Conclusie
Nr. 02830/00
Mr. Jörg
Zitting 17 april 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is bij arrest van 11 juli 2000 door het gerechtshof te Amsterdam terzake van - kort gezegd - 1. meermalen opzettelijk verkopen en afleveren van heroïne en/of cocaïne en 2. opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne en heroïne, veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel komt op tegen ‘s hofs verwerping van het ter terechtzitting gevoerde onrechtmatig verkregen bewijsverweer.
4. Het in het middel bedoelde verweer is door het hof in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
“Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde feit omdat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen.
Nu door de in de woning van verdachte binnengetreden agenten van politie de uitlevering werd gevorderd van eventueel aanwezige verdovende middelen, zonder dat verdachte tevoren de cautie was gegeven, dient volgens de raadsman het nadien verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen te worden beschouwd. Bij gebrek aan voldoende overig (rechtmatig verkregen) bewijs, kan het onder 2 tenlastegelegde feit niet bewezen worden en dient daarvoor vrijspraak te volgen.
Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
Nog daargelaten het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval de cautie gegeven had moeten worden, is het hof van oordeel dat de enkele mededeling van verdachte, naar aanleiding van de vordering eventueel aanwezige verdovende middelen uit te leveren, “In mijn kamer” en later de intrekking daarvan door te verklaren “Er ligt hier niets”, niet redengevend geweest zijn voor het vinden van de verdovende middelen - heroïne alsmede cocaïne - in de woning van verdachte. Blijkens het door A.N.M. Verlaat, inspecteur van politie, regio Kennemerland, ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van 17 november 1999 van binnentreden van de woning, met nummer PL12HL/99-167485, dossier-paragraaf 1.11, zijn de verdovende middelen aangetroffen naar aanleiding van een veiligheidsfouillering onder verdachte en voorts in een groene jas die over de stoel in de slaapkamer van verdachte hing - toen een politieagent het jasje omdraaide - en op een tafel in de woonkamer van verdachte, direct in het zicht.
Het bewezenverklaarde berust derhalve niet op vruchten van de vordering tot uitlevering. Het hof verwerpt het verweer.”
5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof verzuimd heeft te responderen op het verweer dat de cautie gegeven had moeten worden, terwijl dit de kern van het onrechtmatig verkregen bewijs vormde.
6. Inderdaad heeft het hof niet gerespondeerd op het verweer dat de cautie gegeven had moeten worden. Zulks behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden ingeval ten aanzien van de gebezigde bewijsmiddelen de vraag of de cautie gegeven is van geen enkel belang is (HR 20 januari 1981, NJ 1981, 339; HR 26 januari 1982, NJ 1982, 353), dan wel het verweer ook zonder dat op het ontbreken van de cautie is ingegaan, terecht is verworpen.
7. De juistheid van ’s hofs kennelijke oordeel dat het bewezenverklaarde niet berust op de vruchten van de vordering tot uitlevering, wordt in het middel mijns inziens terecht betwist. Immers, blijkens het door A.N.M. Verlaat, inspecteur van politie, regio Kennemerland, ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van 17 november 1999 van binnentreden van de woning - waarnaar het hof in zijn bestreden uitspraak verwijst - is een deel van het totaal aan verdovende middelen aangetroffen in een groene jas die over de stoel in de slaapkamer van verdachte hing, welke slaapkamer werd betreden nadat verzoeker op de vordering tot uitlevering van eventuele aanwezigheid van verdovende middelen antwoordde “[i]n mijn kamer”. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen 5, 7, 8 en 9 is 20,3 gram heroïne en 32 gram cocaïne - en dus de meerderheid van de in totaal in de woning gevonden drugs - in voornoemde jas aangetroffen. ’s Hofs oordeel dat het bewezenverklaarde derhalve niet op vruchten van de vordering tot uitlevering berust is dus in zoverre, zonder nadere motivering, welke in de bestreden uitspraak ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk.
8. De gegrondheid van het middel in zoverre behoeft mijns inziens evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien het verweer terecht is verworpen.
