging tot doodslag. Hoewel de pleegdatum van dat feit niet is vermeld, mag er - zeker nu zowel door rechtbank als hof art. 63 Sr Pro is aangehaald - vanuit worden gegaan dat dit gezien de strafmaat zeer ernstige feit na februari 1994 heeft plaatsgevonden. Dat maakt de overweging van het hof er zeker niet onbegrijpelijker op.
27. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
28. De middelen falen en het eerste, het tweede en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het hof zal ongetwijfeld een recenter exemplaar tot zijn beschikking hebben gehad, maar dat heb ik niet in het dossier aangetroffen.