Conclusie
Nr. 02929/00
Mr Wortel
Zitting: 12 juni 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "afpersing" (feit 1 primair), "afpersing" (feit 2 primair) en "poging tot afpersing" (feit 3) veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij een op 5 december 2000 ingekomen schriftuur en een op 6 december 2000 ingekomen aanvullende schriftuur, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over het gebruik van getuigenherkenningen voor het bewijs en de verwerping van het daaromtrent gevoerde verweer.
4. 's Hofs uitvoerige overwegingen met betrekking tot dat verweer geef ik geheel weer:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de getuigenherkenningen niet tot bewijs mee mogen werken omdat deze onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig tot stand zijn gekomen en daarnaast vanuit empirisch oogpunt ver beneden de maat zijn. De raadsman heeft daarbij met name gesteld dat de bewijsgaring tot stand is gekomen in strijd met de regels die zijn opgesteld door de Recherche adviescommissie betreffende de identificatie van personen door ooggetuigen, de regels van een eerlijke procesvoering, zoals nader omschreven in de Universele Verklaring van de rechten van de mens, het EVRM-verdrag en het IVBP-verdrag, de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en het zorgvuldigheidsbeginsel als wezenlijk in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel waaraan ook het openbaar ministerie is gebonden. Daarnaast is door de raadsman in dit verband nog aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat in deze zaak geen gebruik gemaakt had mogen worden van een enkelvoudige confrontatie, doch dat gekozen had moeten worden voor een Oslo-confrontatie, althans een andere vorm van meervoudige confrontatie, waarbij aan de getuige een keuzemogelijkheid wordt gelaten en dat dit wat betreft de confrontaties van de verdachte met de getuigen [betrokkene A] en [betrokkene B] niet anders is, hoewel in deze casus de gekozen methode wellicht -achteraf gezien- een juiste is geweest, nu ten tijde van de confrontatie bij de politie(ambtenaren) niet bekend was dat deze getuigen de verdachte al kenden van vóór het misdrijf.
Het hof overweegt daaromtrent:
Anders dan door de raadsman is betoogd is de bewijsgaring niet tot stand gekomen in strijd met één van bovengenoemde geschreven of ongeschreven rechtsnormen en kan de bewijsgaring ook overigens niet als onrechtmatig worden aangemerkt. De bij de onderhavige confrontaties gevolgde werkwijze is met name geenszins onverenigbaar met een eerlijke procesvoering omdat de omstandigheden waaronder de confrontaties aan de getuigen zijn aangekondigd en vervolgens hebben plaatsvonden niet zodanig waren dat zij strekten tot beïnvloeding van deze getuigen met het oog op de door hen af te leggen verklaring.
De enkele omstandigheid dat een herkenning heeft plaatsgevonden op basis van een enkelvoudige spiegelconfrontatie in een situatie waarin wellicht een andere vorm van confrontatie de voorkeur zou genieten (feiten 1 en 2) leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat de daaruit voortgevloeid zijnde mogelijke bewijsmiddelen om die reden buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
Wel dienen deze verklaringen met grote behoedzaamheid op hun betrouwbaarheid te worden getoetst voordat deze verklaringen daadwerkelijk tot bewijs worden gebezigd.
Voor wat betreft deze toetsing geldt met betrekking tot het eerste feit dat de herkenning daar het slachtoffer [...], die heeft verklaard de dader in het aangezicht te hebben waargenomen, betreft een herkenning met 100% zekerheid. Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat bij de politie sprake is geweest van een herkenning zonder enige twijfel en dat hij de persoon met wie hij werd geconfronteerd met name herkende aan zijn neus en zijn houding -zich kenmerkend door een wat opgetrokken schouder-. Ook de getuige [betrokkene C] heeft de verdachte herkend bij de politie, doch kan niet met 100% zekerheid daaromtrent verklaren omdat hij de dader niet in het gezicht heeft gezien. Deze getuige heeft in hoger beroep deze verklaring bevestigd.
Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat kort voor de overval en wel te 10.48 en 10.49 uur gebruik is gemaakt van de pinautomaat van de VSB-bank, waar de overval plaatsvond, met het pasje van de verdachte (rekeningnummer [...]) en dat de betreffende pinhandelingen telkens werden afgebroken door op de stoptoets te drukken. De verdachte heeft -daarnaar gevraagd- verklaard dat hij daar alstoen niet is geweest en dat een ander op dat moment met zijn pasje twee (afgebroken) transacties moet hebben verricht. Voorts heeft hij verklaard dit pasje nadien te zijn kwijtgeraakt. Deze verklaring -die op geen enkele wijze feitelijk is onderbouwd- dient als volstrekt ongeloofwaardig te worden aangemerkt, temeer nu deze pinpas, bij de hierna te noemen huiszoeking in de woning van de verdachte, is aangetroffen in een kast. Voorts is van belang dat bij de huiszoeking in de woning van de verdachte onder leiding van de rechter-commissaris op 3 februari 1999 zijn aangetroffen 2 blauwkleurige 3/4 regenjassen, 6 verschillende modellen brillen en vijf verschillende pruiken. Op grond van deze omstandigheden -in onderlinge samenhang bezien- is het hof van oordeel dat de verklaringen naar aanleiding van de spiegelconfrontaties voorzover deze betrekking hebben op het onder 1 bewezenverklaarde als betrouwbaar dienen te worden aangemerkt en tot bewijs mogen worden gebezigd.