9. In HR 30 maart 1984, NJ 1984, 547, m.nt. ThWvV werd ten aanzien van art. 15 van Pro de Vuurwapenwet 1919 uitgemaakt dat de bevoegdheid van de opsporingsambtenaren om uitlevering te vorderen in die wet steeds omschreven is geweest zonder enige beperking ten aanzien van personen. De wetsgeschiedenis bevatte, aldus de Hoge Raad, geen aanwijzing, dat de wetgever de in art. 107 eerste Pro lid (oud, thans 96a, tweede lid) Sv aan de bevoegdheid van de R-C (thans: de opsporingsambtenaar) tot het bevelen van uitlevering gestelde beperking dat dit niet wordt gegeven aan de verdachte, ook heeft willen doen gelden voor de met betrekking tot bepaalde delicten aan opsporingsambtenaren gegeven bevoegdheid, uitlevering te vorderen. Integendeel: bij de Wet van 29 juni 1925, Stb. 308, tot invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, werd in dat wetboek een art. 522a ingelast - voor zover thans van belang overeenkomende met het huidige art. 551 - waarin met betrekking tot bepaalde delicten aan de opsporingsambtenaren een bevoegdheid tot het vorderen van uitlevering werd toegekend, zonder een beperking als voormeld, welke ten aanzien van de R-C toen reeds in art. 107 eerste Pro lid voorkwam. Derhalve moet worden aangenomen, dat de wetgever ook in geval van de Vuurwapenwet zulk een beperking niet heeft gewild. Tot zover de Hoge Raad.
10. In HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232 m.nt. Sch was het de bevoegdheid van opsporingsambtenaren van de FIOD tot het van een verdachte vorderen van uitlevering van administratieve bescheiden (art. 81 AWR Pro) die (onder meer) aan de orde kwam. Na het standpunt over relatieve betekenis van het nemo tenetur-beginsel in het Nederlandse recht herhaald te hebben wees de Hoge Raad erop dat het in het desbetreffende geval niet ging om het afleggen van een verklaring of het desgevorderd verschaffen van schriftelijke inlichtingen door de verdachte omtrent zijn mogelijke betrokkenheid bij een strafbaar feit, maar om het afgeven van administratieve bescheiden. De Raad vervolgde met het wijzen op bepalingen met een soortgelijke strekking als art. 81 AWR Pro, zoals art. 551 Sv Pro, art. 18 WED Pro, art. 52 WWM Pro, en art. 163 WVW Pro 1994. Met uitzondering van art. 163 WVW Pro 1994, dat juist alleen verdachten tot medewerken verplicht, wordt in geen van die bepalingen onderscheid gemaakt al naar gelang de vordering is gericht tot de verdachte of tot een derde, zoals dat bijvoorbeeld wel is geschied in art. 107 Sv Pro (oud) voor vorderingen gedaan in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek. De wetsgeschiedenis biedt, aldus de Raad, evenmin aanknopingspunten voor de stelling dat bij de handhaving van bijzondere wetten opsporingsambtenaren zodanige vordering niet tot de verdachte mogen richten. Aangenomen moet worden dat de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat een vorm van medewerking van de verdachte als waarvan in die bepalingen sprake is, gelet op de bij de handhaving van de desbetreffende strafbepalingen betrokken belangen en de specifieke eisen en problemen van de waarheidsvinding in zodanige zaken kon en moest worden verlangd. Vervolgens geeft de Raad het resultaat weer van wat de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel 23 251 (herziening van het gerechtelijk vooronderzoek) omtrent het voorgestelde art. 96a leert, uitmondend in de conclusie dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat in afwijking van het voor het Wetboek van Strafvordering voorgestelde systeem in bepaalde bijzondere wetten een bevel tot uitlevering wel tot de verdachte kan worden gericht alsmede dat de bijzondere wetgever altijd de mogelijkheid zal moeten hebben op het delict toegesneden bevoegdheden te creëren.
11. In de eerste wet houdende de vaststelling van bepalingen betreffende het opium en andere verdoovende middelen, volgens artikel 7 aan Pro te halen als de Opiumwet 1919 (Stb. 592), bepaalde artikel 4, eerste lid, het volgende:
“De in artikel 3 genoemde Pro personen zijn ten allen tijde bevoegd de uitlevering te vorderen van al hetgeen redelijkerwijs vermoed kan worden gediend te hebben of bestemd te zijn geweest tot het plegen van eene overtreding van deze wet, en in beslag te nemen alles, wat dienen kan tot bewijs der overtreding.”
