Conclusie
C 00/078 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 5 oktober 2001
Conclusie inzake:
1. Maars Productie B.V.
2. Maars Acoustical Products Industry B.V.
3. Maars Projecten B.V.
4. Maars Holding B.V.
tegen
Nordprofil B.V.
In deze BTMW-zaak is aangevoerd dat aan een bepaald modeldepot geen uitsluitend recht kan worden ontleend omdat het gedeponeerde model niet nieuw is. Het cassatiemiddel stelt hoofdzakelijk de vraag aan de orde wat in art. 4, onder 1 onder a, BTMW wordt bedoeld met: "in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied feitelijk bekendheid heeft genoten".
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Verweerster in cassatie, verder: Nordprofil, is een bouwtechnisch bedrijf en produceert metalen plafondsystemen.
1.1.2. Op 9 april 1991 heeft Nordprofil onder depotnummer DM/019328 het uiterlijk van het door haar ontwikkelde NEXUS bandrasterprofiel(2) internationaal als model gedeponeerd voor onder meer de Beneluxlanden, waarbij als gebruiksfunctie is opgegeven: "ceiling support system".
1.1.3. Nordprofil heeft op verzoek van de huidige eiseressen tot cassatie, hierna gezamenlijk te noemen: Maars, op 5 mei en 30 juni 1994 offerte uitgebracht voor de levering van, onder meer, circa 11.000 m. resp. 13.000 m. NEXUS 100 bandrastersysteem ten behoeve van de bouw van het hoofdkantoor van de Crédit Lyonnais Bank Nederland te Rotterdam, waarvan Maars een van de onderaannemers was.
1.1.4. Op 10 februari 1995 heeft Maars bij Nordprofil voor een proefopstelling een aantal NEXUS 100 bandrasterprofielen met bijbehorende onderdelen besteld, waarna zij op 20 februari 1995 nog enkele onderdelen heeft bijbesteld. Op 15 maart 1995 zijn deze bestellingen afgeleverd. Op 24 februari 1995 heeft Maars Nordprofil laten weten dat zij van de uitgebrachte offertes (hierboven in 1.1.3 genoemd) geen gebruik zou maken.
1.1.5. Maars is later eigen, gelijksoortige bandrasterprofielen gaan gebruiken.
1.2. Nordprofil heeft Maars gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd dat Maars de vervaardiging, het gebruik en het verhandelen van het bandrasterprofiel van Nordprofil of enig daarop gelijkend profiel zal staken en gestaakt houden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze eis ging vergezeld van de gebruikelijke nevenvorderingen (waaronder de zgn. recall, het verstrekken door Maars van in- en verkoopgegevens m.b.t. de inbreukmakende producten, opgave en afgifte van de voorraad inbreukmakende producten, de afdracht van de ten gevolge van de inbreuk genoten winst en vergoeding van de geleden schade). Aan haar vorderingen heeft Nordprofil ten grondslag gelegd dat Maars inbreuk maakt op het uitsluitend recht dat Nordprofil ontleent aan het hierboven genoemde modeldepot. Volledigheidshalve zij vermeld dat de vordering in eerste aanleg mede was gegrond op de stelling dat Maars inbreuk maakt op een auteursrecht van Nordprofil en op de stelling dat Maars door slaafse nabootsing onrechtmatig handelt jegens Nordprofil. Deze twee laatste grondslagen zijn door de rechtbank verworpen en spelen in cassatie geen rol. Zij blijven verder onbesproken.
1.3. Maars heeft primair het verweer gevoerd dat Nordprofil aan haar modeldepot geen exclusief recht kan ontlenen om drie redenen:
a. omdat het uiterlijk van het gedeponeerde model niet nieuw is (art. 4, onder 1 onder a, BTMW). In dit verband heeft Maars aangevoerd dat zulke bandrasterprofielen sedert 1985 in de handel zijn. Maars heeft gewezen op een afbeelding in de catalogus uit 1985 van de Duitse onderneming Suckow & Fischer GmbH (prod. 4 bij CvA).
b. omdat het uiterlijk van het gedeponeerde model uitsluitend technisch is bepaald (art. 2 lid 1 BTMW Pro). Dit verweer speelt in cassatie geen rol en blijft verder onbesproken.
c. omdat de kenmerkende eigenschappen van het model onvoldoende uit het depot blijken (art. 4, aanhef en onder 3, BTMW). Dit laatste verweer kan nader worden ontleed: zie alinea 2.3 hieronder.
Subsidiair heeft Maars bestreden dat haar producten hetzelfde uiterlijk vertonen als het door Nordprofil gedeponeerde model of daarmee slechts ondergeschikte verschillen vertonen (art. 14 lid 1 BTMW Pro).
In reconventie heeft Maars de nietigverklaring van het depot van Nordprofil gevorderd op de grond dat het gedeponeerde model niet nieuw is (art. 15 lid 1 jo Pro. art. 4 BTMW Pro). Een tweede vordering in reconventie (kort gezegd: een verbod aan Nordprofil om klanten van Maars te benaderen over deze kwestie) speelt in cassatie geen rol en blijft verder onbesproken.
1.4. Bij tussenvonnis van 14 november 1996 heeft de rechtbank de onder b en c genoemde verweren van Maars verworpen. Met betrekking tot het verweer onder c heeft de rechtbank overwogen dat de kenmerkende eigenschappen van het model, vorm en afmeting van het bandrasterprofiel, in voldoende mate uit alle drie de afbeeldingen van het modeldepot van Nordprofil blijken (rov. 7.2.1). Met betrekking tot het verweer onder a en de vordering in reconventie was de rechtbank van oordeel dat het in de catalogus 1985 van Suckow & Fischer afgebeelde bandprofiel zózeer overeenstemt met het bandrasterprofiel van Nordprofil dat het model van Nordprofil niet als nieuw beschouwd kan worden indien juist is dat het profiel van Suckow & Fischer vóór 9 april 1991 (de depotdatum) in de belanghebbende kring van handel in het Beneluxgebied feitelijke bekendheid heeft genoten (rov. 7.2.3). De rechtbank heeft Maars toegelaten tot bewijs van die stelling.
1.5. Na verhoor van getuigen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 juli 1998 het bewijs geleverd geacht. Vervolgens heeft de rechtbank alle vorderingen van Nordprofil in conventie afgewezen en in reconventie onder meer bepaald dat Nordprofil aan het modeldepot geen uitsluitend recht kan ontlenen en dit depot nietig verklaard.
1.6. Nordprofil heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Maars heeft (voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd tegen het tussenvonnis voor zover daarin de verweren onder b en c werden verworpen. Bij arrest van 2 november 1999 heeft het hof op het incidenteel appel het tussenvonnis bekrachtigd. Op het principaal appel heeft het hof het bewijs niet geleverd geacht, het verweer van Maars onder a alsnog verworpen en het eindvonnis vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie voor het merendeel toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.
1.7. Tegen dit arrest heeft Maars tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nordprofil heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het cassatiemiddel is als volgt opgebouwd. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van het verweer onder c: de stelling dat de kenmerkende eigenschappen onvoldoende uit het depot blijken. Onderdeel 3 heeft betrekking op het verweer onder a: de stelling dat het door Nordprofil gedeponeerde model ten tijde van het depot niet nieuw was. In onderdeel 4 stelt Maars tenslotte dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend doordat het hof het subsidiaire verweer (de ontkenning van de inbreuk) geheel onbesproken heeft gelaten.