Voor wat betreft het derde feit is in het kader van voormelde toetsing van belang dat de getuige-deskundige Van Amelsfoort ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat een enkelvoudige spiegelconfrontatie betrouwbaar is te achten in een situatie waarin de getuige heeft aangegeven de dader reeds te kennen van vóór het feit waarop een eventuele herkenning (in casu de poging tot afpersing) betrekking heeft. Het hof neemt dit deskundig oordeel over. De getuigen [betrokkene A] en [betrokkene B] hebben ter terechtzitting in hoger beroep beiden verklaard dat zij de verdachte kenden van vóór de overval. Mitsdien acht het hof in deze gevallen de op basis van enkelvoudige spiegelconfrontaties afgelegde verklaringen, waarin beide getuigen komen tot een 100% herkenning, in hoge mate betrouwbaar en volledig bruikbaar, mede in aanmerking genomen dat deze getuigen ter terechtzitting in hoger beroep -daaromtrent op indringende wijze ondervraagd- op geen enkele wijze afstand hebben genomen van deze eerdere verklaringen betreffende de herkenning.
Onder deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien en mede in aanmerking nemende de bij genoemde huiszoeking aangetroffen vermommingsattributen, is het hof van oordeel dat de verklaringen afgelegd op basis van de spiegelconfrontaties voorzover deze betrekking hebben op het ander 3 bewezenverklaarde evenzeer betrouwbaar zijn en tot bewijs mogen worden gebezigd.
Voor wat betreft het ander 2 bewezenverklaarde feit hebben [betrokkene D] e.v. [betrokkene E] en [betrokkene F] een verklaring afgelegd tegenover de politie op basis van een met hen gehouden enkelvoudige spiegelconfrontatie. De getuige [betrokkene D] heeft aldaar verklaard dat zij niet met 100% zekerheid kan zeggen dat de persoon met wie zij werd geconfronteerd de dader is, doch dat hij er erg veel op lijkt. De getuige [betrokkene F] heeft tegenover de politie verklaard dat zij de persoon met wie zij werd geconfronteerd vaar 75% herkende. Bij haar verhoor in hoger beroep heeft deze getuige haar verklaring nader toegelicht waarbij zij heeft verklaard dat zij bij de eerste confrontatie met 100% zekerheid de betreffende persoon herkende als de dader, doch dat zij nadien door een politieman weer aan het twijfelen is gebracht en toen het herkenningspercentage heeft teruggebracht tot 75. Gelet op de verklaring van de getuige-deskundige Van Amelsfoort dat een betrouwbare herkenning een herkenning is die onmiddellijk na de confrontatie optreedt en deze getuige met grote stelligheid in hoger beroep heeft verklaard dat zij bij de eerste aanblik van de man deze voor 100% heeft herkend (en nadien aan het twijfelen is gebracht) acht het hof deze herkenning betrouwbaar. Daar komt bij dat deze verklaring, alsmede de verklaring van [betrokkene D], worden ondersteund door het feit dat de bij de politie binnengekomen melding met betrekking tot dit feit plaatsvond 29 minuten na de melding met betrekking tot het derde feit -waarbij de verdachte niet was geslaagd in zijn opzet- en dat de plaatsen waar beide overvallen plaatsvonden in elkaars (directe) nabijheid en in de nabijheid van de plaats waar de verdachte toen woonde, zijn gelegen, terwijl de in beide zaken opgegeven signalementen op belangrijke punten overeenkomen en in beide zaken gebruik is gemaakt van een pistool, althans een daarop gelijkend voorwerp. Onder deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, gevoegd bij de bij de verdachte in zijn woning op 3 februari 1999 aangetroffen spullen, is in redelijkheid uit te sluiten dat de feiten onder 3 en 2 bewezenverklaard door verschillende personen zouden zijn gepleegd, hetgeen tot de conclusie leidt dat de verdachte buiten enige redelijke twijfel als als pleger van het onder 2 bewezenverklaarde feit moet worden aangemerkt en dat de daaromtrent afgelegde verklaringen van [betrokkene D] en [betrokkene F] als betrouwbaar en bruikbaar kunnen worden aangemerkt."
5. Dit middel is een uitnodiging aan de Hoge Raad op twee punten principiële beslissingen te nemen.
De eerste daarvan zou gelegen moeten zijn in het stellen van algemene normen voor herkenningsprocedures en voor het gebruik van identificatiebewijs.
6. Geenszins miskent de steller van het middel dat de selectie en waardering van hetgeen tot bewijs kan dienen aan de feitenrechter is voorbehouden, en dat diens oordeel daaromtrent, behoudens in de wet opgenomen en in de rechtspraak omschreven uitzonderlijke gevallen, geen andere motivering behoeft dan in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt.
Ook is de steller van het middel zich er terdege van bewust dat de door de Recherche Adviescommissie opgestelde regels voor de identificatie van personen door ooggetuigen, en andere, vergelijkbare, richtlijnen tot dusverre niet zijn aangemerkt als rechtsregels in de zin van art. 99 RO Pro, aangezien het niet gaat om door een bestuursorgaan binnen zijn bevoegdheden vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid.
