Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 00167/00
Zitting 27 maart 2001
Conclusie inzake
[Verdachte]:
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens invoer van hashish veroordeeld tot een gevangenisstraf van drieënhalf jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. H.K. Ter Brake, advocaat te Hoorn, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te responderen op het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek twee getuigen op te roepen. Omdat het Hof hiermee heeft gehandeld in strijd met art. 315 j° 330 Sv, welk voorschrift met nietigheid is bedreigd, leidt dit verzuim tot nietigheid van het arrest, aldus de steller van het middel.
4. Bij tussenarrest van 29 januari 1999, heeft het Hof beslist:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman gepersisteerd bij zijn schriftelijke verzoek van 5 januari 1999 tot het horen van de getuigen [betrokkene A], [betrokkene B](...).
Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuigen [betrokkene A] en [betrokkene B] af aangezien zij over het gestelde punt reeds door de rechter-commissaris gehoord zijn in het bijzijn van de raadsman. Derhalve kan door het achterwege blijven van dagvaarding of oproeping van de genoemde getuigen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging worden geschaad."
5. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman op de terechtzitting van 8 oktober 1999 dit verzoek herhaald:
"(...)Het mag niet zo zijn dat op deze manier de poten onder de verdediging worden weggezaagd zonder dat het hof zich zelf een oordeel vormt over de betrouwbaarheid van de verklaringen van deze getuigen. Hoewel uw hof dit verzoek bij tussenarrest dd 29 januari 1999 heeft afgewezen, herhaal en handhaaf ik mitsdien het verzoek zowel [betrokkene A] als [betrokkene B] ter terechtzitting in hoger beroep als getuigen te horen, teneinde de betrouwbaarheid van hun verklaringen te kunnen toetsen en hen met elkaars verklaringen te kunnen confronteren, maar ook om hen dit keer onder ede (dus minder vrijblijvend) te kunnen horen. Ik ben van mening dat zich hier een situatie voordoet die vergelijkbaar is met die welke omschreven in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 (grenzen getuigenbewijs), namelijk dat beginselen van een behoorlijke procesorde (maar ook de in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde rechten op een eerlijk proces en op ondervraging van getuigen) meebrengen dat deze getuigen worden opgeroepen om ter terechtzitting in hoger beroep te worden gehoord."
6. Noch in het proces-verbaal van de zitting van 8 oktober 1999, noch in het bestreden arrest is een beslissing op dit verzoek te vinden, zoals art. 330 Sv Pro op straffe van nietigheid voorschrijft. De vraag is of dat gevolg ook aan het niet beslissen op een dergelijk verzoek moet worden verbonden, nu het hier gaat om de herhaling van een verzoek dat eerder door de rechter is afgewezen. Ik meen dat die vraag in dit geval bevestigend moet worden beantwoord. De raadsman heeft nadat zijn verzoek was afgewezen en een andere getuige over hetzelfde onderwerp ter terechtzitting was gehoord, zijn verzoek herhaald met een uiteenzetting van de redenen waarom hij van mening was dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat de verdediging door het niet horen van de getuige niet was geschaad. In die omstandigheden diende het Hof mijns inziens uitdrukkelijk op het verzoek te beslissen, temeer omdat het oordeel dat verdachte niet in zijn verdediging kan worden geschaad, zoals het Hof in zijn eerste beslissing heeft overwogen, niet direct voor de hand ligt. Uit de stukken blijkt immers dat [betrokkene B] zijn door de raadsman genoemde verklaring over het optreden van [betrokkene A] tijdens een cursus, heeft afgelegd nadat [betrokkene A] had ontkend dat hij in de bedoelde cursus over deze zaak heeft gesproken. [betrokkene A] is nooit geconfronteerd met de op het eerste gezicht op dit punt duidelijk andere verklaring van [betrokkene B]. Verder heeft de rechtbank het onaannemelijk geacht dat [betrokkene A] over de zaak gesproken heeft. In die omstandigheden heeft de verdediging op het eerste gezicht wel degelijk belang bij het horen van deze getuigen ter terechtzitting.
7. Ik acht het middel gegrond.
8. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting gedane verzoek tot voeging van stukken in het (proces)dossier.
9. Ter terechtzitting van 8 oktober 1999 is het volgende aangevoerd:
"Indien het hof zou menen dat de stellingen en verweren van de verdediging onvoldoende feitelijke grondslag hebben en om die redenen moeten worden verworpen, verzoek ik het Hof te beslissen dat op de voet van art. 315 Sv Pro. jo art. 415 Sv Pro. alsnog de volgende processtukken aan het dossier worden toegevoegd om redenen welke zijn vermeld in mijn brief aan de officier van justitie dd 23 april 1998 (...)"
