Conclusie
Nr. 01751/99
Mr Wortel
Zitting: 12 juni 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens 9 feiten, aangemerkt als telkens "diefstal door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Daarnaast heeft het hof de vordering van drie benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en ten aanzien daarvan aan verzoeker tevens een schadevergoedingsmaatregel ingevolge artikel 36f Sr opgelegd. Met betrekking tot die vorderingen, voor zover toegewezen, heeft het Hof bepaald dat voldoening aan de betalingsverplichtingen door een mededader verzoeker in zoverre van zijn verplichtingen zal bevrijden, en met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregelen is evenzeer bepaald dat voor zover daaraan wordt voldaan, door verzoeker of een mededader, de verplichting tot betaling aan de desbetreffende benadeelde partij zal vervallen, en omgekeerd rechtstreekse betaling aan een benadeelde partij de daarmee corresponderende verplichting tot betaling aan de Staat zal doen vervallen.
Twee andere benadeelde partijen zijn in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. C. Eenhoorn, advocaat te Groningen, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Eén der personen die zich als benadeelde partij had gesteld maar in die vordering niet-ontvankelijk is verklaard, [betrokkene A], heeft (tijdig) een geschrift aan de Hoge Raad doen toekomen waarin over die beslissing wordt geklaagd.
4. Het namens verzoeker voorgestelde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd een beslissing te nemen ten aanzien van een ambtshalve opgeroepen, maar niet verschenen getuige.
5. Ter terechtzitting van 18 augustus 1998 heeft verzoeker, evenals hij in eerste aanleg deed, met kracht ontkend iets met de hem verweten feiten te maken te hebben. Zijn verklaring houdt voorts in dat er ongenoegen is gerezen tussen hemzelf en ene '[betrokkene B]'. Uit de stukken, met name de tot bewijs gebezigde verklaringen, valt op te maken dat verzoeker doelde op een [betrokkene B], wier in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen tot bewijs van alle bewezenverklaarde feiten zijn gebruikt. De raadsman heeft de overtuigende kracht van hetgeen tot bewijs zou kunnen dienen betwist en aangevoerd dat de verkeerde persoon terechtstond.
6. Door of namens verzoeker zijn op die terechtzitting geen verzoeken tot het horen van getuigen gedaan. Bij tussenuitspraak van 1 september 1998 is overwogen dat onder de beraadslaging was gebleken dat het onderzoek ter terechtzitting niet volledig is geweest, en dat het Hof het met name noodzakelijk achtte de getuige [betrokkene B] ter terechtzitting te horen. In die uitspraak is de heropening en hervatting op nader te bepalen datum van het onderzoek bevolen, en voorts gelast dat [betrokkene B] tegen de nader te bepalen terechtzitting zou worden opgeroepen.
7. Ter terechtzitting van 23 maart 1999 is de behandeling op verzoek van de verdediging aangehouden. Wederom is de oproeping van de getuige tegen de nader te bepalen terechtzitting bevolen.
Die terechtzitting vond plaats op 8 juli 1999. Het onderzoek is opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het Hof.
Blijkens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal heeft de voorzitter melding gemaakt van een schrijven van een advocaat, waarin deze, optredend voor de opgeroepen getuige [betrokkene B], meedeelde
"dat de getuige niet ter terechtzitting zal verschijnen, aangezien zij ernstig ziek is, alsmede ten gevolge van een operatie niet meer kan praten."
Daarop heeft verzoeker opgemerkt
"(...) dat de getuige [betrokkene B] hem een loer wil draaien. Zij was namelijk verliefd op hem, terwijl hij geen verhouding met haar wilde. Bovendien heeft [betrokkene B] wel meer dingen bij hem geflikt. Zij heeft bijvoorbeeld bij hem ingebroken.(...)"
en vervolgens wederom ontkend de hem tenlastegelegde feiten gepleegd te hebben.
De raadsman heeft bij pleidooi onder meer aangevoerd:
"Ik was zeer benieuwd naar de verklaring van de getuige [betrokkene B]. Zij is alcoholiste. Veel dingen weet zij zich niet meer precies te herinneren. Het is mij echter opgevallen, dat zij ten aanzien van de verdachte telastegelegde feiten zeer gedetailleerde verklaringen heeft afgelegd!"
8. Daar de inleidende dagvaarding aan verzoeker is uitgebracht vóór 1 februari 1998 zijn op het onderzoek ter terechtzitting, wat de beslissingen ten aanzien van getuigen betreft, de artikelen 280 (OUD) en 282 (OUD) Sv toepasselijk (Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 34, artikel V).
Ingevolge art. 280, achtste lid (OUD) Sv dienen alle op de lijst geplaatste getuigen te worden gehoord, tenzij de rechtbank met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte van hun verhoor afziet.