2.2. Alvorens in te gaan op onderdeel 2, is het nuttig een blik te werpen op de formele eisen voor een modeldepot. Ingevolge art. 1 van Pro de eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen (BTMW)(3) kan als tekening of model worden beschermd het nieuwe uiterlijk van een voortbrengsel dat een gebruiksfunctie heeft. Art. 4, aanhef en onder 3, BTMW voegt hieraan toe dat door het depot geen uitsluitend recht wordt verkregen indien de kenmerkende eigenschappen van het model onvoldoende uit het depot blijken. In de vakliteratuur wordt wel aangenomen dat in gevallen waarin de kenmerkende eigenschappen ten dele wel en ten dele niet uit het depot blijken, aan de modelhouder bescherming dient te worden ontzegd voor zover het gaat om onvoldoende uit het depot blijkende eigenschappen(4). Een Beneluxdepot geschiedt door het indienen van een formulier. Ingevolge art. 8 lid 1 BTMW Pro in samenhang met artikel 1 van Pro het bijbehorende Uitvoeringsreglement(5) dient dit document o.m. te bevatten: een fotografische of grafische afbeelding van het uiterlijk van het voortbrengsel en de vermelding van het voortbrengsel waarin het model is of wordt belichaamd. Omtrent dit laatste schrijft het zesde lid van art. 1 Uitv Pro. Regl. voor dat het voortbrengsel, waarin het model is belichaamd, nauwkeurig moet worden aangegeven; bij voorkeur met gebruikmaking van de internationale classificatie voor tekeningen en modellen van nijverheid. De afbeelding kan desgewenst vergezeld gaan van een beschrijving in (ten hoogste 150) woorden van de kenmerkende eigenschappen van het nieuwe uiterlijk. Het vereiste dat de kenmerkende eigenschappen voldoende uit het depot blijken, is uitgewerkt in BenGH 16 december 1991, NJ 1992, 785 m.nt. J.H. Spoor. Zie met name rov. 14, waarin werd overwogen dat er aanleiding bestaat "om bij de beoordeling of is voldaan aan in het kader van art. 4 te Pro stellen eisen enige terughoudendheid te betrachten teneinde het verkrijgen van zulk een recht niet verder te bemoeilijken dan voor de bescherming van derden bepaald noodzakelijk is". De formele eisen voor een internationaal depot stemmen hiermee overeen. Zij zijn te vinden in art. 5 van Pro de Overeenkomst van 's-Gravenhage(6). De omstandigheid dat het om een internationaal depot gaat, maakt voor de beoordeling van het aan art. 4, onder 1 onder a, BTMW ontleende verweer hier geen verschil: zie art. 10 en Pro art. 15 BTMW Pro.
2.3. Onderdeel 2 klaagt, kort gezegd, dat de weerlegging door het hof van het verweer onder c niet sluitend is omdat het hof een stelling van Maars onbesproken heeft gelaten. Het cassatiemiddel onderscheidt het verweer onder c, zoals dit in feitelijke aanleg werd gevoerd, in twee stellingen. In de eerste plaats had Maars betoogd dat het bandroosterprofiel waarvoor Nordprofil bescherming inroept in het depotbewijs slechts is afgebeeld als onderdeel van een uit meerdere elementen samengesteld geheel, te weten als onderdeel van een plafondophangsysteem, en dat onvoldoende kenbaar is voor welke aspecten van dat systeem modelbescherming wordt ingeroepen(7). Ik zal deze stelling hierna verweer c-1 noemen. In de tweede plaats had Maars aangevoerd dat de maten van het profiel en de onderlinge verhouding daartussen, welke Nordprofil als kenmerkende eigenschappen van het profiel beschouwt, onvoldoende uit de gedeponeerde afbeeldingen kenbaar zijn (hierna te noemen: verweer c-2)(8). De klacht in cassatie houdt in dat het hof wél verweer c-2 heeft behandeld, namelijk in de rov. 4.4 en 4.5, maar ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan verweer c-1. Ik ben van mening dat deze klacht feitelijke grondslag mist, maar om die slotsom te bereiken moet ik terug naar het debat in eerste aanleg.
2.4. Het hof verwijst in rov. 4.4 naar de alinea's 7 tot en met 16 van de pleitnotities van Maars in eerste aanleg. Uit deze verwijzing blijkt dat verweer c-1 's hofs aandacht heeft gehad. In de afbeeldingen 1.1 en 1.2 in het depotbewijs is niet alleen het bandrasterprofiel te zien, maar is ook een gedeelte van het ophangsysteem zichtbaar, te weten diverse horizontale en verticale verbindingselementen. In dat pleidooi veronderstelde Maars dat Nordprofil een modelrecht pretendeert voor het uiterlijk van het gehele plafondophangsysteem (pleitnota alinea 9). Nordprofil heeft duidelijk gemaakt dat dat niet haar bedoeling is: zij vordert uitsluitend bescherming van het uiterlijk van het bandrasterprofiel, niet van (de overige onderdelen van) het ophangsysteem. Maars heeft sterk benadrukt dat in het depotbewijs het model in woorden wordt omschreven als een plafondophangsysteem ("ceiling support system"). Dat wijst volgens Maars erop dat Nordprofil méér heeft gedeponeerd dan alleen het uiterlijk van het bandrasterprofiel(9). Ook overigens vond Maars uit de drie afbeeldingen onvoldoende kenbaar voor welk(e) element(en) van het ophangsysteem door Nordprofil modelbescherming wordt verlangd.
2.5. Wat Maars de omschrijving in woorden noemt, luidt volledig: "Article: Ceiling support system - Cl. 25-02". De klasse 25-02 omvat volgens de internationale classificatie: geprefabriceerde constructiedelen. Het gaat hier dus niet om de facultatieve omschrijving van de kenmerkende eigenschappen in woorden zoals bedoeld in art. 1 Uitv Pro. Regl., maar om de verplichte vermelding van het voortbrengsel waarin het model is belichaamd. Het geeft de gebruiksfunctie van het voortbrengsel weer(10). In de tekst van grief I in het incidenteel appel kwam Maars niet op dit argument terug en beperkte zij zich tot de vraag of uit de (drie) afbeeldingen in het depotbewijs kenbaar is dat Nordprofil een modelrecht pretendeert op het uiterlijk van (alleen) het bandrasterprofiel. Nordprofil heeft in dit verband aangevoerd dat het model, zoals het gedeponeerd is, uit drie verschillende aanzichten van een en hetzelfde bandrasterprofiel bestaat, te weten een boven-, een zij- en een vooraanzicht(11); hieraan doet niet af dat op twee van de drie afbeeldingen ook een gedeelte van het ophangsysteem zichtbaar is. De rechtbank heeft die zienswijze van Nordprofil overgenomen in rov. 7.2.1 van het tussenvonnis, welke overweging luidde:
"De kenmerkende eigenschappen van het model, vorm en afmeting van het bandrasterprofiel, blijken in voldoende mate uit alle drie de tekeningen van het modeldepot. Dat de tekeningen 1.1 en 1.2 meer informatie bevatten doet daaraan niet af (...)."
Daarmee had de rechtbank verweer c-1 verworpen. Onder de vaststaande feiten had de rechtbank trouwens al geconstateerd dat Nordprofil het uiterlijk van het NEXUS bandrasterprofiel als model heeft gedeponeerd. In grief I in het incidenteel appel heeft Maars bezwaar gemaakt tegen rov. 7.2.1, waarbij Maars volstond met een verwijzing naar de alinea's 7 - 16 van de pleitnotities in eerste aanleg. Het hof heeft in rov. 4.5 overwogen dat de drie afbeeldingen in het depotbewijs het voor-, boven- en zij-aanzicht van het bandrasterprofiel aangeven. Daarmee heeft het hof zich achter de benadering van de rechtbank en de verwerping van verweer c-1 geschaard. Nu Maars in appel geen enkel nieuw argument had aangevoerd, mocht het hof met deze motivering volstaan. Vervolgens heeft het hof het verweer c-2 besproken en in rov. 4.8 de grief verworpen. Onderdeel 2 faalt.