12. In deze tekst is niet de beperking te lezen dat de vordering niet tot de verdachte zou mogen worden gericht. Aangezien de memorie van toelichting bij deze wet op dit punt geen nadere adstructie geeft, dient de tekst te worden gelezen naar zijn bewoordingen, hetgeen meebrengt dat een bevel tot uitlevering ook tot de verdachte zou kunnen worden gericht.
“Het zesde lid geeft een regeling voor de uitlevering van middelen en voorwerpen, die voor inbeslagneming vatbaar zijn. Deze regeling sluit zich aan bij de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering, hetwelk in het algemeen aanwijst, wie tot in beslag nemen bevoegd zijn (art. 95 en Pro volgende) en wat in beslag mag worden genomen (art. 94); geen algemeene regeling echter geeft art. 551, hetwelk de bevoegdheid tot het vorderen van uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen slechts voor bepaaldelijk in dat artikel genoemde strafbare feiten regelt, waaronder uiteraard niet begrepen zijn die van deze wet” (TK 1927-1928, 193, nr 3, p. 4).
14. Hoewel niet rechtstreeks wordt ingegaan op de vraag of deze wet toestaat dat een bevel tot uitlevering van verdovende middelen ook tot de verdachte mag worden gericht, duidt de verwijzing naar het tekortschieten van het slechts kort daarvoor tot stand gekomen art. 551 Sv Pro erop dat de regering een bevoegdheid analoog aan art. 551 voor Pro de uitlevering van verdovende middelen wenste, dus ook: uitlevering door verdachten. In de memorie van toelichting valt nog te lezen dat uit de ervaringen van de betrokken opsporings- en rechterlijke ambtenaren is gebleken dat (in het algemeen, NJ) ruimere bevoegdheid tot onderzoek behoort te worden gegeven (p. 1).
15. De eerste grote herziening van de Opiumwet die dateerde van het midden van de zeventiger jaren van de vorige eeuw, neergelegd in wetsontwerp 13 407 tot wijziging van de Opiumwet (Wet van 23 juni 1976, Stb. 424), bevatte voor art. 9 alleen Pro het nieuwe van een beperking op de bestaande bevoegdheid tot fouilleren, zodat voortaan alleen ter zake van bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gestelde feiten onderzoek aan lichaam en kleding zou mogen plaats vinden.
16. Art. 9 werd Pro gesaneerd bij Wet van 6 november 1999, Stb. 243 (Herziening GVO, kamerstuk 23 251), maar de bevoegdheid tot uitlevering bleef bestaan, als gezegd thans in het derde lid.
17. Aan de wetsgeschiedenis valt dus geen andere argumentatie te ontlenen dan die welke de Hoge Raad reeds in het Vuurwapenwet-arrest van 1984 bezigde, terwijl de argumenten door de Hoge Raad in het AWR-arrest ontleend aan de geschiedenis omtrent de herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, ook voor het tot een verdachte richten van een bevel tot uitlevering van voor krachtens de Opiumwet voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, van dezelfde kracht zijn. Ik wijs voorts nog op Krabbe, Opsporingsambtenaren en hun bevoegdheden, in: De Opiumwet, een strafrechtelijk commentaar (1989), die Uw argumentatie uit het Vuurwapenwet-arrest op de Opiumwet toepasselijk acht, en - hoewel hij de onderhavige regeling qua duidelijkheid een grensgeval vindt - de kritiek van Melai op dat arrest niet deelt (p. 213-214). Ook Denie in Vademecum strafzaken (63.5.2.3) en Blom in T&C Sr 3e, De Opiumwet, verzetten zich niet tegen het tot een verdachte mogen richten van de bevoegdheid tot uitlevering.
