Conclusie
Parket, 10 juli 2001
Inz [verdachte]
Van; A-G Machielse
Edelhoogachtbaar College,
Naar eerst nadien is gebleken is in de zaak met opgemeld nummer een betreurenswaardige vergissing geschied. Ter administratie van de Hoge Raad is niet opgemerkt dat in deze zaak door de mrs Hamer en Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, tijdig een cassatieschriftuur was ingezonden. Door dit verzuim heeft de Hoge Raad, nadat tot verwerping van het beroep was geconcludeerd, op 10 april 2001 een zogenaamde peek gewezen, waarin de Raad constateerde dat er geen schriftuur was ingediend en dat de Hoge Raad ambtshalve geen grond voor cassatie is aangetroffen.
Nadien is ontdekt dat er wel tijdig een cassatieschriftuur was ontvangen, waarop de Advocaat-Generaal en de Hoge Raad geen acht hebben geslagen. De vraag is welk gevolg deze gang van zaken moet hebben. De gedachte zou kunnen opkomen dat de gewezen peek maar als niet-existent opzij moet worden geschoven en dat de Hoge Raad daarvoor in de plaats een nieuw arrest zou kunnen wijzen na kennis te hebben genomen van de inhoud van de ingekomen schriftuur. Dat is een rigoureuze ingreep. De vraag rijst of niet een minder ingrijpende oplossing voorhanden is die voldoende recht doet aan de verschillende hier spelende belangen. Ik beantwoord die vraag positief. In de regeling van het cassatieberoep die op deze zaak nog van toepassing is zijn naar mijn mening voldoende garanties ingebouwd ter bescherming enerzijds van de positie van de verdachte, anderzijds ter waarborging van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, omdat de Hoge Raad nu eenmaal een ontvankelijk cassatieberoep ook ambtshalve pleegt te toetsen. Ik zal mijn stelling verderop onderbouwen. Eerst wil ik enige aandacht wijden aan de juridische achtergrond waartegen de vraag naar de mogelijkheid en wenselijkheid om een gewezen peekarrest terug te nemen of te corrigeren volgens mij moet worden beantwoord.
De vraag dringt zich op of voor het terugnemen of verbeteren van een gegeven beslissing in het systeem van strafvordering enigerlei basis gevonden kan worden. Het Wetboek van Strafvordering kent in ieder geval zo een mogelijkheid niet. Weliswaar kent dat wetboek het buitengewone rechtsmiddel van herziening (art. 457 Sv), maar de wetgever heeft de gronden voor herziening limitatief opgesomd. Alleen als er tegenstrijdige bewezenverklaringen zijn aan te wijzen of als er vanwege een novum een ernstig vermoeden rijst dat de rechter, ware hij bekend geweest met het verborgen feit, zou hebben vrijgesproken, van rechtsvervolging ontslagen, het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard of een minder zware strafbepaling zou hebben toegepast, is er grond voor herziening. Administratieve missers als waarvan hier sprake was leveren geen grond voor herziening op. Herziening van arresten van de Hoge Raad zelve is niet eens mogelijk.
Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent het rechtsmiddel van request-civiel (art. 382 Rv). Dat rechtsmiddel kan slechts worden aangewend tegen vonnissen in het laatste ressort gewezen. Tegen beslissingen van de Hoge Raad staat geen request-civiel open.(1) Request-civiel is alleen mogelijk als de feitelijke basis van het vonnis niet deugt, waardoor een der partijen is benadeeld.(2) Aan deze laatste eis is - zoals ik nader hoop aan te tonen - in het onderhavige geval zeker niet voldaan.