Ingevolge art. 282 (OUD) Sv dient de oproeping tegen een nader te bepalen tijdstip te worden bevolen van de getuige die niet is verschenen, tenzij op de voet van art. 280 lid Pro 8 (OUD) Sv van het verhoor wordt afgezien. Die nadere oproeping kan evenwel achterwege blijven indien de rechtbank bij met redenen omklede beslissing kan vaststellen dat het hetzij niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn alsnog ter terechtzitting zal verschijnen, hetzij door het achterwege blijven van een verhoor van de getuige redelijkerwijs noch het openbaar ministerie in de vervolging, noch de verdachte in zijn verdediging kan worden geschaad.
Deze bepalingen zijn krachtens art. 415 Sv Pro, zoals die bepaling destijds luidde, van overeenkomstige toepassing op de behandeling in hoger beroep.
9. Opmerking verdient dat de in de zo-even aangehaalde, inmiddels vervangen, bepalingen neergelegde regeling ook thans nog geldt, met dien verstande dat de wet niet langer, zoals bepaald was in het op de onderhavige behandeling toepasselijke negende lid van art. 280 (OUD) Sv, nietigheid bedreigt tegen niet-naleving van het eertijds in het achtste lid van art. 280 (OUD) Sv, en nu in het tweede lid van art. 287 Sv Pro opgenomen voorschrift; thans in art. 288 lid 3 Sv Pro is bepaald dat van hernieuwde oproeping kan worden afgezien indien het openbaar ministerie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen, en in art. 288 lid 1 als Pro toereikende reden om ook zonder die instemming van het horen van de getuige af te zien is toegevoegd het gegronde vermoeden dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting wordt geschaad.
10. Enige beslissing betreffende de niet-verschenen getuige is in het proces-verbaal der terechtzitting niet vermeld.
De door de voorzitter ter sprake gebrachte brief van de voor de getuige optredende raadsman behelsde niets omtrent uitzicht op herstel van de gezondheid van de getuige, en de te verwachten duur daarvan. Daarom is het naar mijn oordeel geen begaanbare weg de vermelding dat de voorzitter deze brief heeft voorgehouden aldus op te vatten dat zij de beslissing van het Hof weergeeft dat de ziekte van de getuige, die ten gevolge had dat zij niet kon praten, meebracht dat de getuige niet binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou kunnen verschijnen zodat een volgende oproeping op die grond achterwege moest blijven.
11. Daarbij voegt zich dat in het proces-verbaal der terechtzitting evenmin te vinden is dat de verdediging en de advocaat-generaal erin hebben toegestemd dat van verdere pogingen de niet-verschenen getuige ter zitting te horen zou worden afgezien.
Uit verzoekers hierboven weergegeven opmerking omtrent de onwaarachtigheid van de verklaringen die de getuige eerder te zijnen laste had afgelegd kan bezwaarlijk worden opgemaakt dat hij het niet van belang achtte dat de getuige alsnog zou worden gehoord. Ook het, eveneens hierboven weergegeven, standpunt van zijn raadsman impliceert geenszins dat hij geen belang stelde in het horen van de getuige.
12. Daar is tegenover te stellen dat van een rechtsgeleerd raadsman kan worden verwacht dat hij, waarnemende dat een op de lijst geplaatste getuige niet is verschenen, nadrukkelijk kenbaar maakt hoe de verdediging haar belangen in verband daarmee ziet, zeker indien het gaat om een getuige die in een eerder stadium verklaringen heeft afgelegd die voor de verdachte zeer belastend, maar volgens hem bezijden de waarheid zijn.
In zoverre lijkt mij de opmerking gepast dat verzoekers belangen in verband met het niet-verschijnen van de getuige niet zeer adequaat naar voren zijn gebracht, en het lijkt mij niet geheel met een behoorlijke procesorde te verenigen dat nu een cassatieklacht wordt gericht tegen een gang van zaken waarin de verdediging in feitelijke aanleg berust lijkt te hebben.
13. Dat neemt niet weg dat het Hof partijen kennelijk niet nadrukkelijk om een standpunt ten aanzien van de getuige heeft gevraagd. Daarom, en gelet op het dwingende karakter van de in de art. 280, achtste lid (OUD) en 282 (OUD) opgenomen regeling, meen ik niet dat het stilzwijgen van de verdediging (en het openbaar ministerie) aan te merken is als impliciet gegeven toestemming van verdere oproeping van de getuige af te zien, zoals is aangenomen in HR NJ 1992, 731. Aangezien ook een duidelijke, en met redenen omklede, beslissing dat het Hof zonder instemming van partijen doch op een in art. 282, tweede lid, (OUD) Sv genoemde grond heeft afgezien van nadere oproeping van de getuige ontbreekt, moet worden vastgesteld dat een wezenlijk vormvoorschrift is geschonden, dat tot nietigheid van de behandeling en de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak moet leiden, vgl. HR NJ 1984, 587.
Het middel (waarin overigens ten onrechte de nu geldende wettelijke bepaling is genoemd) treft derhalve doel.
14. Met betrekking tot de klacht van de benadeelde partij merk ik het volgende op.
In de aan de Hoge Raad gezonden schriftuur gedateerd 18 september 2000 verwijt de benadeelde partij het justitieel apparaat dat het niet begrijpt dat de benadeelde partij van de dieven het gestolene, of in ieder geval de waarde daarvan, terug wil krijgen, en dat het om een voor de benadeelde partij groot bedrag gaat.
15. Voor de verontwaardiging van de benadeelde partij heb ik alle begrip. Uiteraard zou het zo moeten zijn dat, indien bewezen kan worden dat iemand gestolen heeft, de dief aan zijn slachtoffer de schade vergoedt indien het gestolene niet teruggegeven kan worden. De strafrechter ziet zich evenwel voor een beperking geplaatst.
Het strafproces leent zich niet voor een ingewikkelde, lastig te beoordelen reconstructie van (de hoogte van) de aangerichte schade. Indien niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld hoe hoog de schade is, zal dat in een civiel geding moeten gebeuren, waarin de benadeelde als eiser, en de (veroordeelde) dief als verweerder hun standpunten uitgebreid kunnen toelichten. In verband daarmee is in het Wetboek van Strafvordering bepaald dat de strafrechter, indien de vordering van de benadeelde partij niet van zó eenvoudige aard is dat zij zich leent voor beoordeling in het strafgeding, kan beslissen dat de benadeelde partij (in zoverre) niet-ontvankelijk is, en dat diens vordering (in zoverre) alleen bij de burgerlijke rechter aangebracht kan worden, art. 361 lid 3 Sv Pro.
16. Dat is in dit geval het oordeel van het Hof ten aanzien van deze benadeelde partij geweest.
17. Diens vordering had betrekking op hetgeen als feit 2 bewezen is verklaard: medeplegen van diefstal van armbanden uit de juwelierswinkel van de benadeelde partij. In de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen is te vinden dat het ging om 11 of 12 gouden slavenarmbanden (bewijsmiddel 1.2.2.), dan wel 10 à 14 slavenarmbanden en 8 à 10 schakelarmbanden (bewijsmiddel 1.2.3.).
Stukken met betrekking tot de vordering van deze benadeelde partij waren in het aan de Hoge Raad toegezonden dossier aanvankelijk niet te vinden. Desgevraagd heeft een medewerker van het ressortsparket te Leeuwarden nog een bundel bescheiden nagezonden.
Een formulier waarin de benadeelde partij het gestolene nader heeft omschreven, en de waarde ervan heeft opgegeven, is daarbij niet te vinden. Er is medegedeeld dat zo een vorderingsformulier, of een vergelijkbaar stuk, ook bij het Leeuwardense Hof en het ressortsparket aldaar niet te vinden zijn. Overigens is in het in eerste aanleg gewezen vonnis wèl melding gemaakt van een door de benadeelde partij ingeleverd vorderingsformulier. Er valt niet na te gaan of ook het Hof dat formulier onder ogen heeft gehad, of dat het reeds nadat de Rechtbank vonnis heeft gewezen uit het dossier is verdwenen.
18. Bij de nagezonden bundel bescheiden bevindt zich een (kennelijk door de benadeelde partij vervaardigde) telstrook die uitkomt op een bedrag van ƒ 13.491,11, en een flink aantal facturen ter zake van aan de benadeelde partij in het jaar 1996 geleverde sieraden.
Op die facturen is de prijs van een aantal sieraden omcirkeld. Aangezien de omcirkelde bedragen overeenkomen met de telstrook valt wel aan te nemen dat de benadeelde partij aldus heeft aangegeven dat dit de gestolen sieraden zijn.
Ook kan er, lijkt mij, vanuit gegaan worden dat de vordering van de benadeelde partij het bedrag van ƒ 13.491,11 beliep, mede in verband met een bij de nagezonden stukken gevoegde notitie, klaarblijkelijk geschreven door de benadeelde partij, waarin hij de hoop uitspreekt dat hij dit bedrag van de dieven terug kan krijgen.
19. Afgaande op de omcirkelde bedragen in de facturen komt men evenwel op een kleine veertig sieraden, die niet allemaal zijn omschreven als armbanden.
Het is niet aanstonds duidelijk wat de waarde is geweest van de armbanden waarvan de diefstal bewezen is verklaard. 's Hofs oordeel dat de vordering van de benadeelde partij niet voldoende eenvoudig te beoordelen is om in de strafprocedure te worden beoordeeld acht ik daarom niet onbegrijpelijk.
De klacht van de benadeelde partij is daarom tevergeefs voorgesteld.
20. Het namens verzoeker voorgestelde middel gegrond achtend, concludeer ik dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,