7. De steller van het middel meent in de bestreden uitspraak desalniettemin een aanknopingspunt gevonden te hebben voor een (rechtstreekse) toetsing van 's Hofs oordeel aan hetgeen is neergelegd in 'richtlijnen'. Uit de eerste voetnoot in de schriftuur lijkt te moeten worden opgemaakt dat daarbij wordt gedoeld op zogenaamde 'regels van Wagenaar', de 'procedureregels van de Recherche Advies Commissie' en richtlijnen van de rechercheschool te Zutphen. Dat aanknopingspunt is er in gelegen dat de steller van het middel 's Hofs overwegingen aldus verstaat dat het Hof zelf deze 'richtlijnen' als rechtsregels heeft aangemerkt. Dat wordt afgeleid uit de door het Hof opgenomen zinsnede "de bewijsgaring [is] niet tot stand gekomen in strijd met één van bovengenoemde geschreven of ongeschreven rechtsnormen en kan [...] ook overigens niet als onrechtmatig worden aangemerkt".
Afgemeten aan hetgeen in die 'richtlijnen' (die het Hof zelf als toepasselijke rechtsregels zou hebben aangemerkt) zou de verwerping van het gevoerde verweer op onbegrijpelijke gronden rusten.
8. Ik meen evenwel niet dat uit de zo-even aangehaalde zinsnede kan worden afgeleid dat het Hof richtlijnen op het punt van de confrontatie van verdachten met getuigen als rechtsregels in de zin van art. 99 RO Pro heeft aangemerkt.
Zijn overwegingen dienen naar mijn inzicht aldus verstaan te worden dat het samenvattend heeft vastgesteld dat de verdediging heeft aangevoerd dat er is gehandeld in strijd met de regels van de Recherche Adviescommissie inzake de identificatie van personen door ooggetuigen, en dat die gang van zaken in strijd is geweest met regels van een eerlijke procesvoering, vastgelegd in internationale instrumenten, waaronder het EVRM, en voortvloeiend uit door de Hoge Raad geformuleerde criteria en uit het zorgvuldigheidsbeginsel, een wezenlijk in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel waaraan ook het openbaar ministerie is gebonden, maar dat het Hof heeft bevonden dat de gang van zaken bij de confrontaties van verzoeker met diverse getuigen (die niet in overeenstemming met de door de Recherche Adviescommissie opgestelde regels zou zijn) niet in strijd is met zulke, in Verdragen opgenomen, processuele waarborgen of met dergelijke, in de rechtspraak erkende, ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesvoering.
9. Daarbij voegt zich uiteraard dat, zelfs indien het Hof al zou hebben gemeend dat het de door de Recherche Adviescommissie opgestelde regels diende toe te passen als normen van algemene strekking die van invloed zijn op de bruikbaarheid van hetgeen in deze zaak tot bewijs kan dienen, daarmee nog geenszins gezegd is dat ook de Hoge Raad die richtlijnen moet opvatten als behorende tot het recht in de zin van art. 99, eerste lid en onder 2o RO, en (de begrijpelijkheid van) 's Hofs overwegingen daaraan moet toetsen.
Die bepaling ziet op de, in ons rechtsstelsel beperkte, cassatiegronden. Voor zover interpretatie van art. 99 RO Pro geboden is, is alleen de Hoge Raad daartoe bevoegd. Hij zal zich ten aanzien van de vraag welke voorschriften - door degene die ze heeft opgesteld voor algemene toepassing bedoeld - zijn aan te merken als behorende tot het recht in de zin van deze wettelijke bepaling, niet kunnen laten leiden door het oordeel van een feitenrechter.
10. Als ik het goed zie zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad tot dusverre drie criteria gehanteerd teneinde te bepalen of (voor algemene toepassing opgestelde) richtlijnen tot het recht in de zin van art. 99 RO Pro behoren.
Ten eerste moet het gaan om regels die door een orgaan van openbaar bestuur binnen de grenzen van zijn bevoegdheden zijn vastgesteld inzake het beleid bij de opsporing (of vervolging) van strafbare feiten.
Ten tweede moeten de richtlijnen zich er naar hun inhoud en strekking toe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast .
Ten derde wordt verlangd dat die regels behoorlijk zijn bekend gemaakt.
Slechts indien aan die voorwaarden is voldaan kan ervan worden uitgegaan dat zulke regels, ofschoon niet aan te merken als algemeen verbindende voorschriften daar zij niet krachtens wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, op grond van algemene beginselen van een behoorlijke procesorde bindend zijn voor het orgaan dat de regels opstelde en openbaar maakte, vgl. HR NJ 1992, 360, HR NJ 1994, 577 en ook HR NJ 1991, 119. Slechts dan kan de Hoge Raad onderzoeken of de feitenrechter terecht en op begrijpelijke gronden heeft geoordeeld of het bestuursorgaan zich aan zijn eigen gedragsregels heeft gehouden, aannemende dat daarin met voldoende nauwkeurigheid is bepaald hoe het bestuursorgaan jegens betrokkenen zal optreden.
11. Ik acht het geen begaanbare weg ten aanzien van deze criteria de versoepeling aan te brengen die zou voortvloeien uit de in het middel geformuleerde standpunten.