In het burgerlijk procesrecht is wel het fenomeen der herstelbeslissingen bekend, maar daar gaat het dan om een kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving.(3) De rechter die de beslissing heeft gegeven zal zo een verschrijving kunnen rectificeren.(4) Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent thans alleen een uitdrukkelijke regeling voor rectificatie van een kennelijke reken- of schrijffout in een arbitraal vonnis (art.1060 Rv). In een voorontwerp uit 1993 tot aanpassing van dat wetboek is wel voorzien in de mogelijkheid van een rectificatie van eenvoudige kennelijke verschrijvingen.(5) In 1996 zijn, voortbordurend op dat voorontwerp, voorstellen gedaan in verband met de tweede fase van de herziening van de rechterlijke organisatie. Toen is de gelegenheid te baat genomen om een herstelmogelijkheid te ontwerpen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.(6) Deze door de Hoge Raad erkende en inmiddels voorgestelde rectificatiemogelijkheden zijn alle beperkt tot gevallen waarin direct blijkt dat in de beslissing een vergissing is gemaakt, die haar onbegrijpelijk of in ieder geval inconsistent doet zijn. Het is in zulke gevallen ook zonneklaar hoe de "echte" beslissing moet luiden.
Een geval als het onderhavige onderscheidt zich evenwel van deze correctiebeslissingen in die zin dat in de laatste achteraf in de beslissing alsnog wordt verwoord wat ieder daaruit al had begrepen.
In art. 8:88 Awb heeft de wetgever een voorziening getroffen voor het geval zich voor de uitspraak feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die aanleiding geven voor een herziening van die onherroepelijk geworden uitspraak. Die feiten of omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij, waren zij de rechtbank bekend, tot een andere beslissing hadden kunnen leiden en bovendien moeten zij bij de partij die om zo een herziening verzoekt, voor de uitspraak niet bekend zijn geweest en redelijkerwijs niet bekend hebben kunnen zijn.(7) Art. 8:88 Awb gaat dus duidelijk verder dan wat de wetgever voor ogen staat in zijn aanvulling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Tevens heeft de regeling in de Algemene wet bestuursrecht een wijdere strekking dan het request-civiel en de strafrechtelijke herziening, omdat de Algemene wet bestuursrecht de gronden voor herziening niet zo ver beperkt als het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten aanzien van het request-civiel en het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de strafrechtelijke herziening doen.
In het Wetboek van Strafvordering ontbreekt een voorziening die eenvoudige correcties mogelijk maakt. Het feit dat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wél zo een voorziening voor de arbitrage is getroffen en dat er voorstellen op tafel liggen om een algemene herstelmogelijkheid van evidente schrijf- en rekenfouten in dat wetboek te introduceren wijst er mijns inziens op dat het op de weg van de wetgever ligt om - als zulks noodzakelijk wordt geoordeeld - een correctiemogelijkheid in het Wetboek van Strafvordering in te bouwen. Het bij wijze van analogie introduceren van een dergelijke mogelijkheid in de strafvordering zou de vraag doen rijzen naar de grenzen van die mogelijkheid en zou het gevaar doen ontstaan dat de gedachte kan postvatten dat een tweede-kanscassatie de moeite van het proberen waard is. De vraag rijst bovendien of ook niet de feitenrechter zich de vrijheid zal permitteren over te gaan tot het bieden van een tweede kans waardoor het rechtsmiddelenstelsel van de strafvordering zou worden uitgehold. Hammerstein wijst naar mijn mening hier terecht op en waarschuwt voor het gevaar dat ondanks het wijzen van een verbeterd vonnis het oude vonnis kan blijven rondzwerven.(8)
Voorts komt het mij voor dat het aan de wetgever behoort te worden overgelaten de verhouding in de strafvordering van een nieuw in te voeren correctiemogelijkheid tot het bestaande buitengewone rechtsmiddel van herziening nader te bepalen. Omdat de wetgever voor het bestuursrecht, het burgerlijk procesrecht en het strafprocesrecht aparte regelingen heeft getroffen, die onderling toch aanmerkelijke verschillen vertonen, ligt het eens te meer voor de hand het aan de wetgever over te laten de voorzieningen op de verschillende rechtsgebieden, waar dat gewenst wordt geoordeeld, op elkaar af te stemmen.
Het lijkt mij zinvol dat, áls men al zou menen dat de wetgever in een lacune zou moeten voorzien, aangesloten zou kunnen worden bij de herziening van de wettelijke regeling van de revisie die de Minister van justitie voornemens is voor te stellen.(9)
De onderhavige zaak leent zich mijns inziens zeker niet voor een toepassing van de gedachte die aan art. 8:88 Awb ten grondslag ligt. Het feit dat de wetgever in de Algemene wet bestuursrecht een ruimere regeling heeft getroffen dan in de strafvordering en in de burgerlijke rechtsvordering pleit mijns inziens tegen een analogische toepassing door de cassatierechter.
Voorts is mijn stelling dat een analogische toepassing van art. 8:88 Awb niet in aanmerking komt, omdat het tijdig ingediend blijken te zijn van een schriftuur in dit geval naar mijn mening niet leidt tot de slotsom dat zich feiten en omstandigheden voordoen die tot een andere uitspraak van de Hoge Raad hadden kunnen leiden. Analogische toepassing zou met andere woorden niet kunnen leiden tot een herziening of herroeping van het arrest. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid de werking van de strafrechtelijke herziening uit te breiden tot het onderhavige geval. Ik wil deze stelling als volgt toelichten.
Laat ik vooropstellen dat zich gevallen laten denken waarin het er wel degelijk toe doet of over een bepaald punt in cassatie wordt geklaagd of niet. Zulke gevallen hebben als kenmerk dat de Hoge Raad enkel casseert als over een bepaald punt in cassatie wordt geklaagd. Ik noem als voorbeeld HR NJ 2000,349, waarin de Hoge Raad klaarblijkelijk van belang achtte dat in cassatie niet werd geklaagd over een onduidelijkheid van de tenlastelegging.(10) In zo een geval is het uiteraard van groot belang dat de klacht aan de Hoge Raad onder ogen komt.
Daarnaast is er een grote categorie andere gevallen aan te wijzen die zich kenmerken - globaal gesproken - door het feit dat in cassatie kan worden geklaagd over een in de schriftuur aangevoerd punt, voorts dat de Hoge Raad echter ook ambtshalve zulke punten pleegt te checken en tenslotte dat de Raad bij constatering van een voldoende ernstige onregelmatigheid ambtshalve pleegt te vernietigen. Ik noem de vraag of art. 358 lid 3 Sv wel is nageleefd, of geen hogere straf is opgelegd dan gevorderd (art. 359 lid 7 Sv), of de rechters die hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting wel dezelfden zijn als de rechters die het vonnis hebben gewezen et cetera.
Een subcategorie apart zijn hier naar mij dunkt de motiveringsklachten. De Hoge Raad toetst wel de motivering van bepaalde beslissingen van de feitenrechter maar dat geschiedt slechts marginaal. Als de motivering niet onbegrijpelijk is en de beslissing kan dragen pleegt de Hoge Raad een middel dat klaagt over die motivering te verwerpen. Ambtshalve vernietiging ligt in zo een geval natuurlijk volstrekt niet voor de hand.
Aan de andere kant van het spectrum staan tenslotte de gevallen die zich erdoor onderscheiden dat het nadien opgedoken middel klaagt over iets waarover men in cassatie niet met vrucht kan klagen, bijvoorbeeld wanneer men heeft verzuimd een min of meer feitelijk verweer te voeren in feitelijke instantie en daar eerst in cassatie mee komt.(11) Of wanneer men in cassatie gaat klagen over schending van de redelijke termijn in de feitelijke aanleg, welke klachten niet eerder aan de feitenrechter zijn voorgelegd. Of men wil in cassatie klagen over een beslissing van de Officier van Justitie.
Het komt mij voor dat enkel in die gevallen waarin het er inderdaad toe doet, waarin dus de Hoge Raad niet ambtshalve zou casseren, maar wellicht wel zou ingrijpen als over een bepaald punt in cassatie zou worden geklaagd, er reden zou zijn om consequenties te verbinden aan het niet opgemerkt zijn van een tijdig ingediend cassatiemiddel. In de andere gevallen mag men er van uitgaan dat de Hoge Raad ook ambtshalve zou vernietigen als daar grond voor is, ook als een schriftuur die de aandacht op het gebrek vestigt zou ontbreken.
In de onderhavige zaak gaat het om klachten over de motivering van de sanctieoplegging, over de motivering van de conclusie van het hof dat verdachte afstand had gedaan van zijn verschijningsrecht en over een beweerd verzuim om te beslissen op een gedaan verzoek.
