Conclusie
Nr. 03458/00
mr. N. Keijzer
zitting 4 september 2001
conclusie inzake
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 17 december 1999 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage de verdachte ter zake van wegens 1. "voorbereiding van diefstal met geweld of met bedreiging met geweld, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, dan wel afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 2. subsidiair en 4. subsidiair "afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 3. "afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg door twee of meer verenigde personen", 5. primair "diefstal voorafgegaan van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 6. primair "poging tot diefstal, voorafgegaan van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 7. "diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met onttrekking aan het verkeer van twee pistolen.
2. Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. De eerste vijf middelen keren zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat met betrekking tot feit 1 sprake is van vrijwillige terugtred. Zij betreffen dus de vraag of het Hof art. 46b Sr al dan niet juist heeft toegepast, welke bepaling luidt:
Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.(1)
4. Onder 1 heeft het Hof bewezenverklaard dat de verdachte
"op 03 maart 1999 te 's-Gravenhage ter voorbereiding van het met een ander te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten diefstal met geweld of bedreiging met geweld door twee of meer verenigde personen en/of afpersing door geweld of bedreiging met geweld door twee of meer verenigde persoenen, opzettelijk een metalen koffer en een vuurwapen en een bril kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad."
5. Tot bewijs van feit 1 heeft het Hof onder meer gebezigd het ambtsedig politie-proces-verbaal PL1571/1999/2177 van 3 maart 1999 voorzover als relaas inhoudende, onder meer:
"Wij 0308 en 0209,(2) hebben op 3 maart 1999 in verband met een mogelijke overval in het centrum van Den Haag twee mannen gevolgd (...). Wij, verbalisanten, zagen dat beide mannen in de Papestraat voor de aldaar gevestigde juwelier genaamd [...] bijzondere aandacht hadden. Dit bleek ons uit het feit dat de mannen diverse malen naar de juwelierszaak keken. Beide mannen stapten vervolgens in de auto, merk Peugeot, kenteken [...]."
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof (pleitaantekeningen) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:
"Als ik de verklaring van [verdachte] bij de politie van 8 maart goed begrijp (pag. 97) dan was de opzet gericht op het op die dag plegen van het strafbare feit. Dat lijkt ook logisch als je alle spullen al bij elkaar hebt en daarmee op pad gaat. Maar omdat er personeel in de winkel was, is besloten om het niet te doen. In ieder geval is het delict niet voltooid. Dat het delict niet is voltooid is, omdat ze zelf de beslissing hebben genomen om het niet te doen. Op de terugtocht zijn ze aangehouden.
Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk (art. 46b Sr).
Zij hebben zelf besloten om het niet te doen en naar huis terug te gaan. De reden om het niet te doen is voor de vrijwilligheid van het terugtreden niet van belang. (...) Dat het personeel al in de winkel was, was een omstandigheid die niet van hun wil afhankelijk was, maar objectief bezien is dat geen reden om het delict niet te voltooien. Zij hebben uiteindelijk zelf besloten de zaak af te blazen. (...)
Ik ben van mening dat sprake is van vrijwillige terugtred."
7. Het Hof heeft hierop overwogen en beslist:
"Ten aanzien van het verweer terzake van het onder 1 tenlastegelegde is het hof van oordeel dat de verdachte de voorbereidingshandelingen reeds had voltooid en dat slechts bij aanvang van de uitvoeringsfase wegens aanwezigheid van personeel in de juwelierszaak is besloten de geplande diefstal met geweld of afpersing niet voort te zetten. Van vrijwillige terugtred in de voorbereidingsfase is derhalve geen sprake."
8. Het eerste middel betoogt dat het Hof aldus geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang.
9. De gedachtengang van het Hof is echter duidelijk. Onmiskenbaar heeft het Hof zijn beslissing doen steunen op twee gronden, namelijk (A) dat is besloten de geplande diefstal met geweld of afpersing niet voort te zetten wegens aanwezigheid van personeel in de juwelierszaak, en (B) dat het besluit om het geplande misdrijf niet voort te zetten te laat is genomen.
10. Het middel is derhalve ongegrond.
11. De in 's Hofs overweging (B) besloten liggende opvatting dat een beroep op art. 46b Sr moet worden afgewezen indien de voorbereidingshandelingen reeds zijn voltooid vindt geen steun in het recht. Art. 46b Sr komt er immers op neer dat tot straffeloosheid leidende vrijwillige terugtred nog mogelijk is zolang het voorgenomen misdrijf(3) niet is voltooid. Het tweede middel, dat daarop wijst, is gegrond.