Er moet niet uit het oog verloren worden dat het bij regels of richtlijnen zoals thans aan de orde niet gaat om geboden of verboden die zijn opgelegd aan justitiabelen (dat kan niet aan de orde zijn, want het voorschrijven van zulke gedragsregels vergt altijd een bij wet toegekende bevoegdheid tot regelgeving). Het gaat om regels omtrent het optreden van met opsporing en vervolging belaste instanties en hun functionarissen. De binding van die instanties en functionarissen aan zulke regels kan (ook weer omdat het geen wetgevingsproducten betreft die zijn afgescheiden op grond van een wettelijke bevoegdheid) uitsluitend worden geconstrueerd via ongeschreven maar in het rechtsbewustzijn levende beginselen van een behoorlijk bestuur.
12. Met name het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel brengen mee dat bestuursorganen zich dienen te gedragen naar beleidsregels, doch alleen indien deze organen die beleidsregels hebben aanvaard en duidelijk kenbaar hebben gemaakt dat hun optreden zich daaraan zal conformeren. Het zou niet juist zijn een bestuursorgaan te houden aan voorschriften die het zelf niet heeft opgesteld, of die het tenminste nadrukkelijk op haar eigen optreden toepasselijk heeft verklaard.
Nergens kan uit blijken dat het tot de bevoegdheden van de Recherche Adviescommissie behoort namens het openbaar ministerie instructies te geven die bindend zijn voor (onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie opererende) opsporingsambtenaren. Voorts moet worden vastgesteld dat de door de Recherche Adviescommissie opgestelde regels ten aanzien van de identificatie van personen door ooggetuigen niet door of op gezag van het openbaar ministerie zijn gepubliceerd.
13. Als zodanige openbaarmaking door of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie kan niet worden aangemerkt het weergeven van bedoelde regels van de Recherche Adviescommissie, naast aanbevelingen betreffende hetzelfde onderwerp van andere zijde, in het boek dat is genoemd in de eerste voetnoot in de cassatieschriftuur. Zulke bekendmaking kan evenmin worden gezien in de omstandigheid, vermeld in de in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen, dat de desbetreffende door de Recherche Adviescommissie opgestelde regels door één der procureurs-generaal bij de hoven aan de minister van Justitie zijn aangeboden. Uit laatstbedoelde omstandigheid laat zich ook niet met voldoende zekerheid afleiden dat het openbaar ministerie van oordeel is dat deze richtlijnen steeds en ten volle in opsporingsonderzoeken dienen te worden nageleefd.
14. Voor de gang van zaken in een opsporingsonderzoek is het openbaar ministerie verantwoordelijk. De bevoegdheid tot het geven van voor opsporingsambtenaren bindende instructies ten aanzien van het confronteren van verdachten met getuigen berust dan ook bij het openbaar ministerie. Slechts door het openbaar ministerie opgestelde en door of namens hem behoorlijk openbaar gemaakte richtlijnen zouden ten aanzien van dit onderwerp regels kunnen bevatten (waarbij uiteraard de mogelijkheid voorzien zou kunnen zijn onder bepaalde omstandigheden van in het algemeen geldende voorschrifen af te wijken) die aangemerkt kunnen worden als behorende tot het recht in de zin van art. 99 RO Pro. Dat wil zeggen dat slechts in die vorm voorschriften gesteld zouden kunnen worden waaraan het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde gebonden is, waaraan de feitenrechter opsporingshandelingen kan toetsen, en die bij het onderzoek in cassatie in aanmerking genomen kunnen worden teneinde vast te stellen of het ter zake door de feitenrechter bereikte oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel op onbegrijpelijke gronden berust.
15. In zoverre moet de in dit middel opgenomen uitnodiging worden afgewezen.
Overigens merk ik nog op dat zelfs indien er als recht in de zin van art. 99 RO Pro te beschouwen richtlijnen op het stuk van de confrontaties van verdachten met getuigen zouden zijn, de feitenrechter nog geenszins verplicht zou zijn aan iedere (in die richtlijnen niet met zoveel woorden voorziene) afwijking daarvan de consequentie te verbinden dat de uitkomsten van de - niet of niet geheel rechtmatig te achten - confrontatie niet tot het bewijs mogen meewerken. Of die consequentie getrokken zou moeten worden zou (als steeds indien er in het vooronderzoek een onrechtmatigheid te bespeuren is) afhankelijk zijn van de ernst van de onrechtmatigheid en van de belangen van de verdachte, voor zover daardoor gekrenkt, en de waardering daarvan zou aan de rechter voorbehouden blijven.
16. Dit neemt niet weg dat de Hoge Raad enigermate - in na te melden zin beperkt - zal kunnen onderzoeken of het oordeel van de feitenrechter betreffende de gang van zaken bij confrontaties van verdachten met getuigen begrijpelijk is. Dat onderzoek kan gegrond worden op ongeschreven rechtsbeginselen alsmede toepasselijke verdragsbepalingen, ertoe strekkende dat verdachten door de met opsporing en vervolging belaste instanties behoorlijk bejegend moeten worden. Tot het recht in de zin van art. 99 RO Pro behorende richtlijnen zijn daarvoor niet nodig. Te wijzen valt op HR NJ 1993, 407:
"Onrechtmatigheid van bewijsgaring met betrekking tot verklaringen van personen inhoudende herkenning van een verdachte als betrokkene bij een strafbaar feit doet zich voor indien de gang van zaken bij de confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. Hiervan kan sprake zijn indien de bij die confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van die personen met het oog op de door hen af te leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien bij een zogenaamde Oslo-confrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren door de omtrent diens herkenning ondervraagde personen gegeven beschrijving van de dader."
Evenzo HR DD 93.042 en ook HR NJ 2000, 510 wijst in deze richting.
17. In dit verband dient evenwel bedacht te worden, enerzijds dat het oordeel of de gang van zaken bij een confrontatie in strijd is met een eerlijke procesvoering geheel moet berusten op waarderingen van feitelijke aard, anderzijds dat de feitenrechter nooit zal kunnen volstaan met het oordeel dat die strijdigheid zich voordoet, doch vervolgens zal hebben te bepalen of de opgetreden onrechtmatigheid tot gevolg moet hebben dat het daardoor verkregen bewijsmateriaal in de aan zijn oordeel onderworpen zaak buiten beschouwing moet blijven.
Een en ander moet meebrengen dat van de feitenrechter niet méér verlangd kan worden dan dat een gemotiveerde beslissing wordt gegeven op het verweer dat een confrontatie op onrechtmatige wijze is uitgevoerd en de resultaten ervan buiten beschouwing moeten blijven. Bijgevolg zal het onderzoek in cassatie beperkt moet blijven tot de vragen of de verdediging voldoende heeft aangevoerd om zo een gemotiveerde beslissing noodzakelijk te maken; of die beslissing gegeven is, en of zij op toereikende en begrijpelijke gronden berust. Ook dat komt naar voren in de zo-even aangehaalde uitspraken HR NJ 1993, 407, HR DD 93.042 en (impliciet) HR NJ 2000, 510.
18. Verzoeker zou zich beslist niet kunnen beklagen over het achterwege blijven van een gemotiveerde beslissing op het verweer ten aanzien van de confrontaties.
In het middel wordt evenwel de stelling betrokken dat de verwerping van het verweer op ontoereikende en onbegrijpelijk gronden berust.
19. Er wordt op gewezen dat 's Hofs overwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van een schrijven van prof. dr W.A. Wagenaar van 23 november 1999 en van hetgeen naar voren is gebracht door A.G. van Amelsfoort in diens schrijven van 29 februari 2000 en in zijn ter terechtzitting als deskundige afgelegde verklaring.
20. De stukken waarnaar hier is verwezen bevinden zich in het dossier. Prof. Wagenaar maakte ten aanzien van zijn opmerkingen het voorbehoud dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van het volledige dossier, maar stelde zich op het standpunt dat de uitgevoerde confrontaties, voor zover hij zich daar een beeld van heeft kunnen vormen, tot herkenningen met een suggestieve component hebben geleid. Er is telkens een zogenaamde enkelvoudige confrontatie uitgevoerd, waarbij alleen verzoeker aan de getuigen werd getoond, terwijl hij bovendien vermomd was (naar te begrijpen valt: op de wijze die eerder door getuigen was beschreven). Juist de omstandigheid dat getuigen worden geconfronteerd met een getuige die is vermomd (op de wijze waarop zij iemand het feit hebben zien begaan) maakt een meervoudige confrontatie aangewezen, aldus prof. Wagenaar, omdat reeds de vermomming een zekere mate van herkenning kan oproepen en niet zeker is of de getuige die misleidende component zal weten te scheiden van de werkelijke herkenning van de gelaatstrekken.
21. In zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte schriftelijk verslag heeft de als deskundige gehoorde Van Amelsfoort opgemerkt dat enkelvoudige confrontaties, die in dit geval zijn gehouden terwijl de verdachte vermomd was, per definitie onbetrouwbaar zijn; dat het er zijns inziens op lijkt dat de betrokken opsporingsambtenaren geen (toereikende) maatregelen hebben genomen om de getuigen een 'conservatief besliscriterium' te laten hanteren en dat op nog andere punten kritiek is te leveren op de wijze waarop verzoeker is geconfronteerd. Dat voerde Van Amelsfoort tot de conclusie dat de gehouden spiegelconfrontaties zijns inziens als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt.
22. De Hoge Raad heeft reeds enkele malen benadrukt dat meervoudige herkenningsconfrontaties wegens hun grotere betrouwbaarheid in het algemeen de voorkeur verdienen boven enkelvoudige, doch dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder de resultaten van een enkelvoudige (spiegel)confrontatie voldoende betrouwbaar zijn te achten: HR NJ 1996, 633, HR DD 96.335 en HR 8 juli 1998, griffienr 107.605.
Een betwisting van de betrouwbaarheid van de uitkomst van enkelvoudige confrontaties die is onderbouwd met ter zake doende bevindingen van deskundigen kan nopen tot een gemotiveerde beslissing op dat verweer, maar het antwoord op de vraag of die uitkomst, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende betrouwbaar is om tot het bewijs bij te dragen is en blijft aan de rechter voorbehouden.