De Hoge Raad heeft ambtshalve de zaak onderzocht en daarbij ter zake van geen der punten waarover nu wordt geklaagd zulke feilen ontdekt dat het bestreden arrest vernietigd behoorde te worden. Klaarblijkelijk heeft de Hoge Raad gemeend dat de beslissingen van het hof over de op te leggen sanctie en het aanwezigheidsrecht van verdachte begrijpelijk waren en toereikend waren gemotiveerd. De Hoge Raad heeft voorts gemeend dat er evenmin sprake is geweest van een cassatiewaardig verzuim om te beslissen op een verzoek om aanhouding.
Onder deze omstandigheden zie ik voor de Hoge Raad geen reden de eerder gewezen peek terug te nemen en de zaak opnieuw te gaan behandelen, nu geen der klachten in de schriftuur onder de eerste categorie is te rangschikken.
Ik kan mij evenwel voorstellen dat de stellers van het middel toch graag hun klachten besproken zien, zoals dat - in ieder geval in de conclusie - ook gebeurd zou zijn als de schriftuur wél tijdig zou zijn opgemerkt. Daarom heb ik besloten de middelen alsnog te bespreken, maar niet in de vorm van een echte conclusie maar in de vorm van een daarop gelijkende opvatting of mening. Een echte conclusie dient immers ter voorbereiding van de besluitvorming door de Hoge Raad waarvan het resultaat in de vorm van een arrest of beschikking verschijnt, terwijl in deze zaak die beslissing al genomen is. Wellicht kunnen de stellers van de schriftuur dan op deze opvatting reageren en aangeven waarom de Hoge Raad zou moeten terugkeren op zijn eerdere standpunt dat er geen gronden voor cassatie aanwezig zijn. Indien uw Raad dan na kennisneming van de opvattingen tot het oordeel zou komen dat zulks niet leidt tot een ander resultaat dan waartoe de Raad al bij zijn ambtshalve toetsing was gekomen, is er geen grond om iets aan de eerdere peek af te doen.
Met verschuldigde hoogachting jegens U, Edelhoogachtbaar College,
De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Nr. 02852/00
Mr Machielse
Parket 19 juni 2001
Opvatting inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft op 20 maart 2000 verdachte voor twee verkrachtingen en voor twee gekwalificeerde diefstallen veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf, gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd.
2. Mr E.J. van Gils, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.M. Kengen en mr G.P. Hamer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de oplegging van de tbs. In het verkort arrest heeft het hof een daaromtrent gevoerd verweer en zijn motivering tot verwerping als volgt verwoord;
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2000 aangevoerd dat aan verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling niet kan worden opgelegd, omdat verdachte, na eventueel door het hof te zijn veroordeeld, als ongewenst vreemdeling zal worden aangemerkt en daarom Nederland zal worden uitgezet. De maatregel van terbeschikkingstelling is bedoeld ter voorbereiding van de terugkeer van veroordeelden in de Nederlandse maatschappij. De verdachte zal, indien hij wordt uitgezet, niet in de Nederlandse maatschappij terugkeren, aldus de raadsman. In dit kader heeft de raadsman verzocht om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting, teneinde duidelijkheid te krijgen omtrent de vraag of Spanje danwel Marokko bereid is verdachte, na diens uitzetting uit Nederland, op te nemen.
Het hof acht het, bij beantwoording van de vraag of aan verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling kan worden opgelegd, niet van belang of hij al dan niet ongewenst vreemdeling is en Nederland kan of zal worden uitgezet. Het gaat hier slechts om de vraag of de persoon van verdachte een gevaar vormt voor (met name) de veiligheid van anderen in de samenleving in het algemeen, dus niet slechts de Nederlandse. Daarbij overweegt het hof bovendien dat de mogelijkheid bestaat dat verdachte, na mogelijk te zijn uitgezet, naar Nederland terugkeert en dan alsnog of nog steeds een gevaar voor anderen kan vormen. Gelet op het voorgaande behoeft het verzoek van de raadsman geen bespreking en verwerpt het hof het gevoerde verweer.
3.2. De stellers van het middel doen ter onderbouwing van hun kritiek op deze overwegingen van het hof een beroep op de Aanwijzing TBS bij vreemdelingen, een aanwijzing van het College van procureurs-generaal, in werking getreden op 15 november 2000 (Stcrt. 2000, 215). De Aanwijzing noemt in haar inleiding het volgende uitgangspunt:
Als uitgangspunt wordt gehanteerd dat - waar mogelijk en verantwoord - tegen vreemdelingen van wie het hoogstwaarschijnlijk is dat zij niet (meer) in Nederland mogen verblijven nadat de gevangenisstraf is uitgezeten, geen TBS wordt gevorderd.
3.3. Het middel is tevergeefs voorgesteld. In de eerste plaats dateert de Aanwijzing van ruim na het arrest van het Gerechtshof. Het Gerechtshof kon met deze Aanwijzing geen rekening houden. Of het hof dat diende te doen is een vraag die ik hieronder zal beantwoorden. De AG bij het Gerechtshof heeft trouwens gevorderd dat het hof aan verdachte een gevangenisstraf van vijf jaren en een tbs met verpleging zou opleggen.
In de tweede plaats heeft de advocaat van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (natuurlijk) geen beroep gedaan op deze Aanwijzing of op een daaraan voorafgegane modelbrief. De advocaat heeft aangevoerd dat tbs niet kon worden opgelegd omdat verdachte na zijn veroordeling zou worden uitgezet. Tbs dient, aldus de advocaat, het pad te effenen voor terugkeer in de samenleving en verdachte zál niet terugkeren in de Nederlandse samenleving. Het Gerechtshof heeft in het midden gelaten of verdachte inderdaad na veroordeling zal worden uitgezet, maar heeft gewezen op de gevaarlijkheid van verdachte en op de noodzaak de (Nederlandse) samenleving tegen dat gevaar te beschermen. Het Gerechtshof heeft aldus er acht op geslagen dat de tbs - en zeker die met verpleging - een sterk beveiligings- en rechtsorde-handhavend aspect heeft.(12) Het standpunt van de advocaat zou overigens tot eigenaardige situaties kunnen leiden. Als een vreemdeling een gevaar voor de samenleving is zal hij volgens de verdediging niet ter beschikking kunnen worden gesteld. Hij zal immers ongewenst worden verklaard of minstens worden uitgezet. Maar het kan gebeuren dat ten tijde van het wijzen van het vonnis nog onzeker is of een vreemde staat de vreemdeling wel wil ontvangen. Als de rechter er dan van uit zou gaan dat de vreemdeling wel zal worden uitgezet bestaat dus het risico dat de vreemdeling tussen wal en schip valt; hij kan (nog) niet worden uitgezet, maar anderzijds is er geen tbs opgelegd omdat de rechter ervan uit is gegaan dat de vreemdeling wél zou worden verwijderd.(13) Dat de strafrechter dan liever een maatregel neemt die de samenleving beschermt dan de kans aanvaardt dat de gevaarlijke vreemdeling na enige tijd weer wordt vrijgelaten is een beslissing die ik zeer goed kan begrijpen. Voorts heeft het Gerechtshof terecht naar mijn mening rekening gehouden met de mogelijkheid dat verdachte weer zou terugkeren in Nederland. Tenslotte moge ik opmerken dat tussen Nederland en Marokko een verdrag betreffende de overbrenging van gevonniste personen is gesloten, dat weliswaar nog niet officieel in werking is getreden maar al wel wordt toegepast (Trb.1999, 198). Verdachte zou dus eventueel de vrijheidsbenemende sancties in Marokko kunnen ondergaan.
In de derde plaats is een aanwijzing van het College van pg's voor de rechter niet bindend.(14) In tegenstelling tot wat de stellers van het middel betogen behoeft de rechter ook geen rekening te houden met de motivatie van de procureurs-generaal. De achtergrond van de aanwijzing noopt niet tot bijzondere motivering als de rechter anders beslist, als maar de redenen die de rechter aan zijn beslissing ten grondslag legt die beslissing kunnen dragen. En dat is hier zonder meer het geval.
's Hofs overwegingen kunnen op grond van het bovenstaande ook de beslissing dragen dat het verzoek om aanhouding teneinde te onderzoeken welk land verdachte zou willen ontvangen geen bespreking behoeft. Ook al zou een ander land bereid zijn verdachte te ontvangen en ook zou aldus verdachte kunnen worden uitgezet, dan nog is de mogelijkheid van terugkeer naar Nederland niet uitgesloten. De oplegging van de tbs is door het hof mede op de bezwering van de gevaarlijkheid van verdachte gericht.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het verzoek van de advocaat om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen omdat niet zeker is dat verdachte begreep dat hij ter terechtzitting diende te verschijnen ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 maart 2000 houdt het volgende in:
De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
Onlangs heb ik verdachte bezocht. Ik heb met hem in de Nederlandse taal gesproken. Het gesprek was weinig zinnig. Verdachte prevelde dat hij snel naar Marokko wilde gaan. Ik ben verrast nu te horen dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht ter terechtzitting aanwezig te zijn. Het is de vraag of hij heeft begrepen dat hij daadwerkelijk afstand van dat recht heeft gedaan.
Voorts kan ik de inhoud van de consultbrief d.d. 1 maart 2000 van psychiater R.J. Schoop niet rijmen. Aan de ene kant concludeert hij dat het verdachte aan een zekere realiteitszin niet ontbreekt en aan de andere kant is bij verdachte sprake van paranoïde gedrag en lijdt hij aan grootheidswanen. Ik ben niet van plan de inhoud van dit rapport aan nader onderzoek te onderwerpen. Verdachte is daarmee niet gediend. Hij wil snel terug naar Marokko.
Ik heb er wel moeite mee dat verdachte heden niet is verschenen. Ik stel voor dat er nu contact wordt opgenomen met de maatschappelijk werker in de FOBA toren, de heer Jans, opdat die vervolgens met verdachte hierover kan spreken. Indien dan blijkt dat verdachte nog steeds niet ter terechtzitting wil verschijnen, zie ik niet in wat zijn aanwezigheid nog kan toevoegen aan het onderzoek.
De advocaat-generaal sluit zich aan bij het verzoek van de raadsman.
De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal samen met de raadsman contact op te nemen met genoemde Jans.
Na een korte onderbreking van de terechtzitting, deelt de raadsman zakelijk weergegeven mede:
Zojuist hebben de advocaat-generaal en ik telefonisch contact gehad met de maatschappelijk werker Jans en met Poel, forensisch leider van de FOBA toren. Uit dat contact is onder meer het volgende naar voren gekomen. De afstandsverklaring is getekend door [betrokkene] en genoemde Poel. Verdachte wilde zijn verklaring niet zelf ondertekenen. Jans vertelde dat hij bij verdachte was langsgeweest waarbij verdachte in eerste instantie niet wist over wat voor een zitting en over welk hof Jans met hem sprak. Verdachte keek Jans daarbij agressief aan.
Poel voelde zich in de wiek geschoten toen hij vernam dat er door ons op verzoek van het hof onderzoek werd gedaan naar de afstandsverklaring van verdachte. Volgens Poel gaat men zeer zorgvuldig om met dergelijke zaken. Men probeert verdachten in het algemeen ervan te doordringen wat de consequenties zijn van het afstand doen van het aanwezigheidsrecht. Zo ook in het geval van verdachte. Deze begon zich echter uit te kleden op het moment dat hij hierover door de forensisch begeleiders werd benaderd. Zowel Jans als Poel zegt dat het onzeker is of verdachte alles begrijpt. Mijn conclusie is dan ook dat het ongewis is of verdachte begrijpt waar het om gaat. Ik denk overigens niet dat het in het belang van verdachte is om hem met een bevel medebrenging alsnog ter terechtzitting te laten verschijnen. Dat wordt waarschijnlijk vechten, ben ik bang. Toch verzoek ik primair om aanhouding van de zaak. Subsidiair denk ik dat de zaak vandaag moet worden afgedaan.