12. De in 's Hofs overweging (B) besloten liggende opvatting dat een beroep op art. 46b Sr moet worden afgewezen indien de uitvoeringsfase van het beoogde delict reeds is aangevangen, vindt om dezelfde reden evenmin steun in het recht. Het derde en het vierde middel, die daarop wijzen, zijn derhalve eveneens gegrond.
13. Het voorgaande behoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat overweging (A), de vaststelling van het Hof dat de verdachte heeft besloten de geplande diefstal met geweld of afpersing niet voort te zetten wegens aanwezigheid van personeel in de juwelierszaak, de verwerping van het verweer zelfstandig draagt. Die vaststelling moet immers kennelijk aldus worden verstaan dat de aanwezigheid van personeel in de juwelierszaak de verdachte niet van de voorgenomen overval heeft doen afzien doch hem er slechts toe heeft gebracht een meer geschikt moment voor die overval af te wachten.(4) Die vaststelling is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat volgens het zich bij de stukken bevindende politie-proces-verbaal PL1571/1999/2177-63 van 8 maart 1999 de verdachte op die datum onder meer heeft verklaard:
"Ik begreep dat er kennelijk al personeel in de juwelierswinkel aanwezig was. Ik en [betrokkene A] besloten de juwelierswinkel die dag niet te overvallen."
14. Het vijfde middel betoogt onder meer dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een afweging of en in hoeverre voor de niet-voltooiing van het voorgenomen misdrijf de aanwezigheid van personeel in de juwelierszaak doorslaggevend is geweest. Dat betoog stuit er echter op af dat 's Hofs woorden "wegens de aanwezigheid van personeel in de juwelierszaak is besloten" daaromtrent geen twijfel laten.
15. In het vijfde middel wordt voorts de stelling betrokken dat een door de verdachte genomen besluit een omstandigheid is van de wil van de dader afhankelijk en derhalve per definitie geschikt om als grond te dienen voor een beroep op vrijwillige terugtred. Aldus miskent het middel dat een besluit waartoe men door omstandigheden wordt gedwongen niet kan gelden als een omstandigheid van de wil van de dader afhankelijk als bedoeld in art. 46b Sr.(5)
16. Anders dan in de toelichting op het middel wordt verondersteld kan, nu in confesso is dat deze de grond was voor het desbetreffende besluit van de verdachte, de aanwezigheid van personeel in de juwelierszaak niet gelden als een omstandigheid "extern aan die wilsbepaling".(6)
17. Ook het vijfde middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
18. Het zesde middel klaagt over schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn in de cassatiefase.
19. De verdachte heeft op 30 december 1999 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 11 oktober 2000 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 26 juni 2001 voor de eerste maal behandeld, hetgeen meebrengt dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat het recht op berechting binnen redelijke termijn is geschonden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering. Uw Raad kan de strafvermindering vaststellen naar gelang van de mate van overschrijding van de redelijk te achten termijn op het moment dat Uw Raad uitspraak doet.
20. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Nu slechts het zesde middel tot cassatie kan leiden concludeer ik dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, deze duur met inachtneming van de zich voordoende overschrijding van wat als een redelijke termijn van berechting kan worden beschouwd opnieuw zal bepalen, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Zie omtrent deze bepaling Noyon/langemeijer/Remmelink, i.h.b. aant. 3-7 op art. 46b Sr, en G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Studiepocket Zwolle 1995, blz. 54-62.
2 Uit bewijsmiddel 4, een proces-verbaal opgemaakt door een brigadier van politie, heeft het Hof kennelijk afgeleid dat de aldus met nummer aangeduide personen opsporingsambtenaren waren.
3 Buiting & Pelser, in T&C Strafrecht, derde druk, Deventer 2000, aant. 2 op art. 46b Sr, schijnen onder "het misdrijf" in die bepaling niet te verstaan het voorgenomen misdrijf maar de poging of de voorbereiding daartoe. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 27 januari 1994, Stb. 1994, 60, wijst echter in andere richting: "is delictsvoltooiing uitgebleven door omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk (...)". Kamerstukken II, 1990-1991, 22268, nr. 3, blz. 21, midden.
4 Vgl. HR 3 januari 1984, NJ 1984, 375 (de verdachte had zich nog niet losgemaakt van zijn voornemen).
5 Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 177; HR 25 oktober 1988, NJ 1989, 456 m.nt. 'tH; HSR 15 blz. 407; De Hullu, Materieel strafrecht, blz. 408.
6 "Het is niet nodig voor de straffeloosheid dat het uitblijven van de poging of het misdrijf alleen is toe te schrijven aan de wilsbepaling van de aansprakelijke; omstandigheden extern aan die wilsbepaling mogen dat uitblijven mede geëffectueerd hebben mits de dader maar bijdroeg aan die afloop (bestaande in het uitblijven van de delictsvoltooiing)." Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1990-1991, 22268, nr. 3, blz. 21.