23. De brief van prof. Wagenaar en het schriftelijk verslag van Van Amelsfoort zijn in de overwegingen ter verwerping van het verweer niet genoemd. De in deze stukken aangedragen bezwaren vinden in die overwegingen daarentegen wel bespreking.
24. Met betrekking tot het eerste feit heeft het Hof in zijn beoordeling betrokken dat de getuige aan wie verzoeker is getoond - blijkens de door deze getuige ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring - er zeker was dat hij verzoeker herkende, met name aan diens neus en houding. Hierin ligt besloten dat het Hof de mogelijkheid dat de getuige reeds door de vermomming die verzoeker bij de confrontatie droeg tot herkenning is gekomen meent te kunnen uitsluiten.
25. Met betrekking tot het derde feit kon het Hof in zijn overwegingen betrekken dat de beide getuigen die opgaven verzoeker voor honderd procent te herkennen, ter terechtzitting in hoger beroep daarbij bleven en voorts verklaarden verzoeker al vóór het feit (een poging tot beroving in een door de beide getuigen gedreven boekhandel annex postagentschap) te hebben gekend, terwijl uit de door Van Amelsfoort ter terechtzitting in hoger beroep als deskundige afgelegde verklaring volgt dat de herkenning bij een enkelvoudige confrontatie betrouwbaar is te achten indien de getuige de hem getoonde persoon vóór het feit reeds kende.
26. Met betrekking tot het tweede feit is het Hof blijkens zijn overwegingen nagegaan dat uit de ter terechtzitting in hoger beroep door één der getuigen, die blijkens het van de confrontatie opgemaakte proces-verbaal niet geheel zeker was van haar herkenning, afgelegde verklaring volgt dat zij bij de confrontatie onmiddellijk verzoeker voor honderd procent herkende, maar vervolgens door een bij de confrontatie aanwezige politieman aan het twijfelen is gebracht en haar zekerheid terugbracht tot vijfenzeventig procent. De betrouwbaarheid van die (aldus ter terechtzitting in hoger beroep alsnog gebleken) onmiddellijke herkenning vond het Hof bevestigd in de verklaring die Van Amelsfoort als deskundige ter terechtzitting heeft afgelegd.
27. Ten aanzien van alle feiten heeft het Hof zijn oordeel dat de herkenningen betrouwbaar zijn mede doen steunen op omstandigheden die van die herkenningen los staan.
Ten aanzien van het eerste feit: dat als vaststaand feit moet worden beschouwd dat verzoeker ten tijde van de overval (op een geldloper, vlak voor een bankkantoor) daar aanwezig is geweest, immers vlak voor die overval handelingen heeft verricht bij een daar aanwezige geldautomaat.
Ten aanzien van het tweede feit: dat de melding daarvan bij de politie binnenkwam negenentwintig minuten nadat het derde feit (dat in een pogingsstadium bleef steken) werd begaan, de opgegeven signalementen overeenkwamen en in beide gevallen gebruik werd gemaakt van een pistool (of daarop lijkend voorwerp), terwijl zowel de plaatsen waar deze feiten zijn begaan als de toenmalige woning van verzoeker in elkaars directe nabijheid lagen.
Ten aanzien van alle feiten: dat bij een huiszoeking in verzoekers woning vermommingsattributen zijn aangetroffen
28. Aldus heeft het Hof de omstandigheden aangewezen die naar zijn inzicht kunnen uitsluiten dat de volgens de verdediging, en de deskundigen naar wier bevindingen zij verwees, onjuiste gang van zaken bij de enkelvoudige confrontaties van verzoeker met de diverse getuigen onjuiste of onbetrouwbare herkenningen hebben opgeleverd.
's Hofs oordeel kan dan anders luiden dan dat van die deskundigen, maar uiteindelijk was dat oordeel aan het Hof voorbehouden, en onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd kan het niet worden genoemd.
29. Voorts wordt in het middel betoogd dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Maatgevend is, aldus de steller van het middel, niet slechts of de omstandigheden waaronder de confrontaties aan de getuigen zijn aangekondigd en vervolgens hebben plaatsvonden zodanig waren dat zij ertoe strekten de getuigen te beïnvloeden. Het gaat er naar het inzicht van de steller van het middel om, of de gekozen herkenningsmethode betrouwbaar is, en daarnaast dient bezien te worden of het daardoor verkregen bewijsmateriaal op rechtmatige wijze tot stand is gekomen.
Het Hof had de resultaten van de confrontaties als onrechtmatig verkregen en daarom onbruikbaar dienen aan te merken, aangezien de gebruikte identificatiemethode dusdanig onzorgvuldig is uitgevoerd dat zij slechts onbetrouwbare aanwijzingen kon opleveren.
30. 's Hofs oordeel sluit aan bij het bovengenoemde HR NJ 1993, 407: een voor de hand liggende situatie waarin de uitvoering van een confrontatie niet te verenigen is met een eerlijk proces doet zich voor indien de bij de confrontatie gevolgde werkwijze ertoe strekt de personen die een verklaring moeten afleggen daarin te beïnvloeden. Zulk handelen zal in de regel ook als een onrechtmatigheid in de opsporing aangemerkt moeten worden.