De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding van de zaak. De verdachte is in staat te begrijpen waarvan hij wordt verdacht, maar wil niet ter terechtzitting verschijnen, aldus de advocaat-generaal.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman om aanhouding van de zaak, teneinde verdachte ter terechtzitting aanwezig te laten zijn, wordt afgewezen. Aan deze beslissing ligt ten grondslag de consultbrief van Schoop, inhoudende -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- dat verdachte in staat moet worden geacht de tegen hem gerichte aanklacht te begrijpen, alsmede hetgeen zojuist door de raadsman met betrekking tot zijn contact met Jans en Poel naar voren is gebracht, te weten dat aan verdachte op zeer zorgvuldige wijze het belang van de zaak is uitgelegd, waarna verdachte te kennen heeft gegeven niet ter terechtzitting te willen verschijnen.
4.3. Het middel stelt dat aldus niet duidelijk is geworden dat verdachte heeft begrepen dat hij afstand heeft gedaan van het recht om ter terechtzitting te verschijnen. Dat het hof uit een en ander heeft afgeleid dat verdachte niet wilde verschijnen is volgens de steller van het middel uit de berichten die het hof heeft ontvangen niet op te maken.
4.4. Het hof heeft gelet op zijn overweging acht geslagen op de mededeling van de advocaat dat het belang van de zaak - waaronder in een geval als het onderhavige dient te worden verstaan het belang van verdachte bij zijn verschijning ter terechtzitting - aan verdachte op zeer zorgvuldige wijze is uitgelegd zoals dat pleegt te gebeuren. Op zichzelf beschouwd is het in het algemeen gemakkelijker aan een verdachte uit te leggen dat, wanneer en waar hij voor de rechter moet verschijnen dan om hem duidelijk te maken waarvan hij precies wordt beschuldigd en hoe zijn procespositie is. Voorts heeft het hof gewezen op de consultbrief van dr. Schoop. Deze brief houdt naast het door het hof aangehaalde gedeelte het volgende in:
Het bewustzijn is helder en de oriëntatie in tijd, plaats en persoon is intact. De aandacht is makkelijk te trekken en vast te houden en betrokkene kan zich goed op het gesprek concentreren. Het geheugen functioneert goed en het denken is normaal van tempo en coherent.
Dat het Gerechtshof beide informaties heeft gecombineerd tot de slotsom dat verdachte heeft begrepen wat de afstandverklaring inhield en dus niet ter terechtzitting heeft willen verschijnen is niet onbegrijpelijk. Een verdergaande toetsing is in cassatie niet mogelijk.
Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel stelt dat het hof heeft nagelaten te responderen op een verzoek van de raadsman. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 23 december 1999 vermeldt het volgende:
Tevens verzoekt de raadsman te bewerkstelligen dat een deskundige een rapport zal opmaken over de toestand van de verdachte in verband met de strafmaat en de bezwaren van de verdachte tegen tbs.
Het hof heeft de volgende beslissing genomen:
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het onderzoek schorst tot de terechtzitting van 6 maart 2000 te 9.30 uur, teneinde de districtspsychiater een rapport op te laten stellen over verdachte met betrekking tot de mogelijkheid tot het horen van de verdachte op voornoemde terechtzitting.
5.2. In die beslissing ligt besloten dat het hof een nader rapport nodig oordeelde, maar niet over de punten die de advocaat heeft aangesneden. Gelet op de in het dossier aanwezige rapportage over verdachte is dat oordeel geenszins onbegrijpelijk. Aldus gelezen heeft het hof wel degelijk het verzoek beantwoord. Op de zitting van 6 maart 2000 is met instemming van alle betrokkenen hetgeen op de eerder terechtzitting als herhaald en ingelast beschouwd. Aldus bezien is het verzoek herhaald en weer verworpen. Voorts houdt het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 6 maart 2000 in dat de voorzitter constateert dat niemand nog een nader verhoor van enige getuige en/of deskundige verlangt. Hieruit, en uit het feit dat de advocaat zijn verzoek nadien niet nog eens heeft herhaald, is af te leiden dat het gerechtshof heeft aangenomen dat de advocaat niet meer persisteerde bij zijn eerder gedaan verzoek. Die uitleg van het gerechtshof is weer niet onbegrijpelijk. Dat het verzoek zou zijn gehandhaafd is dus een stelling die feitelijke grondslag mist.
Ook het derde middel faalt.
6. Ware de schriftuur mij tijdig bekend geweest en zou mij de eer zijn toegevallen in deze zaak te concluderen dan zou mijn conclusie ertoe hebben gestrekt dat Uw Raad de voorgestelde middelen op de voet van art. 101a RO zou verwerpen.
A. Machielse
1 Behoudens wanneer de Hoge Raad zelf in revisie heeft recht gesproken. Zie art. 359 Rv. Aldus ook Th.B. ten Kate, Het request-civiel, 1962, p. 97, voetnoot 2.
2 Ten Kate, Het request-civiel, p. 157 e.v.
3 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) Deel 2, I.7-10 (Rutgers/Wedeven).
4 HR NJ 1994,497 met uitgebreide conclusie over deze problematiek van A-G Asser met verdere verwijzingen.
5 Mr. J. Schepel, Verbetering van civielrechtelijke uitspraken, in TCR 1995, p.77 e.v. De auteur beschrijft ook de mogelijkheden tot correctie die hij in enige buitenlandse rechtsstelsels heeft aangetroffen. Zie ook Mr A. Hammerstein, Herstel van fouten, in Voorontwerp Burgerlijke Rechtsvordering De eerste Stein geworpen, Zwolle 1994, p.111 e.v.
6 Het voorgestelde art.1.3.12 luidt:
"1. De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een partij in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Hij kan dit ook ambtshalve doen. De rechter gaat niet tot de verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten.
2. De verbetering wordt op een door de rechter nader te bepalen dag uitgesproken en wordt met vermelding van deze dag op de minuut van het vonnis, het arrest of de beschikking gesteld.
3. Van de verbeterde minuut verstrekt de griffier op de dag van de uitspraak aan de in de oorspronkelijke procedure verschenen partijen een afschrift, zo nodig opgemaakt in executoriale vorm. Een eerder verstrekt afschrift opgemaakt in executoriale vorm verliest hierdoor zijn kracht.
4. Tegen de verbetering of de weigering daarvan staat geen voorziening open."
De Memorie van toelichting zegt hierover: Het is wenselijk om tegelijk met een nieuwe regeling van het request civiel tevens de mogelijkheid te scheppen tot verbetering van kennelijke vergissingen in een vonnis of beschikking, indien die zich voor eenvoudig herstel lenen" (Kamerstukken II, 1995-1996, 24651, nr.3, p.86 e.v., p.175).
Zie voor een bespreking van de voorgestelde herstelmogelijkheid A.I.M. van Mierlo, Foutje, bedankt! In Miscellanea, Opstellen aangeboden aan prof. mr J.M. van Dunné, Deventer 1997, p.273 e.v.
7 Ingevolge art. 18 e.v. Wet op de Raad van State is hoofdstuk 8 van de Awb van overeenkomstige toepassing op het (hoger) beroep bij de RvS.
8 Mr A. Hammerstein, Herstel van fouten, p.111, 112.
9 NJB 2001, p.923.
10 Vgl. de conclusie van Advocaat-Generaal Remmelink voor HR NJ 1978,386. Zie voorts nog HR 1999,565, rov. 11.3, waarin het hof niet had aangegeven tot welke strafvermindering een bepaald verzuim had geleid, maar daarover niet werd geklaagd. Verder HR NJ 2000,343 (over de uitreiking van de appeldagvaarding), de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens voor HR NJ 2000,344 en de noot van P.A.M. Mevis onder HR NJ 2000,345 (over het niet horen van een getuige). Ook nog de conclusie van Advocaat-Generaal Remmelink voor HR NJ 1980,649.
11 HR NJ 1989,211 (verdachte zou zijn aangehouden zonder voldoende verdenking); HR NJ 1999,229 (aan verdachte zou niet zijn medegedeeld dat hij recht had op een tegenonderzoek).
12 HSR 15e druk, p.767.
13 Voor de vreemdeling die ook gevangenisstraf kan krijgen speelt deze kwestie minder dan voor de ontoerekeningsvatbare, gevaarlijke vreemdeling.
14 HR NJ 1986,463.