2.6. Onderdeel 3 richt een aantal klachten tegen de verwerping van het verweer onder a in de rov. 4.9 - 4.15. In het principaal hoger beroep (grief I) stond ter discussie of Maars heeft bewezen dat het als P 92071 in de catalogus uit 1985 van Suckow & Fischer afgebeelde profiel vóór 9 april 1991 in de belanghebbende kring van handel in het Beneluxgebied feitelijk bekendheid heeft genoten. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. De motivering laat zich als volgt samenvatten:
A. Maars heeft slechts getuigen doen horen die de "aanbod-zijde" van de markt in bandrastersystemen en -profielen vertegenwoordigen. De "belanghebbende kring van handel en nijverheid" bestaat niet alleen uit producenten en leveranciers/installateurs maar evengoed uit afnemers in de betrokken bouwsector. Om het verlangde bewijs geleverd te achten, is ten minste nodig dat het in de catalogus uit 1985 van Suckow & Fischer afgebeelde profiel ook aan afnemerszijde bekend was vóór 9 april 1991 (rov. 4.10 - 4.12).
B. De omstandigheid dat diverse getuigen hebben verklaard dat zij de afbeelding in de catalogus 1985 van Suckow & Fischer reeds vóór 9 april 1991 kenden, is niet voldoende om een feitelijke bekendheid in de zin van art. 4, onder 1 onder a, BTMW aan te nemen. Volgens een destijds aan Suckow & Fischer verbonden getuige is voor het in die catalogus afgebeelde profiel nooit een bestelling uit de Benelux gekomen noch is dit voor de Duitse of een andere markt geproduceerd. Het is al met al gebleven bij één, niet opvallende tekening van de 526 tekeningen in een catalogus van 156 bladzijden. Dat het profiel van Suckow & Fischer hierdoor niet een ook maar enigszins algemene bekendheid in de betrokken kring heeft verkregen - d.w.z.: in het "collectieve geheugen" daarvan is blijven hangen - blijkt ook hieruit, dat Suckow & Fischer zelf, toen in 1988 of 1989 een klant haar om een dergelijk profiel vroeg, niet eens op dit profiel uit haar eigen collectie heeft gewezen (rov. 4.14).
C. Bovendien zijn de verklaringen van de vier getuigen, die zeggen de bewuste afbeelding uit de catalogus van Suckow & Fischer vóór 9 april 1991 te hebben gekend, onvoldoende geloofwaardig omdat zij niet vermelden waaraan zij hun wetenschap ontlenen of een verkeerde referentie opgeven (rov. 4.15).
D. Maars heeft geen nader bewijs aangeboden (rov. 4.16).
2.7. Onderdeel 3 bestrijdt met name de beslissingen die zo-even onder A en B zijn genoemd. Het onderdeel komt neer op de klacht dat het hof een onjuist beeld heeft van de eisen die gesteld mogen worden aan het wettelijke begrip "in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied feitelijke bekendheid heeft genoten". De beslissingen onder C en D worden bestreden voor zover zij op dit onjuiste beeld voortbouwen. Eerst wordt onderzocht wat literatuur en rechtspraak over dit wettelijke begrip te zeggen hebben.
2.8. In art. 4, onder 1 onder a, BTMW wordt bepaald dat door het depot van een tekening of model geen uitsluitend recht wordt verkregen indien de tekening of het model niet nieuw is, d.w.z. wanneer
"op enig tijdstip van de periode van vijftig jaren, voorafgaande aan de datum van het depot of aan de datum van voorrang, welke voortvloeit uit het Verdrag van Parijs, een voortbrengsel dat hetzelfde uiterlijk vertoont als de gedeponeerde tekening of het gedeponeerde model, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertoont in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Benelux-gebied feitelijk bekendheid heeft genoten".(12)
Uit deze omschrijving kunnen de volgende elementen worden gedestilleerd: een beperking in de tijd (50 jaar) en in de plaats (Beneluxgebied) welke in dit cassatiemiddel geen rol speelt; een beperking naar de kring (belanghebbende kring van nijverheid of handel), van belang voor de kwestie onder A, en tenslotte het begrip "feitelijk bekendheid heeft genoten" dat van belang is voor de kwestie onder B. Uit het Gemeenschappelijk Commentaar van de regeringen op de BTMW (Gem. Comm.) volgt dat deze elementen nauw met elkaar samenhangen. De feitelijke bekendheid wordt in het Gem. Comm. als volgt toegelicht:(13)
"(...) De rechter dient uit te maken of er al dan niet sprake is van feitelijke bekendheid. Het simpele feit dat een voortbrengsel, of zelfs verscheidene exemplaren daarvan, verkocht zijn, leidt niet noodzakelijkerwijs tot feitelijke bekendheid van dit voortbrengsel. Deze dient in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied te bestaan."
Onder "belanghebbende kring" verstaat het Gem. Comm.:
"de beroepskring die zich met dezelfde tak van nijverheid of handel bezighoudt, bijvoorbeeld de glasindustrie of de glashandel, de meubelindustrie of de meubelhandel."
Vervolgens wordt aldaar een voorbeeld gegeven waarin wél feitelijke bekendheid kan worden aangenomen:
"Ook kan de bekendheid van een buiten het Beneluxgebied vervaardigd voortbrengsel, zelfs indien dit slechts in één exemplaar vervaardigd is, een bezwaar vormen uit het oogpunt van nieuwheid, indien de bekendheid bestaat in de belanghebbende kring van het Beneluxgebied. Zo kan bijvoorbeeld een vaas, die aan een buitenlands Staatshoofd werd aangeboden en waarvan een afbeelding is gereproduceerd in publikaties die in de belanghebbende kring van de Benelux worden verbreid, een bezwaar vormen uit het oogpunt van nieuwheid."
Het Gem. Comm. maakt geen onderscheid tussen een "aanbieders"- en een "afnemers"-zijde. Wel meen ik uit het Gem. Comm. te mogen opmaken dat "de belanghebbende kring van nijverheid of handel" een beperktere kring is dan het grote publiek of alle eindverbruikers. Het Gem. Comm. heeft het immers over de beroepskring die zich met dezelfde tak van nijverheid of handel bezig houdt. De Franse tekst van de BTMW spreekt van: "le milieu industriel ou commercial intéressé du territoire Benelux".
2.9. In de vakliteratuur is het begrip al spoedig ontleed. Kort na de invoering van de BTMW schreef Van Dijk(14):
"De in punt 1 a bedoelde niet-nieuwheid wordt als een feitelijke gekenmerkt. Na 50 jaren van vergetelheid houdt zij op te bestaan. Zij behoeft slechts te bestaan in de betrokken "branche", maar moet daarbinnen een enigszins algemene zijn. Hoewel allereerst, moet niet uitsluitend worden gedacht aan bekendheid wegens het voorkomen van de vorm in het handelsverkeer. Daaraan gelijk staat (...) die kennis die zich laat ontlenen aan een incidenteel krantebericht over een aan een Staatshoofd aangeboden vaas, en dus a fortiori die welke branchegenoten te allen tijde kunnen putten uit voor hen regelmatig beschikbare openbare bronnen. Daarbij valt op de eerste plaats te denken aan (...) oude internationale modellendepots (...). Ook de vakliteratuur van de branche in kwestie is zo'n bron".