31. Ik kan de steller van het middel niet goed volgen in zijn kennelijk standpunt dat het Hof er aan voorbij zou hebben gezien dat het ook diende te beoordelen of de ter herkenning van verzoeker gehanteerde methode betrouwbare resultaten kon opleveren. Het heeft nu juist uitgebreid de omstandigheden weergegeven die het tot het oordeel voerden dat de wijze waarop verzoeker aan getuigen is getoond, ook al ging het telkens om enkelvoudige confrontaties - waarbij het Hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat een andere vorm van confrontatie de voorkeur zou hebben verdiend met betrekking tot de aan verzoeker onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten - niet meebrengt dat de resultaten van die confrontaties wegens onbetrouwbaarheid voor het bewijs onbruikbaar zijn.
32. Het oordeel dat de bij de confrontaties gevolgde werkwijze "met name" niet onverenigbaar is met een eerlijk proces omdat de omstandigheden waaronder de confrontaties aan de getuigen zijn aangekondigd en vervolgens hebben plaatsgevonden niet van dien aard waren dat zij de strekking hadden die getuigen in hun verklaringen te beïnvloeden, en (in 's Hofs overwegingen daaraan voorafgaand) de bewijsgaring ook voor het overige niet als onrechtmatig is aan te merken is toereikend gemotiveerd, en leent zich - verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard - niet voor een verdergaand onderzoek in cassatie.
33. Daarmee kom ik aan de tweede principiële beslissing die de Hoge Raad wordt verzocht te nemen: een antwoord op de vraag of het resultaat van enkelvoudige (spiegel)confrontaties in het algemeen gesproken als doorslaggevend bewijs kan dienen. Verzoeker doet weten dat hij zelf meent dat het resultaat van zulke confrontaties hooguit als aanvullend bewijs kan dienen.
34. Mij komt het voor dat verzoeker dat antwoord niet zal kunnen krijgen.
Uitgangspunt zal moeten zijn dat aan een bewijsmiddel in wettige vorm zonder voorbehoud bewijskracht kan worden toegekend. De wet kent daarop enkele uitzonderingen: andere geschriften dan genoemd in art. 344, eerste lid, onder 1o tot en met 4o Sv komt alleen betekenis toe in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen (art. 344, eerste lid, onder 5o Sv), en het geschrift waarin de verklaring is opgenomen van een persoon wiens identiteit niet blijkt kan alleen tot bewijs meewerken indien de in het geschrift neergelegde verklaring in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en indien door of namens de verdachte niet is verzocht die persoon te (doen) horen (art. 344, derde lid, Sv).
35. Deze uitzonderingen staan naar mijn oordeel, in algemene zin aangeduid, in het teken van de verminderde mate waarin ter terechtzitting onderzocht kan worden in hoeverre de inhoud van deze geschriften betrouwbaar is, terwijl het in art. 344, derde lid, Sv opgenomen voorschrift uiteraard ook het belang dient dat een verdachte in staat moet zijn getuigen te (doen) ondervragen en zodoende de waarachtigheid van tegen hem afgelegde verklaringen aan te vechten.
Wat het onderzoek naar de innerlijke betrouwbaarheid betreft: ten aanzien van de in art. 344, eerste lid, onder 1o tot en met 4o Sv omschreven geschriften zal aangenomen kunnen worden dat het geschrift een juiste weergave bevat van daarin opgenomen verklaringen en waarnemingen, terwijl het de gegevens bevat (personalia, vindplaatsen) die nodig zijn voor een verder onderzoek, indien aangewezen, naar de inhoudelijke betrouwbaarheid van hetgeen in het geschrift is weergegeven. In ieder geval dat laatste is niet verzekerd indien de identiteit van degene die de in het geschrift neergelegde verklaring heeft afgelegd niet is terug te vinden. Ook de geschriften waarop art. 344, eerste lid, onder 5o Sv ziet kunnen zulke onzekerheid scheppen. Dergelijke geschriften kunnen van alles bevatten, maar als zij niet zijn opgesteld door een college of een functionaris tot wiens taken het behoort een nauwgezette, zo veel mogelijk met de achterhaalbare werkelijkheid overeenstemmende, beschrijving van feiten en omstandigheden te geven, heeft de rechter niet de zekerheid dat het geschrift tenminste op objectieve wijze is opgesteld.
36. Onzekerheid omtrent de objectieve wijze waarop het geschrift is opgesteld, of een beperkte mogelijkheid voor nader onderzoek, doen zich niet voor ten aanzien van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, waarin is neergelegd dat een getuige de verdachte bij gelegenheid van een enkelvoudige confrontatie heeft herkend. Er moet, als bij alle processen-verbaal van opsporingsambtenaren, vanuit gegaan kunnen worden dat de verbalisant op correcte wijze heeft weergegeven hetgeen hij waarnam, terwijl het proces-verbaal de gegevens bevat die de rechter nodig heeft om zonodig verder onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de herkenning.
37. In de kern beschouwd gaat het ook bij een proces-verbaal waarin het resultaat van een enkelvoudige confrontatie is neergelegd om een getuigeverklaring. De waarde daarvan kan zonodig nader worden onderzocht en door de verdediging betwist, juist als bij alle andere in het vooronderzoek afgelegde verklaringen. Er kan worden nagegaan of de herkenning op voldoende feitelijke aanknopingspunten heeft berust, en of rekening gehouden moet worden met verstorende factoren, vergissingen of onwaarachtige motieven.
38. Het Hof heeft nadrukkelijk opgemerkt dat het de verklaringen, neerkomend op herkenning van verzoeker ter gelegenheid van de enkelvoudige confrontaties, alvorens die verklaringen daadwerkelijk tot bewijs te bezigen, met grote behoedzaamheid op hun betrouwbaarheid heeft getoetst.
Dat is de juiste benadering. Aanleiding om in algemene zin te oordelen dat aan een proces-verbaal van enkelvoudige confrontatie - dat een geschrift in de zin van art. 344, eerste lid, onder 2o Sv is - slechts beperkte betekenis kan toekomen, in die zin dat het slechts tot bewijs kan dienen indien de bewezenverklaring in overwegende mate kan steunen op ander bewijsmateriaal zie ik evenwel niet.
39. Overigens dient bedacht te worden dat de namens verzoeker voorgestelde beperking in de bewijskracht van een herkenning bij enkelvoudige confrontatie tot (slechts) aanvulling op ander bewijsmateriaal aanstonds de vraag zou doen rijzen onder welke omstandigheden de rechter kan oordelen dat de bewezenverklaring in min of meer aanmerkelijke mate op zulk ander materiaal kan steunen. Daarin ligt een aanmerkelijke waarderingsvrijheid. De door het Hof gebruikte bewijsmiddelen die niet op herkenningen van verzoeker slaan leggen weliswaar geen rechtstreeks verband tussen verzoeker en de feiten, maar zij bevatten naar mijn oordeel nogal wat feitelijke gegevens die aan de aanwijzing van verzoeker als dader van die feiten steun geven. Zo beschouwd zou het middel zelfs niet tot cassatie behoeven te leiden indien men de daarin voorgestane beperking van herkenningen bij enkelvoudige confrontatie tot aanvulling op ander bewijsmateriaal als een aangewezen rechtsopvatting zou willen aanmerken.
40. Het middel faalt in alle onderdelen.
41. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk te verklaren.
42. De steller van het middel ziet zich geplaatst voor een niet geringe hindernis: blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting en de daaraan gehechte pleitaantekeningen is niet als verweer aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden.
43. In het middel wordt aangevoerd dat het Hof het ter verdediging aangevoerde desalniettemin aldus had moeten verstaan dat een verweer van die strekking werd gevoerd. Dat zou het Hof hebben moeten opmaken uit de opmerking van de raadsman dat de officier van justitie een zogenaamde Oslo-confrontatie heeft tegengehouden, waarin besloten ligt dat de officier van justitie naar het inzicht van de verdediging een ernstige inbreuk heeft gemaakt op de belangen van de verdachte. Verder wordt er op gewezen dat nadrukkelijk een beroep is gedaan op (schending van) het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
44. Van een rechtsgeleerd raadsman, die namens een verdachte de verdediging voert, zal moeten worden verwacht dat hij nauwkeurig aangeeft welke verweren er worden gevoerd, en tot welke uitkomst die in zijn visie moeten leiden.
De raadsman heeft aan zijn ter terechtzitting gehouden betoog, waaronder de opmerking dat de officier van justitie een 'Oslo-confrontatie' heeft tegengehouden, geen andere conclusie verbonden dan dat het onderzoek op een zodanig onzorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden dat het bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt.
Het aldus aangevoerde behoefde het Hof niet aan te merken als (mede) omvattend dat het openbaar ministerie wegens doelbewuste schending van de processuele belangen van verzoeker het recht zou moeten worden ontzegd hem te vervolgen.
45. De steller van het middel haalt door verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaringen aan, waarvan de strekking is dat de officier van justitie heeft besloten dat geen meervoudige confrontaties gehouden zouden worden, hoewel dat mogelijk was geweest. Of de officier van justitie die beslissing heeft genomen teneinde verzoekers recht op een goede verdediging, of de waarheidsvinding, te frustreren danwel hij zich heeft laten leiden door de mogelijk betwistbare gedachte dat er voor zulke meervoudige confrontaties geen noodzaak meer was, kan uit de aangehaalde verklaringen niet worden afgeleid. Ik merk overigens op dat in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities is gesteld dat de officier van justitie heeft geweigerd de door de verdediging verzochte meervoudige confrontaties te laten plaatsvinden omdat de verdachte toch al was herkend. Dat wijst er op dat de officier van justitie heeft gemeend dat die confrontaties achterwege konden blijven omdat die aan het reeds verzamelde bewijs niets zouden toevoegen.
46. Wellicht is dat niet de juiste afweging geweest, maar het Hof behoefde aan deze in het middel aangehaalde verklaringen niet het rechtstreeks en ernstig vermoeden te ontlenen dat het openbaar ministerie doelbewust, of met grove veronachtzaming van diens belangen, een inbreuk heeft gemaakt op verzoekers recht op een eerlijk proces. Er kan niet gezegd worden dat het Hof in die ter terechtzitting door de verbalisanten afgelegde verklaringen aanleiding had behoren te vinden voor een nader onderzoek naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in verband met het door de verdediging aangevoerde.
47. De middelen falen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,