10. In de bedoelde brief heeft de verdediging haar verzoek gemotiveerd. Het gaat om twee rapporten van de rijksrecherche en een rapport behelzende een intern onderzoek naar de aanlanding van rubberboten verband houdende met de Nardi en de daarmee gepaard gaande onvrede bij de politie te Katwijk.
11. Het hof heeft niet op dit verzoek beslist. Het verzoek is een verzoek in de zin van art. 315 Sv Pro waarop ingevolge art. 330 Sv Pro gerespondeerd dient te worden.1 Die beslissing was ook niet overbodig doordat het Hof het verweer dat in de Northsea Assistent-zaak een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven, heeft verworpen met de overweging ook als de door de raadsman geschetste gang van zaken juist zou zijn, dit niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt, omdat tijdens het onderzoek in hoger beroep voor zoveel mogelijk openheid van zaken is verkregen. Het verzoek heeft immers mede betrekking op de Nardi-zaak. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
12. Over het derde middel, kan ik, nu ik de eerste twee middelen gegrond acht, kort zijn. De overweging van de rechtbank is niet onbegrijpelijk en zij behoefde niet te motiveren waarom zij de verklaring van de getuige [betrokkene A] tegenover de rechter-commissaris betrouwbaar achtte. Het middel kan niet slagen.
13. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de entering van het schip, de aanhouding van de bemanning en de inbeslagneming van hashish het rechtstreeks gevolg waren van het onrechtmatig plaatsen van een peilbaken op de Rainbow Pacific en het ten onrechte gebruikmaken van dat peilbaken, nadat het schip de Franse wateren had verlaten.
14. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd:
Het peilbaken is onrechtmatig geplaatst omdat het interne Franse recht waaraan de Nederlandse en Franse ambtenaren die betrokken waren bij de plaatsing van het peilbaken gebonden waren ingevolge art. 76 van Pro de Code de Procédure Pénal (CPP) eist dat voor het betreden van niet voor het publiek toegankelijke plaatsen de rechthebbende schriftelijk toestemming geeft, tenzij het gaat om optreden op heterdaad (zie art. 54, 55 CPP) of tenzij het betreden plaatsvindt na toestemming van of in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris (zie art. 56 CPP Pro). Aan géén van deze voorwaarden is voldaan, terwijl vaststaat dat het schip ten behoeve van het plaatsen van een peilbaken is betreden. (...)
15. Subsidiair is voorts ten aanzien van het peilbaken aangevoerd dat:
"Ten onrechte is van het peilbaken gebruik gemaakt nadat de Rainbow Pacific de territoriale wateren van Frankrijk had verlaten. Het schip voer namelijk onder Engelse vlag, zodat ingevolge art. 17 lid 3 van Pro het Verdrag van Wenen inzake de Sluikhandel over Zee dd 20 december 1988 toestemming of machtiging had moeten worden gevraagd aan de Engelse autoriteiten om deze bijzondere opsporingsmethode (passende maatregel) te continueren. In het dossier bevindt zich uitsluitend een document waaruit blijkt dat de Britse Douane toestemming geeft het schip aan te houden etc. (...)In dit kader kan het plaatsen van een peilbaken wel degelijk een passende maatregel worden genoemd, waarvoor de toestemming van de Engelse autoriteiten vereist is. De rechtbank heeft ook dit verweer ten onrechte verworpen door enkel te overwegen dat deze eis van toestemming voor verder gebruik niet voortvloeit uit de betreffende verdragsbepaling. Art. 539a Sv. kan geen basis bieden voor toepassing van deze bijzondere opsporingsmethode, omdat evengenoemde volkenrechtelijke bepaling uitoefening van deze bevoegdheid in de zin van art. 539a lid 3 Sv. slechts toelaat na verkregen toestemming of machtiging van de vlaggestaat.
16. Het Hof heeft het verweer als volgt verworpen.
"Het hof overweegt dienaangaande dat zich in het dossier een document bevindt, afkomstig van het Ministere de l'interieur direction generale de la police nationale en gedateerd met de tekst (...)De inhoud van dit document, gekoppeld aan de verklaring van [betrokkene E] tegenover de rechter-commissaris en nader toegelicht ter terechtzitting in hoger beroep, leidt het hof tot de conclusie dat het ervoor gehouden moet worden dat er geen strijdigheid is met het Franse recht en dat het peilbaken rechtmatig is geplaatst. Voor wat betreft de vermeende noodzakelijke toestemming van de Engelse autoriteiten overweegt het hof dat het aangehaalde artikel 17 van Pro het VN-Verdrag van Wenen van 20 december 1988 Trb 89 nr 97 geen betrekking heeft op de situatie als in casu waarin sprake is van het reeds geplaatst zijn van een peilbaken in Frankrijk, in de haven van Marseille. Tenslotte is het hof van oordeel dat artikel 17 van Pro het Verdrag ertoe strekt -uitgaande van de noodzaak tot internationale samenwerking bij de bestrijding van de sluikhandel in verdovende middelen -die bestrijding zodanig te doen plaatsvinden dat daarbij de souvereine bevoegdheden en verantwoordelijken van de vlaggestaat worden gerespecteerd. Daarop gelet is het hof van oordeel dat verdachte niet is getroffen in enig rechtens te respecteren belang."
17. Het middel bestaat uit twee onderdelen. In de eerste plaats betreft het de overwegingen ten aanzien van het plaatsen van het peilbaken op Frans grondgebied en in de tweede plaats de overwegingen over het gebruiken van het peilbaken buiten de Franse territoriale wateren.
18. Voor wat betreft de eerste klacht wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het Hof het verweer op onjuiste althans ontoereikende gronden heeft verworpen, omdat het Hof louter heeft verondersteld dat er geen strijdigheid was met het Franse recht maar dit niet heeft uitgezocht.
19. De eerste klacht faalt om de volgende reden. Het Hof heeft niet verondersteld dat er niet in strijd met het Franse recht is gehandeld, maar heeft - ik kan die overweging niet anders lezen - op basis van de genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk geconcludeerd dat strijdigheid met het Franse recht niet aannemelijk is geworden. Bovendien was het Hof, anders dan in het middel wordt verondersteld, niet gehouden te toetsen of de uitvoering van het rechtshulpverzoek in strijd was met het Franse recht (vgl. HR 26 juni 1996, 716; de conclusie van mijn ambtgenoot mr Keijzer voor HR 18 mei 1999, NJ 2000, 107 en de overwegingen van Uw Raad in die zaak onder 6.3.3. .
20. De tweede klacht gaat over het voortdurende gebruik van het peilbaken. Dat gebruik zou onrechtmatig zijn omdat de opsporingsautoriteiten op grond van art. 17, derde lid, toestemming hadden moeten vragen aan de vlaggestaat, i.c. de Engelse autoriteiten voor het gebruik van het peilbaken.
21. Art. 17, derde lid van het Verdrag inzake de sluikhandel houdt voor zover van belang in:
3. Een Partij die redelijke gronden heeft om te vermoeden dat een vaartuig dat in overeenstemming met het ,internationale recht de vrijheid van scheepvaart uitoefent en dat de vlag voert of de nationaliteitskentekens toont van een andere Partij, is betrokken bij sluikhandel, kan dit melden aan de vlaggestaat, kan verzoeken om bevestiging van de registratie en kan, indien de nationaliteit wordt bevestigd, de vlaggestaat verzoeken haar te machtigen ten aanzien van dat vaartuig passende maatregelen te nemen.
4. In overeenstemming met het derde lid of in overeenstemming met verdragen die tussen hen van kracht zijn of in overeenstemming met anderszins tussen die Partijen bestaande overeenkomsten of regelingen kan de vlaggestaat de verzoekende Staat machtigen om, onder andere: a. het vaartuig aan te houden; b. het vaartuig te doorzoeken; c. indien bewijs van betrokkenheid bij sluikhandel wordt gevonden, passende maatregelen te nemen ten aanzien van het vaartuig, de personen en de lading aan boord.
22. In art. 17 van Pro het Verdrag is uitdrukkelijk de soevereiniteit van de vlaggestaat erkend, maar tegelijkertijd een regeling geschapen om effectief op te kunnen treden tegen schepen met verdovende middelen aan boord.2 De Verenigde Naties hebben over het verdrag een rapport uitgebracht; "Commentary on the United Nations Conventuin against illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances" (hierna: VN-rapport). Ten aanzien van art. 17 is Pro in het VN-rapport opgenomen:
"Article 17 is, however, essentially a framework provision and, unlike article 7, on mutual legal assistance, is not a self-contained "mini-treaty".
Very little is said regarding the manner in which a request is to be made or the contents of a request."
23. Op grond van art. 17, vierde lid van het Verdrag mag de verzoekende staat gemachtigd worden tot aanhouding over te gaan, het vaartuig te doorzoeken en passende maatregelen te nemen. In het VN-conmmentaar is het begrip "passende maatregel" als volgt uitgewerkt:
"There is no greater specificity in respect of the further appropriate action: a reference to the seizure of the vessel in earlier draft had deliberately been omitted but this ommission was balanced by the inclusion of the phrase 'inter alia', which indicates that the range of possible actions is not limited to those expressly mentioned."(...)
24. Voorts is bij de uitleg van art. 4 opgenomen Pro:
Futhermore, in some instances the use of alternative cooperative law enforcement strategies may be indicated. It was the view of the Working Group on Maritime Cooperation that, where operational circumstances permit, "preference should be given tot the surveillance of vessels and the increased use of controlled delivery in order to target the crime syndicates involved, rather than tot boarding operations."
25. Naar aanleiding van het Sluikverdrag heeft ook de Raad van Europa een overeenkomst ter uitvoering van art. 17 van Pro het verdrag opgesteld. In art. 9 van Pro de Agreement on Illicit Traffic by Sea, implenting Article 17 of the United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances (hierna: de overeenkomst) zijn de acties genoemd die machtiging vereisen. Dat zijn acties zoals de aanhouding, het betreden en effectief optreden tegen het schip. In de kamerstukken staat het optreden waarvoor toestemming is vereist omschreven als "de wens tot visitatie"3. Het gaat met andere woorden om fysiek optreden.
26. In HR 14 december 1999, nr. 112054 werd in hoger beroep verweer gevoerd dat het gebruik van een geplaatst peilbaken buiten territoriale wateren toestemming vereist van de vlaggestaat. Het hof overwoog:
"Daargelaten de vraag of het ontbreken van toestemming dit gebruik volkenrechtelijk ongeoorloofd maakte, verzet zich geen rechtsregel tegen het gebruik van de van het -bevoegd geplaatste- peilbaken afkomstige gegevens voor het bewijs in de onderhavige zaak. Niet valt immers in te zien dat enig te respecteren belang van de verdachte, die zich niet eens aan boord van de Rein B heeft bevonden, wordt geschaad door het gebruik van dit materiaal."
27. In cassatie werd geen middel omtrent dit punt voorgesteld. De Hoge Raad verwierp het beroep met de in art. 101a RO bedoelde motivering en oordeelde ook zelf geen grond aanwezig waarop ambtshalve zou moeten worden ingegrepen. Koers stelt dat voor het gebruik van een peilbaken geen nadere toestemming vereist is. Hij wijst allereerst op het feit dat met het gebruik van het peilbaken niemands soevereiniteit wordt geschonden. Er is geen sprake van actief optreden noch spelen privacyaspecten een rol, aldus Koers.4
28. Noch de redactie, noch de uitwerking die de Raad van Europa aan art. 17 van Pro het Verdrag inzake de sluikhandel heeft gegeven, geven mijns inziens aanleiding om aan het begrip "passende maatregelen" een zo brede betekenis toe te kennen als de steller van het middel voorstaat. Het gaat om fysiek en actief optreden, zodat het gebruiken van een rechtmatig geplaatst peilbaken niet als passende maatregel moet worden beschouwd.
29. Volledigheidshalve vermeld ik nog het volgende. Uit de stukken kan worden opgemaakt dat de Engelse autoriteiten schriftelijke toestemming hebben verleend aan de Nederlandse opsporingsautoriteiten om op internationaal water aan boord van het vaartuig te treden ter aanhouding. Verder houdt de pleitnota in:
"toen de boot terugkwam van Marokko is hij op enig moment door de Nederlandse, Engelse en Franse autoriteiten onder observatie genomen en gehouden (RC dd 15 januari 1996, nr.8)".
30. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt - al staat dat in cassatie niet vast - dat de Engelse autoriteiten op de hoogte waren van het Nederlandse opsporingsonderzoek en daaraan ook hun medewerking verleenden. Dat zou betekenen dat er minst genomen van kan worden uitgegaan dat de toestemming stilzwijgend was verleend.
Het middel faalt.
Het eerste en tweede middel gegrond achtend, concludeer ik dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd met verwijzing der zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vgl. HR 14 maart 2000, NJ 2000, 519
2 J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, p. 408
3 TK 1990-1991, 22080, nr. 3, p. 23
4 J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, p. 410