Braun en Evrard(15) waarschuwen dat de in art. 4, onder 1 onder a, BTMW bedoelde bekendheid niet hetzelfde is als het begrip "algemeen bekend" in art. 6bis van het Verdrag van Parijs, waar het om de bekendheid van een merk gaat(16). De bekendheid als bedoeld in art. 6bis strekt zich uit tot buiten de kring van de beroepsgenoten(17). Braun en Evrard (nr. 86) stellen dat het Gem. Comm. behoudens de twee daarin genoemde voorbeelden het begrip bekendheid in art. 4, onder 1 onder a, BTMW niet preciseert. Zij menen dat de bekendheid voortvloeit uit de verbreiding van het model in de belanghebbende kring:
"La notoriété résulte en réalité de la divulgation du modèle dans les milieux intéressés et cette divulgation peut être réalisée par divers moyens."
Zij bespreken verscheidene wijzen waarop een model bekend kan worden in de belanghebbende kring van nijverheid of handel. Zo noemen zij de openbaarmaking in vakbladen voor de desbetreffende kring van nijverheid of handel en de openbaarmaking in dagbladen voor het grote publiek. Wordt door de wederpartij van de depothouder een beroep gedaan op een publicatie in een algemeen blad - zij geven als voorbeeld de openbaarmaking van een bepaald model leren tas in een modetijdschrift -, dan zal de rechter moeten onderzoeken of de belanghebbende beroepskring - in hun voorbeeld: "les milieux professionels de la maroquinerie" - bekend is met die publicatie (nr. 87). Een soortgelijke maatstaf geldt wanneer een beroep wordt gedaan op een eerder tentoongesteld model (nr. 88):
"Est notoire le modèle qui est exposé à une foire professionelle même si celle-ci se tient à l'étranger à condition que, dans ce cas, elle soit fréquentée par les milieux intéressées du Benelux. Mais l'exposition à une foire de rayonnement purement local ne provoque pas la notoriété, sauf circonstances particulières."
Tenslotte vermelden zij de verkoop of aanbieding van een voortbrengsel met hetzelfde of nagenoeg hetzelfde uiterlijk als het later gedeponeerde model. Het enkele feit van een eerdere verkoop of aanbieding brengt niet noodzakelijk bekendheid mee - dat had het Gem. Comm. ook al gezegd -, maar zij noemen een voorbeeld uit de Belgische jurisprudentie (de verkoop van 2300 bioscoopstoelen aan één bioscoopexploitant) waardoor het model wél bekendheid binnen de branche verwierf.
2.10. De latere vakliteratuur is in hun voetspoor getreden. Verkade schrijft over de afbakening naar de relevante kring(18):
"De MvT onderstreept dat voor nietigverklaring wegens niet-nieuwheid feitelijke bekendheid in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Benelux-gebied enerzijds vereist, doch anderzijds voldoende is. Algemenere bekendheid zal veelal bekendheid in de 'belanghebbende kring' impliceren, doch is geen voorwaarde voor de nieuwheidsschadelijkheid."
Over de vereiste mate van bekendheid merkt hij op:
"Zoals hierboven reeds is gezegd, is er van nieuwheidsschadelijkheid niet pas sprake bij algemene bekendheid. Voorts brengt het wettelijk criterium 'bekendheid in de belanghebbende kring (...) van het Benelux-gebied' m.i. mede, dat van bekendheid bij handelaren of industriëlen in alle drie Benelux-landen geen sprake behoeft te zijn. Zo laat zich het geval denken dat een handelaar of fabrikant met een regionaal of zelfs plaatselijk beperkte kring van potentiële afnemers binnen die kring op ruime schaal offertes (met afbeeldingen of monsters van het model) doet en daarmede de nieuwheid verspeelt, indien hij het model niet tevoren heeft gedeponeerd (...).
Anderzijds, brengt, aldus de MvT, het simpele feit dat een voortbrengsel, of zelfs verscheidene exemplaren daarvan verkocht zijn, niet noodzakelijk een feitelijke bekendheid van het voortbrengsel mede. Incidentele of toevallige bekendheid bij enkele personen uit de branche kan verwaarloosd worden. Een vergelijkbare maatstaf dient te gelden waar de eventuele bekendheid moet worden afgeleid uit een afbeelding van het model in gedrukte stukken, zoals boeken, catalogi of periodieken. Naarmate de betrokken publikatie meer het karakter heeft van een vakboek of vaktijdschrift zal eerder aangenomen moeten worden dat de afbeelding van het model daarin tot feitelijke bekendheid heeft geleid. Is er sprake geweest van publikatie in meer dan één dergelijk medium, dan zal in het algemeen niet anders dan tot 'bekendheid' geconcludeerd kunnen worden. Publikatie in het Merkenblad als 'vormmerk' is m.i. nieuwheidsschadelijk te achten. Bij publikatie in een medium, bestemd voor een algemeen lezerspubliek zoals een dagblad, zal het afhangen van de oplage(n) en de opvallendheid van de publikatie. Afbeelding op de voorpagina van een landelijk blad zal nieuwheidsschadelijk geoordeeld kunnen worden; afbeelding op een advertentiepagina van een regionaal blad niet noodzakelijk. (...) Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is (geweest) van een mate van bekendheid als door art. 4 onder Pro 1º sub a bedoeld, zal m.i. de jurisprudentie omtrent nieuwheidsschadelijke bekendheid in het octrooirecht mede richtinggevend kunnen zijn."
Dit laatste, de verwijzing naar het octrooirecht, is geen algemeen gedeelde opvatting. Anderen hebben erop gewezen dat het nieuwheidsvereiste in het octrooirecht absoluut is terwijl het nieuwheidsvereiste in art. 4, onder 1 onder a, BTMW naar tijd en plaats beperkt is(19).
Nieuwenhoven Helbach benadrukt t.a.p. "dat binnen de branche de bekendheid een min of meer algemene behoort te zijn". Daarbij sluit aan de opvatting van Meijer(20):
"De bekendheid van een model bij een beperkt aantal personen die geen deel uitmaken van de belanghebbende kring moet niet worden gezien als 'feitelijke bekendheid'. Het lijkt ook niet de bedoeling te zijn dat voldoende is dat een klein gedeelte van de belanghebbenden kennis heeft van het model. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat eerder sprake dient te zijn van een van algemene bekendheid binnen die kring."
Over het begrip 'belanghebbende kring' schrijft hij:
"Onder belanghebbende kring moet volgens het Gemeenschappelijk commentaar worden verstaan de groep van ondernemingen die zich met dezelfde tak van nijverheid of handel bezighouden, bijvoorbeeld de glasindustrie of glashandel. Wie deel uitmaken van de belanghebbende kring is afhankelijk van de beroepsgroep(en) waarin de betrokkenen bij het geschil werkzaam zijn. Bij het opnemen van deze voorwaarde in verband met de toetsing van de nieuwheid zal de wetgever er waarschijnlijk vanuit zijn gegaan dat de meest betrokken beroepsgroep bij een model als eerste in het Benelux-gebied op de hoogte zal zijn van de nieuwste ontwikkelingen inzake vormgeving van producten op haar gebied."
2.10. Tenslotte de rechtspraak. In BenGH 22 november 1985, NJ 1986, 241 m.nt. LWH(21) ging het om een modeldepot voor bepaald fabrieksbeton met een bijzondere kleur, "Blanc des Bierges" genaamd. Als verweer werd aangevoerd dat het gedeponeerde model niet nieuw was omdat de desbetreffende klinker in 1972 was ontworpen en toen op grote schaal was aangewend bij de bestrating van Louvain-la-Neuve; bovendien was de klinker in België bekend omdat het Design Centre daarvoor een onderscheiding, het Gouden Teken van Industrial Design, had toegekend. De eerste vraag was of voor art. 4, onder 1 onder a, BTMW een bekendheid over het gehele Beneluxgebied is vereist, d.w.z. dat in iedere afzonderlijke Benelux-staat de klinker vóór het depot bekend moet zijn geweest. Die vraag werd ontkennend beantwoord. Daarnaast werd gevraagd of de feitelijke bekendheid in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied in de zin van art. 4, onder 1 onder a, BTMW kan worden afgeleid:
a. alleen al uit een toestand die of een feit dat in een van de Beneluxstaten is gelokaliseerd (zoals bijv. het gebruik op grote schaal van een tekening of model in een plaats van een van de Beneluxstaten)?
b. alleen al uit een toestand die of een feit dat niet gelokaliseerd is (bijv. het feit dat aan een tekening of model een notoire onderscheiding is toegekend)?
c. uit een toestand die of een feit dat gelokaliseerd is in een van de Beneluxstaten (...) samen met een niet gelokaliseerde toestand of een niet gelokaliseerd feit (zoals bijv. het toekennen van een notoire onderscheiding aan een tekening of model)?
Het BenGH heeft deze tweede vraag bevestigend beantwoord, daarbij overwegend (rov. 16):
"dat artikel 4, aanhef en onder 1, a, geen vereisten stelt met betrekking tot de plaats waar feiten zich hebben voorgedaan die ertoe hebben geleid dat een model feitelijk bekend is geweest; dat blijkens de eerdergenoemde Memorie van Toelichting, in de opmerkingen betreffende artikel 4 BTMW Pro, enerzijds, één enkel feit, al heeft het zich voorgedaan in het buitenland en al betreft het slechts één exemplaar, een bezwaar uit oogpunt van nieuwheid kan opleveren, terwijl, anderzijds, de verkoop van een voorwerp of zelfs van verscheidene exemplaren daarvan niet noodzakelijkerwijze ertoe leidt dat feitelijke bekendheid moet worden aangenomen; dat alles ervan afhangt of de rechter op grond van de aangevoerde gegevens oordeelt dat er sprake is van bekendheid als vereist door de genoemde wetsbepaling".
In zijn BIE-noot betreurde Verkade dat het BenGH zich niet heeft uitgesproken - kunnen uitspreken - over het vraagstuk van de mate van verbreiding die "bekendheid" meebrengt. Volgens Verkade is - nog steeds - een debat voorstelbaar:
"over de vraag of uit deze afzonderlijke feiten, of uit deze feiten tezamen, een zodanige mate van verbreiding in de "belanghebbende kring" als in art. 4.1.a BTMW bedoeld kan worden afgeleid, dat er sprake is van "bekendheid" resp. niet-nieuwheid. Blijkens de MvT is immers nog niet ieder aan de dag treden van een model nieuwheidsschadelijk. Hier ligt een waarderingsvraag voor de rechter die zeer belangrijk is voor partijen, omdat daarmee de zaak kan staan of vallen. Ik veronderstel dat de beoordeling van deze belangrijke vraag in sterke mate tot het domein van de feitenrechter zal behoren, al zijn nadere criteria van de hoogste rechter, het BenGH dus, over de maatstaven bij de beoordeling van de decisieve mate van nieuwheidsschadelijke bekendheid niet ondenkbaar".
Over de toepassing van art. 4, onder 1 onder a, BTMW zijn diverse uitspraken van feitenrechters beschikbaar(22).
2.11. Na het arrest-Blanc de Bierges hebben zich nieuwe ontwikkelingen voorgedaan. In de eerste plaats de invoering van art. 4bis BTMW door het Protocol van 28 maart 1995, Trb. 1995, 133. De regeling in art. 4 BTMW Pro had tot gevolg dat ook de voortijdige openbaarmaking door de (latere) deposant zelf nieuwheidsschadelijk kon zijn. Regelmatig werd in de Benelux een nieuw dessin of model op de markt gebracht zonder dit tevoren te deponeren. Het nieuwe artikel biedt zulke deposanten een zgn. termijn van respijt. Het luidt:
"Artikel 4, onder 1, sub a. vindt geen toepassing, indien de feitelijke bekendheid van een voortbrengsel dat hetzelfde uiterlijk vertoont als het gedeponeerde model of de gedeponeerde tekening dan wel daarmee ondergeschikte verschillen vertoont, in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied, het gevolg is van openbaarmaking van dat voortbrengsel door de deposant dan wel door een derde die zijn kennis omtrent het voortbrengsel direct of indirect aan de deposant heeft ontleend, binnen twaalf maanden voorafgaande aan de datum van het depot of de datum van voorrang, welke voortvloeit uit het Verdrag van Parijs."
In dit geding is geen beroep gedaan op deze bepaling. Bovendien geldt de overgangsbepaling in artikel II van het Protocol van 1995, welke inhoudt dat geen beroep kan worden gedaan op artikel 4bis met betrekking tot voortbrengsels die reeds vóór de inwerkingtreding van dit Protocol, op 1 mei 1999, feitelijk bekendheid genoten in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied.
2.12. Belangrijker is de vaststelling van de Europese richtlijn inzake de rechtsbescherming van modellen (hierna kortweg: de Modellenrichtlijn)(23). De richtlijn streeft een partiële harmonisatie van het modellenrecht na. Volgens de considerans moeten de voorwaarden voor de inschrijving van een model in alle lidstaten identiek zijn, zulks ter verwezenlijking van de doelstellingen van de interne markt. In verband hiermee wordt een éénvormige omschrijving noodzakelijk geacht van het begrip "model" en van de voorwaarden inzake nieuwheid en eigen karakter waaraan een model moet voldoen om te kunnen worden ingeschreven. De Modellenrichtlijn omschrijft een model als: de verschijningsvorm van een voortbrengsel of een deel ervan, die wordt afgeleid uit de kenmerken van met name de lijnen, de omtrek, de kleuren, de vorm, de textuur en/of de materialen van het voortbrengsel zelf en/of de versiering ervan (zie art. 1 onder Pro a). Artikel 3 lid 2 bepaalt Pro dat een model door een modelrecht wordt beschermd voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft. Het begrip nieuwheid wordt in artikel 4 omschreven Pro:
"Een model wordt als nieuw beschouwd, indien vóór de datum van indiening van de aanvraag om inschrijving of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld. Modellen worden geacht identiek te zijn, indien de kenmerken ervan slechts in onbelangrijke details verschillen."
Ingevolge artikel 5 lid 1 wordt Pro het model geacht een eigen karakter te hebben
"indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de datum van indiening van de aanvraag om inschrijving of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang voor het publiek beschikbaar zijn gesteld."
Anders dan de BTMW, geeft de Modellenrichtlijn een nadere invulling van het begrip 'bekendheid'. Artikel 6 lid 1 bepaalt Pro dat, voor de toepassing van de artikelen 4 en 5, een model geacht wordt voor het publiek beschikbaar te zijn gesteld:
"indien dit gepubliceerd is na inschrijving of op andere wijze, of tentoongesteld, in de handel gebracht of anderszins openbaar gemaakt is, tenzij deze feiten bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet vóór de datum van indiening van de aanvraag om inschrijving of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Gemeenschap werkzaam zijn. Het model wordt echter niet geacht voor het publiek beschikbaar te zijn gesteld, louter omdat het onder uitdrukkelijke of stilzwijgende voorwaarde van geheimhouding aan een derde bekendgemaakt is."
De Modellenrichtlijn kent een termijn van respijt (art. 6 lid Pro 2). Anders dan art. 4, onder 1 onder a, BTMW (50 jaar), kent de Modellenrichtlijn geen beperking in de tijd. De bescherming krachtens het modelrecht omvat elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt (art. 9 lid 1 Modellenrichtlijn Pro). Ingevolge artikel 11, lid 1 aanhef en onder b, Modellenrichtlijn wordt de inschrijving van een model geweigerd dan wel het recht op een ingeschreven model nietig verklaard wanneer het model niet beantwoordt aan de voorwaarden van artikel 3 t/m 8, waaronder dus ook de voorwaarden met betrekking tot de nieuwheid en het eigen karakter. Naar aanleiding van de Modellenrichtlijn is reeds de vraag gesteld, hoe ver de rechter zal gaan in de beoordeling of een openbaarmaking ter kennis kon zijn gekomen van een "ingewijde": is de openbaarmaking op een Internet-site voldoende òf zal de rechter slechts eisen dat deze de vakbladen leest?(24)
2.13. Ingevolge art. 19 Modellenrichtlijn Pro zijn de lidstaten gehouden hun wetgeving aan de richtlijn aan te passen uiterlijk op 28 oktober 2001. Navraag bij het ministerie van economische zaken heeft geleerd dat implementatie van de Modellenrichtlijn in de vorm van (inwerkingtreding van) een protocol tot wijziging van de BTMW niet vóór die datum te verwachten is. Ingaande 28 oktober 2001 dient de rechter de desbetreffende bepalingen van - eenvormig - nationaal recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn(25). In een merkenzaak is uitgemaakt dat het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen een nationale overgangsbepaling op grond waarvan een cassatieberoep tegen een beslissing, gegeven vóór de datum waarop de nationale implementatieregels van de Merkenharmonisatierichtlijn - te laat - van kracht werden, volgens de vóór die datum geldende regels wordt beoordeeld, ook al wordt het arrest pas ná die datum gewezen(26). In het onderhavige geval is er nog geen protocol tot wijziging van de BTMW ter implementatie van de Modellenrichtlijn en dus evenmin een daarin neergelegde overgangsbepaling.
2.14. Dan nu de afzonderlijke klachten. Subonderdeel 3.1 bevat een inleiding. Subonderdeel 3.2 bevat twee rechtsklachten en een motiveringsklacht. De rechtsklachten gaan uitdrukkelijk uit van de veronderstelling dat het profiel, zoals afgebeeld op plaat P 92071 in de catalogus 1985 van Suckow & Fischer, slechts ondergeschikte verschillen vertoont met het nadien door Nordprofil gedeponeerde model. Dit uitgangspunt is correct: zie rov. 4.9. Voorts gaan zij ervan uit, dat de Suckow & Fischer-catalogus in de belanghebbende kring van handel in de Benelux vóór 9 april 1991 op ruime schaal verspreid en bekend was. De rechtbank heeft dit in rov. 2.6 van haar eindvonnis vastgesteld, maar die overweging werd door Nordprofil grief I onder 2 bestreden. In de toelichting op deze grief ging Nordprofil niet in op de mate van verspreiding noch op de mate van bekendheid van deze catalogus binnen de branche. Zij concentreerde zich op de vraag of dat ene plaatje in die veelomvattende catalogus voldoende was om van feitelijke bekendheid van het profiel binnen de branche te spreken. Nordprofil vond de enkele omstandigheid dat de branchegenoten vóór het depot het model uit de Suckow & Fischer-catalogus hadden kúnnen kennen ontoereikend. Het hof heeft zich op deze laatste vraag geconcentreerd. In cassatie zal dus veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat de Suckow & Fischer-catalogus 1985 vóór 9 april 1991 op ruime schaal in de belanghebbende kring van handel van de Benelux verspreid en bekend was. Of de gestelde verspreiding van de catalogus voldoende is om dat ene profiel bekend te doen zijn, blijft het twistpunt. Naar aanleiding van subonderdeel 3.2.2.3 merk ik op dat het hof zich niet heeft uitgesproken over een pocketeditie van de catalogus, noch over de Suckow & Fischer-catalogus 1986. Het kan m.i. in het midden blijven.
2.15. De primaire rechtsklacht komt neer op de stelling dat voor het bewijs van een feitelijke bekendheid in de zin van art. 4, onder 1 onder a, BTMW niet méér nodig is dan dat een profiel, waarvan het uiterlijk (nagenoeg) identiek is aan het later gedeponeerde model, is gepubliceerd in een catalogus die reeds vóór de depotdatum op ruime schaal binnen de desbetreffende branche is verspreid. Volgens het middelonderdeel mocht het hof dus niet de eis stellen dat (Maars aantoont dat) de belanghebbende kring van handel in de Benelux (op meer dan verwaarloosbare schaal) kennis heeft genomen van dat ene plaatje in die dikke catalogus, laat staan dat het hof de eis mocht stellen dat het daarin afgebeelde profiel in het "collectieve geheugen" van de betrokken kring is blijven hangen (subonderdeel 3.2.1). De subsidiaire rechtsklacht houdt in dat dit tenminste dient te gelden als uitgangspunt waarvan uitsluitend onder bijzondere omstandigheden mag worden afgeweken en dat in de bestreden overwegingen geen omstandigheden zijn te vinden die een afwijking van dit uitgangspunt kunnen rechtvaardigen (subonderdeel 3.2.2). Voor het geval het hof geen zwaardere eis heeft willen stellen dan dat het eerdere profiel is gepubliceerd in een catalogus die op ruime schaal in de branche is verspreid, noemt subonderdeel 3.3 de motivering van 's hofs bewijsoordeel onbegrijpelijk.
2.16. Wanneer het voorgaande wordt samengevat, zijn twee maatstaven duidelijk. Anders dan in het octrooirecht, waar de objectieve stand van de techniek bepalend is en iedere eerdere openbaarmaking, waar ook ter wereld en in welke taal ook, in beginsel nieuwheidsschadelijk kan zijn, eist art. 4, onder 1 onder a, BTMW een feitelijke bekendheid van het eerdere voortbrengsel in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied. Daarbij mag op gezag van het Gemeenschappelijk Commentaar en de aangehaalde vakliteratuur worden aangenomen dat een incidentele of toevallige bekendheid van het model bij één of enkele personen, ook al maken zij deel uit van de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied, niet voldoende is om te spreken van een bekendheid in de zin van art. 4, onder 1 onder a, BTMW. Er moet sprake zijn van een méér dan incidentele bekendheid, ook wel aangeduid als: een enigszins algemene bekendheid in de belanghebbende kring. Los daarvan staat de vraag: dient de feitelijke bekendheid in de belanghebbende kring actueel te zijn òf is voldoende dat het profiel op enig moment vóór de depotdatum bekend is geweest binnen de belanghebbende kring? Die vraag wordt in de wet zelf beantwoord. Art. 4, onder 1 onder a, BTMW bepaalt: wanneer op enig tijdstip van de periode van vijftig jaren (...) een voortbrengsel (...) feitelijk bekendheid heeft genoten. De wet stelt niet de eis dat het voortbrengsel gedurende enige tijd in het "collectieve geheugen" van de belanghebbende kring is blijven hangen.
2.17. Op het eerste gezicht lijkt de verdere beantwoording van de vraag of een model feitelijk bekendheid heeft genoten in de belanghebbende kring van handel te kunnen worden overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. In het Gemeenschappelijk Commentaar is voor een dergelijke benadering enige steun te vinden. Bij nadere beschouwing omvat het vraagstuk enkele normatieve bestanddelen die mogelijk in aanmerking komen voor een toetsing in cassatie. Daarbij trekken twee subvragen de aandacht. Ervan uitgaande dat, in de huidige tekst van de BTMW, het enkele feit van een aan het depot voorafgaande openbaarmaking van een (nagenoeg) identiek voortbrengsel niet voldoende is, is dus iets méér nodig om te kunnen spreken van "feitelijk bekend in de belanghebbende kring". Het gepubliceerde voortbrengsel moet op de een of andere wijze in de belanghebbende kring zijn verbreid.
Vraag 1 is: welke maatstaven moet de rechter aanleggen bij de beantwoording van de vraag of een (vóór de depotdatum) gepubliceerd voortbrengsel in de belanghebbende kring feitelijk bekend is? Niet ieder lid van de kring behoeft het voortbrengsel te kennen - dat volgt uit het arrest inzake Blanc de Bierges -, maar is dan nodig dat het voortbrengsel bekend is aan tenminste een bepaald gedeelte van de belanghebbende kring? Een kwantitatieve maatstaf zou kunnen zijn: een minimumpercentage van alle leden van de kring. Een kwalitatieve maatstaf zou kunnen zijn: bekendheid van het voortbrengsel bij de ondernemersvereniging, de marktleiders of andere toonaangevende leden van de kring, vanuit de gedachte dat de rest van de kring hen te zijner tijd wel zal volgen. Zelfs kan worden gedacht aan de eis dat de publicatie van het voortbrengsel in de belanghebbende kring is "opgepikt", bijv. doordat in die kring over het voortbrengsel wordt gesproken of geschreven. Toegespitst op de klacht in cassatie: is in dit verband een ondergrens aan te geven, na het passeren waarvan de rechter - niet alleen mág maar ook - moet aannemen dat een eerder gepubliceerd voortbrengsel feitelijk bekendheid in de belanghebbende kring heeft genoten?
Vraag 2 houdt verband met het verschil tussen het medium waarin de publicatie plaatsvindt en de inhoud van de publicatie zelf ("the message"). Of in de belanghebbende kring daadwerkelijk van de publicatie van een voortbrengsel is kennisgenomen, is dikwijls lastig te bewijzen. De partij die met bewijslevering wordt belast, kan er belang bij hebben dat een bewijsconstructie wordt toegestaan, waarin een zgn. "hulpfeit" wordt bewezen (in dit geval: het feit van de publicatie op een voor vakkringen toegankelijke plaats) en waarin de rechter uit dat feit de gevolgtrekking mag maken dat de leden van de belanghebbende kring geacht kunnen worden van de publicatie kennis te hebben genomen. De vraag is nu, of het begrip "feitelijk" in art. 4, onder 1 onder a, BTMW ruimte laat voor een dergelijke bewijsconstructie.
2.18. Ik werk de tweede vraag nader uit. Het vraagstuk doet mij enigszins denken aan het bewijsrechtelijke begrip "feiten van algemene bekendheid" in art. 176 lid 2 Rv Pro. Daaronder worden niet slechts begrepen de feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent, maar ook de feiten die ieder normaal ontwikkeld mens zonder al te veel moeite uit voor een ieder toegankelijke bronnen kan kennen(27). Toegespitst op de klacht in cassatie: had het hof uit de - in cassatie veronderstellenderwijs aan te nemen - ruime verbreiding en bekendheid van de catalogus van Suckow & Fischer in de belanghebbende kring van handel van het Beneluxgebied zonder meer de conclusie moeten trekken dat de afbeeldingen in die catalogus feitelijk bekendheid hebben genoten in de belanghebbende kring? Of mocht het hof zwaardere eisen stellen, zoals het hof hier heeft gedaan door in zijn oordeel mede te betrekken of de desbetreffende afbeelding temidden van alle andere afbeeldingen in die catalogus voldoende opvallend was en door in zijn oordeel mede te betrekken of de afbeelding in het "collectieve geheugen" is blijven hangen? Het vraagstuk dat hier aan de orde is, kan zich in allerlei gedaanten voordoen. Wanneer de rechter bijv. vaststelt dat het voortbrengsel voorafgaand aan het modeldepot is tentoongesteld op een vakbeurs dringt zich de vraag op, of de rechter ermee kan volstaan te onderzoeken of die vakbeurs in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Beneluxgebied feitelijke bekendheid heeft genoten. Zo ja, dan behoeft de rechter zich niet te bekommeren om de vraag hoeveel bezoekers aandachtig bij de desbetreffende beursstand zijn blijven stilstaan en hoeveel bezoekers aan de stand zijn voorbij gelopen. In deze benaderingswijze valt de nadruk op de openbaarmaking: mits de wijze van publiceren aan bepaalde vereisten voldoet, wordt het voortbrengsel geacht in de belanghebbende kring feitelijk bekend te zijn. Het Internet-voorbeeld toont de keerzijde van deze opvatting: het medium Internet is in iedere belanghebbende kring van handel van het Beneluxgebied bekend, maar het lijkt wat overspannen om alles, wat via Internet voor de belanghebbende kring kenbaar is, aan te merken als feitelijk bekend in de desbetreffende belanghebbende kring. Art. 6 van Pro de Modellenrichtlijn ("bij een normale gang van zaken") werpt in dit opzicht zijn schaduw vooruit. Aangezien het hier gaat om vragen van uitleg van het bepaalde in artikel 4, onder 1 onder a, BTMW, zullen zij evenwel moeten worden voorgelegd aan het Benelux-gerechtshof. De motiveringsklachten van subonderdeel 3.2.2.3 en subonderdeel 3.3 kunnen voorlopig blijven rusten.
2.19. Subonderdeel 3.4 heeft betrekking op de vraag die hierboven in alinea 2.6 onder A aan de orde kwam: dient bij het begrip "belanghebbende kring van handel van het Beneluxgebied" onderscheid te worden gemaakt tussen aanbieders- en afnemerszijde? Het onderscheid is voor het eerst opgekomen toen Nordprofil bij conclusie na enquete klaagde dat de door Maars voorgebrachte getuigen niet representatief waren voor de belanghebbende kring van handel omdat deze getuigen slechts uit de kring van aanbieders/fabrikanten afkomstig waren.
2.20. In het Gemeenschappelijk Commentaar wordt in dit kader gesproken over de beroepskring. Dat duidt erop dat de Beneluxwetgever met het begrip "belanghebbende kring van nijverheid of handel" een onderscheid heeft willen maken tussen degenen die hun beroep of bedrijf hebben in de desbetreffende tak van nijverheid of handel en de overigen, het grote publiek. Dit maakt materieel verschil: vakgenoten zijn in het algemeen eerder en beter geïnformeerd over nieuwe ontwikkelingen binnen hun bedrijfstak dan het grote publiek. Subonderdeel 3.4 ziet evenwel niet op het onderscheid beroepskring/grote publiek, maar op een onderscheid tussen de beroepsgenoten onderling: die aan de zijde van de aanbieders en die aan de zijde van de afnemers. Ik laat in het midden dat een dergelijk onderscheid soms lastig te maken is. In de tussenhandel komt het dikwijls voor dat één persoon beurtelings in de rol van koper en verkoper optreedt.
2.21. In feitelijke instanties is door geen van partijen het standpunt ingenomen dat in casu de belanghebbende kring van handel van het Beneluxgebied uitsluitend zou bestaan uit aanbieders dan wel uit afnemers. Ook het hof heeft in rov. 4.11-4.12 deze splitsing niet gemaakt. Het hof ziet hier als de belanghebbende kring van handel: een bedrijfstak waarvan zowel aanbieders als afnemers deel uitmaken. Het hof beschouwt de door Maars voorgebrachte getuigen als onvoldoende representatief voor de gehele belanghebbende kring. De klacht van subonderdeel 3.4.1 houdt in dat het hof deze eis niet had mogen stellen. Ook al zijn de door Maars voorgebrachte getuigen uitsluitend representatief voor de categorie "aanbieders" onder de leden van deze - zowel aanbieders als afnemers omvattende - belanghebbende kring van handel, dan nog heeft Maars in haar zienswijze aangetoond dat het profiel in de Suckow & Fischer-catalogus 1985 vóór de depotdatum méér dan incidentele bekendheid heeft genoten in de belanghebbende kring en dus nieuwheidsschadelijk is. De klacht is te beschouwen als een variant op vraag 1 van alinea 2.17: welke mate van verbreiding mag worden geëist? Mocht het hof de eis stellen dat in de belanghebbende kring van handel van het Beneluxgebied ook de categorie afnemers bekend was met het eerder gepubliceerde voortbrengsel? Ook deze vraag dient m.i. aan het Benelux-gerechtshof te worden voorgelegd. De klachten van subonderdeel 3.4.2 kunnen voorlopig blijven rusten. Hetzelfde geldt voor onderdeel 4.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Benelux-Gerechtshof over de in alinea's 2.17 en 2.21 aangeduide onderwerpen en tot aanhouding van iedere verdere beslissing in afwachting van het antwoord van dat hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Bijlage: depotbewijs
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank.
2 Een bandrasterprofiel dient om plafondpanelen te ondersteunen en scheidingswanden vast te houden (inl. dagv. onder 1 en CvA onder 13). Het woord heb ik niet in het woordenboek gevonden. Het gaat in feite om een lange strook metaal van onbepaalde lengte met frequente uitsparingen voor het maken van horizontale en verticale verbindingen, welke metalen strook in de lengterichting is voorgevormd.
3 Trb. 1966, 292. Na het depot is de BTMW gewijzigd op 28 maart 1995 (Trb. 1995, 133; i.w.tr. 1 mei 1999 (Trb. 1999, 95) en op 7 augustus 1996 (Trb. 1996, 226; i.w.tr. 1 januari 2000, Trb. 2000, 38).
4 Zie T.J. Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht II: industriële eigendom en mededingingsrecht, bewerkt door E.A. van Nieuwenhoven Helbach m.m.v. J.L.R.A. Huydecoper en C.J.J.C. van Nispen, 1989, nr. 528.
5 Zie S & J 34, 2000, blz. 125-133 voor het vaststellings- en wijzigingsprotocol en blz. 133 e.v. voor de tekst.
6 Overeenkomst van 6 november 1925, nadien herzien, betreffende het internationaal depot van tekeningen of modellen van nijverheid; tekst in S & J 34, 2000, blz. 185 e.v.
7 Tot een goed begrip van de klacht hecht ik het inlegvel behorend bij het depotbewijs (prod. bij CvA) in copie aan deze conclusie.
8 CvA punt 31; pleitnotities in eerste aanleg van de zijde van Maars, alinea's 7 t/m 16; het verweer is herhaald in de MvA/MvG incid. punt 22 (incid. grief I).
9 Volgens Maars zou de omschrijving in woorden anders wel hebben geluid: "bandrasterprofiel met een middengroef, bestemd voor toepassing in een plafondophangsysteem", of iets dergelijks (pleitnota alinea 15).
10 Zo ook de feitenvaststelling door de rechtbank (vgl. alinea 1.1.2 hierboven).
11 CvAreconv. blz. 4-6, door de rechtbank samengevat in rov. 6.2.2 tussenvonnis.
12 De BTMW stelt niet de eis van oorspronkelijkheid. Zie: HR 10 maart 1995, NJ 1995, 670 m.nt. DWFV (kinderkapperstoel) en de conclusie van de A-G Koopmans (alinea 4) met verdere verwijzingen. Het arrest is rechtsvergelijkend besproken door H.E. Ruijsenaars in GRUR Int. 1997, blz. 687-694.
13 Trb. 1966, 292, blz. 48-49; ook in S&J 34, 2000, blz. 61-62.
14 W. van Dijk, Modellenrecht in de Beneluxlanden, 1975, blz. 31.
15 A. Braun en J-J. Evrard, Droit des dessins et modèles au Benelux, Brussel 1975, blz. 79-82, nr. 85.
16 S&J 73-III, 1988, blz. 25.
17 Braun en Evrard verwijzen hier naar HR 28 maart 1958, NJ 1958, 406, over het merk 'Orchidee' voor badpakken. Een bekendheid slechts in de kring van de onmiddellijk betrokken bedrijfstak is niet voldoende voor "algemene bekendheid" in de zin van art. 6bis Verdrag van Parijs.
18 D.W.F. Verkade, Bescherming van het uiterlijk van produkten, 1985, blz. 52-53.
19 Zie art. 4 ROW Pro 1910 en art. 4 ROW Pro 1995; Dorhout Mees/Van Nieuwenhoven Helbach, a.w. 1989, nr. 524; G. van Empel en P.G.F.A. Geerts, Bescherming van de intellectuele eigendom, 1999, blz. 114; P.A.C.E. van der Kooij en S.J.A. Mulder, Hoofdzaken mededingingsrecht, 2001, blz. 73. Vgl. Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, 2000, nr. 184; K. Malfilet en B. Ponet, Industriële eigendomsrechten, 1994, nrs. 146-147.
20 losbl. Intellectuele eigendom ad art. 4 BTMW Pro, par. 2.3.1-2 (L.A.G. Meijer),.
21 Ook in: BIE 1986, 27 m.nt. DWFV. Zie voor het vervolgarrest: Hof van Cassatie 20 februari 1986, RW 1986-1987, blz. 1345-1348.
22 Zie het rechtspraakoverzicht in de losbl. Intellectuele eigendom ad art. 4 BTMW Pro, par. 2.3.1-2; daarnaast noem ik Pres. Rb. 's-Gravenhage 4 maart 1998, BIE 2000, 31 (bezichtiging van het model door inkopers tijdens een zgn. voor-beurs) en Pres. Rb. Haarlem 18 augustus 1987, BIE 1989, 91 (bekendheid uit een op grote schaal op internationale beurzen verspreid blad). Verder: Hof Amsterdam 19 april 1990, BIE 1991, 5; Pres. Rb. Haarlem 24 maart 1986, BIE 1987, 2; Pres. Rb Breda 9 september 1985, BIE 1986, 43 m.nt. Ste; Pres. Rb. Zutphen 25 september 1981, BIE 1982, 92; Pres. Rb. 's-Gravenhage 2 maart 1979, BIE 1980, 17; Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 19 januari 1978, BIE 1978, 52; Pres. Rb. Amsterdam 12 mei 1977, BIE 1978, 13.
23 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998, nr. 98/71/EG, PbEG 1998 L 289/28. De Nederlandse vertaling is ook opgenomen in S&J 34, 2000, blz. 171 e.v.
24 Zie L.A.G. Meijer, IER 1998, blz. 4.
25 O.m.: HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, SEW 1985, blz. 216 m.nt. A.Th.S. Leenen; HvJEG 13 november 1990, NJ 1993, 163; HvJEG 14 juli 1994, NJ 1995, 321; HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 649 m.nt. DWFV. Zie voorts: A-G Mok onder 3.1.6 van zijn conclusie voor BenGH 25 september 2000, NJ 2001, 245, met verdere verwijzingen, waaraan inmiddels toe te voegen: M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, diss. 2001, i.h.b. blz. 23/24 en blz. 30-50.
26 HvJ EG 23 februari 1999, NJ 2001, 134 m.nt. J.H. Spoor; BenGH 25 september 2000, NJ 2001, 245, m.nt. DWFV onder nr. 246.
27 Vgl. losbl. Rechtsvordering, aant. 9 op art. 176.