18. Op grond van de Funke v. Frankrijk (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Kn; AA 1993, p. 672 m.nt. Swart) kan men nog een kleine oneffenheid tegenkomen, namelijk voor zover een vordering tot uitlevering ook `testimonial aspects’ heeft. Immers, in Funke was niet zeker of de gevorderde documenten wel bestonden, en door aan de vordering gevolg te geven zou Funke juist het bewijs daarvan zelf leveren. Het minste is dus wel dat er een concrete aanwijzing van schuld moet zijn, een redelijke verdenking dat verdovende middelen aanwezig zijn. Voor Blom volgt dit uit de omstandigheid dat de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de Opiumwet een opsporingsbevoegdheid is, zodat er een redelijk vermoeden van het gepleegd zijn van een strafbaar feit uit de Opiumwet moet zijn (Drugs in het recht, recht onder druk, diss. Rotterdam, 1998, deel 2, Opsporingsmethoden en -technieken, p. 27). Dat een willekeurige burger door een opsporingsfunctionaris op een willekeurige straat zou kunnen worden aangesproken en rauwelijks de vordering zou kunnen krijgen drugs uit te leveren is onbestaanbaar. Dan komt het nemo tenetur-beginsel werkelijk tussen beide.
19. Wat betreft de cruciale rol van het redelijk vermoeden van schuld voor de inperking van de toepassingsmogelijkheden van opsporingsbevoegdheden wijs ik nog op de bijzondere omstandigheden die de voorgenomen wijziging van de Wet wapens en munitie (TK 2000-2001, 27 605, nr 2) op het punt van het zonder geïndividualiseerde verdenking fouilleren van een ieder (ontwerp-art. 52, vijfde lid), het onderzoeken van elk voertuig (ontwerp-art. 51, derde lid) en het openen van elke verpakking (ontwerp-art. 50, derde lid) vergezellen, nl. dat de personen zich in een door de burgemeester aangewezen gebied bevinden of dat genoemde voorwerpen daar aanwezig zijn, welke bevoegdheid, naar wordt voorgesteld, door opsporingsambtenaren slechts op bevel van de officier van Justitie na bekomen machtiging van de rechter-commissaris mag worden uitgeoefend, welk bevel slechts gedurende ten hoogste 6 uur van kracht is, en feiten en omstandigheden moet bevatten op grond waarvan het onderzoek op wapenbezit noodzakelijk wordt geacht. Men ziet hier hoeveel beperkende voorwaarden de plaats moeten innemen van een redelijk vermoeden van schuld, die anders - eventueel in combinatie met ernstige bezwaren - de uitoefening van dergelijke dwangmiddelen rechtvaardigt.
20. Zowel bovengenoemde Vuurwapenwet-zaak van 1984 (gegrond vermoeden dat in de woning het vuurwapen en de munitie aanwezig waren), als de AWR-zaak van 1996 (zekerheid dat de administratie van de BV, bankafschriften, arbeidscontracten e.d. aanwezig waren; het houden van administratie is verplicht) leveren op het Funke-punt van de mogelijkheid dat de vordering `testimonial aspects’ in zich draagt geen probleem op (waarbij uiteraard de Vuurwapenwet-zaak niet door Funke werd bestreken).
21. De stukken in het onderhavige geval leren dat dit probleem hier evenmin speelt - hoewel het proces-verbaal op het eerste gezicht anders zou doen vermoeden, waar dit vermeldt dat van verzoeker de uitlevering werd gevorderd van `eventueel’ aanwezige verdovende middelen. Daar staat echter tegenover dat de verbalisanten direct in het zicht op de tafel in de woonkamer drugs aantroffen en de uitlevering vorderden van wat er nog meer was. Dat verzoeker verbalisanten verder de weg wees voegt daaraan niets essentieels toe.
22. Verbalisanten waren derhalve gerechtigd de vordering te richten tot verzoeker, en de na de aanwijzing van verzoeker gedane vondst van drugs mocht daarom tot bewijs dienen. Tot het daaraan voorafgaand geven van de cautie waren verbalisanten rechtens niet gehouden aangezien zij verzoeker niet vroegen naar zijn betrokkenheid bij verkoop of aanwezig hebben van verdovende middelen, maar enkel vroegen naar de aanwezigheid van die middelen (cf. HR 23 juni 1998, nr 107.632).
23. Het hof heeft het verweer dus terecht verworpen, wat er zij van de gegeven motivering.
24. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
25. Gronden waarop Uw Raad de bestreden beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG