Conclusie
Nr. 00073/00
Mr Wortel
Zitting 13 februari 2001
Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage wegens (enigszins samengevat)
- bij twee gelegenheden in het openbaar mondeling aanzetten tot haat van, dan wel discriminatie of geweld tegen, mensen wegens hun ras, (art. 137d Sr, feiten 1 en 6);
- twee gevallen van belediging, (art. 266 Sr Pro, feiten 2 en 3) en
- zich in het openbaar opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras (art.137c Sr, feit 5)
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
2. Verzoeker heeft een geschrift aan de Hoge Raad doen toekomen waarin zijn bezwaren tegen deze uitspraak zijn uiteengezet.
3. Die betreffen de vraag of de bewezenverklaarde uitlatingen in het openbaar zijn gedaan.
Men kan verzoeker - die zich blijkens de schriftuur (p. 3, laatste alinea) niet door een advocaat wenst te laten bijstaan - ter wille zijn, en de klachten aldus opvatten dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker uitlatingen in het openbaar heeft gedaan, en dat in de bestreden uitspraak niet een toereikende weerlegging of bespreking is te vinden van hetgeen verzoeker dienaangaande naar voren heeft gebracht.
4. De bewezenverklaring behelst, voor zover in dit verband van belang, dat verzoeker
(feiten 1 en 6)
“(…) in het openbaar, namelijk in horecagelegenheid (…) bij een bijeenkomst ten overstaan van aldaar aanwezige personen, waaronder derden o.m. journalisten (…) heeft aangezet tot haat tegen en discriminatie van mensen (…)”,
(feiten 2 en 3)
“(…) opzettelijk een persoon genaamd (…) in het openbaar mondeling heeft beledigd, door in horecagelegenheid (…) bij een bijeenkomst ten overstaan van aldaar aanwezige personen, waaronder journalisten, sprekend over die (…) de woorden te uiten (…)”,
(feit 5)
“(…) zich in het openbaar, namelijk in horecagelegenheid (…) bij een bijeenkomst ten overstaan van aldaar aanwezige personen, waaronder derden o.m. journalisten (…) mondeling, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten (…)”.
5. In de aanvulling op het arrest waarin de bewijsmiddelen zijn vermeld is een bewijsoverweging opgenomen, luidende:
“De vergaderingen d.d. 2 en 9 november 1996 die in bovenstaande bewijsmiddelen zijn vermeld vonden telkens plaats in gelegenheden die voor een ieder vrij toegankelijk waren (een party-centrum in Rotterdam, een café in Schiedam), en die beide bovendien bezocht werden door journalisten die op het nieuws van deze vergaderingen waren afgekomen en daarover vervolgens verslag hebben uitgebracht, via krant, radio en tv.
Onder die omstandigheden acht het hof bewezen dat de uitspraken van verdachte telkens in het openbaar zijn gedaan."
6. In de schriftuur wordt onder 1. betoogd dat er na de in de bewezenverklaring bedoelde bijeenkomsten nog andere bijeenkomsten van dezelfde aard zijn geweest, bij gelegenheid waarvan vergelijkbare uitspraken zijn gedaan en waarbij eveneens journalisten aanwezig zijn geweest die hun bevindingen hebben gepubliceerd, zonder dat dit heeft geleid tot strafrechtelijk optreden. Daaruit leidt verzoeker af dat het vervolgingsapparaat inmiddels tot het inzicht is gekomen dat er geen sprake is van in openbaarheid gehouden bijeenkomsten, ook niet indien de pers aanwezig is.
In het achterwege blijven van justitieel optreden in de genoemde latere gevallen ziet verzoeker een aanwijzing dat hij ten onrechte voor de in 1996 begane feiten is veroordeeld.
7. Procederen zonder rechtskundige bijstand of eigen inzicht in de rechtspleging bergt gevaren in zich. Dat openbaart zich hier. Het in de schriftuur onder 1. gehouden betoog miskent dat de Hoge Raad geen feiten kan onderzoeken. In cassatie kan in verband daarmee geen acht geslagen worden op feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg niet aan de orde zijn geweest.
Of de door verzoeker genoemde latere bijeenkomsten inderdaad geheel vergelijkbaar waren, ook wat de daar gedane uitlatingen en de mogelijkheid voor derden, waaronder journalisten, daarvan kennis te nemen betreft, en welke redenen er voor politie en openbaar ministerie geweest kunnen zijn om af te zien van ingrijpen, zou pas kunnen worden vastgesteld op grond van een nader onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is.
Voor de goede orde merk ik nog op dat de rechter niet gebonden is aan inzichten die bij het openbaar ministerie bestaan. Zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat de genoemde latere bijeenkomsten, wat hun toegankelijkheid voor derden en aldaar gemaakte opmerkingen betreft, in hoge mate vergelijkbaar zijn met de bijeenkomsten waar de bewezenverklaarde feiten zich hebben afgespeeld, en voorts vastgesteld zou moeten worden dat leden van het openbaar ministerie wat die latere bijeenkomsten betreft hebben gemeend dat een succesvolle vervolging niet mogelijk was omdat er niet ‘in openbaarheid’ uitlatingen zijn gedaan, zou dat nog niet meebrengen dat ook het in deze zaak bereikte oordeel onjuist genoemd moet worden.
8. In de schriftuur onder 2. wordt gesteld dat verzoeker door de Rechtbank te Rotterdam op ondeugdelijke gronden is veroordeeld, met voorbijgaan aan volgens verzoeker relevante feiten, en dat het Hof heeft nagelaten aandacht te schenken aan de bezwaren die in hoger beroep tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis zijn aangevoerd.
9. Ook in dit opzicht moet verzoeker worden tegengeworpen dat zijn betoog de bij het onderzoek in cassatie in acht te nemen grenzen overschrijdt.
Het in eerste aanleg gewezen vonnis heeft het Hof vernietigd, waarna het opnieuw heeft rechtgedaan. Wat er in dat vonnis is overwogen, of juist onbesproken gelaten, kan daarom nu niet meer aan de orde komen.
Wat wèl aan de orde kan komen is de vraag of verzoeker in hoger beroep een verweer heeft gevoerd dat een meer uitgebreide bespreking en weerlegging behoefde dan thans gelegen is in de gebruikte bewijsmiddelen en de daaraan verbonden bewijsoverweging. Het antwoord op die vraag kan echter alleen gebaseerd worden op hetgeen blijkens de stukken in hoger beroep aan de orde is geweest, blijkend uit hetgeen ter verdediging is aangevoerd of uit het dossier naar voren komt. Ook bij de cassatieklacht dat een gevoerd verweer onvoldoende is besproken kan, met andere woorden, geen beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden waarvan niet blijkt dat die in hoger beroep ter sprake zijn geweest.
10. Daar wijs ik op omdat in de schriftuur feitelijke stellingen worden betrokken die niet terug te vinden zijn in de verdediging die verzoeker bij het Hof heeft gevoerd (neergelegd in een, aan het proces-verbaal der terechtzitting gehecht, op schrift gesteld ‘laatste woord’).
In de schriftuur wordt gesteld (onder 2.) dat er wel degelijk een controle bij de ingang was (waarbij in het midden wordt gelaten of die er bij één van de bijeenkomsten of bij beide geweest is), en (onder 4.) dat die toegangscontrole met betrekking tot de bijeenkomst in het café (feiten 3, 5 en 6) zelfs zó strikt is geweest dat aan politiemensen de toegang tot de zaal is geweigerd.
Dat heeft verzoeker bij het Hof niet aangevoerd. In zijn ‘laatste woord’ heeft verzoeker weliswaar benadrukt dat het ging om bijeenkomsten voor genodigden, maar ook gesteld (of toegegeven) dat een toegangscontrole niet is uitgevoerd (dat zou niet nodig zijn geweest omdat de genodigden bij de leidinggevenden bekend waren).
11. In de schriftuur is onder 3. melding gemaakt van ‘staatsrechtgeleerden’ die zich in de media aldus zouden hebben uitgelaten dat een bijeenkomst pas openbaar genoemd kan worden indien iedereen wordt toegelaten, waaruit verzoeker afleidt dat het begrip ‘openbaar’ in de wet een fysieke betekenis heeft. Klaarblijkelijk wordt daarmee bedoeld dat er geen sprake kan zijn van openbaarheid in de zin van de onderhavige strafbaarstellingen indien de fysieke omgeving (de ruimte) waarin de uitlatingen zijn gedaan niet voor iedere willekeurige persoon toegankelijk was.
12. Dat brengt mij op de vraag, of het openbare karakter van de in de bewezenverklaring genoemde uitlatingen door de bewijsmiddelen wordt gedragen, en of ’s Hofs oordeel dat van openbaarheid sprake is geweest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat beide bijeenkomsten zijn bijgewoond door journalisten, die aan de door verzoeker uitgesproken teksten verdere verspreiding hebben gegeven (bewijsmiddel 1), onder meer door een artikel in een landelijk verspreid dagblad (bewijsmiddel 3), en dat van de bijeenkomst op 9 november 1996 opnamen zijn gemaakt die op radio en televisie zijn uitgezonden (bewijsmiddel 4).
14. De onderhavige delicten maken, op belediging (art. 266 Sr Pro) na, deel uit van de “misdrijven tegen de openbare orde” (Boek II, titel V, van het Wetboek van Strafrecht). Met de eerste strafbaarstelling in deze titel, artikel 131 Sr Pro (‘opruiing’), hebben zij gemeen dat het strafbaar gedrag telkens is gelegen in uitingen die erop gericht zijn afkeurenswaardige gedachten bij anderen op te wekken, en dat de strafbaarheid zich beperkt tot openbaar gedane uitingen. Belediging kent met deze strafbaarstellingen een sterke verwantschap. Daarbij gaat het weliswaar niet om het ‘aanzetten’ van anderen, maar wel om uitingen waardoor anderen een defamerend beeld van de beledigde persoon kunnen krijgen. Ook daar is de openbaarheid van de uitingen vereist.
Met betrekking tot art. 131 Sr Pro is opgemerkt: ”De Regering zoekt het criterium der openbaarheid (…) niet zoo zeer in de toegankelijkheid der plaats waar het feit geschiedt, als wel in de omstandigheid dat het feit wordt gepleegd in het publiek, dat wil zeggen dat het wordt waargenomen door personen, wier toevallige tegenwoordigheid mogt worden vermoed.” De minister wees er nadrukkelijk op dat de “publiciteit bij opruijing en beleediging” moet worden onderscheiden van de openbaarheid zoals die bij schennis van de openbare eerbaarheid dient te worden opgevat. Bij opruiïng en belediging “is voor de publiciteit niet noodig dat ook de plaats waar de dader zich bevindt eene publieke plaats was; het is volkomen voldoende dat hetgeen hij deed of zeide, op eene publieke plaats waarneembaar, hoorbaar was; wie, staande binnenshuis, door een geopend raam de volksmenigte toespreekt, valt, als hij opruit, onder art. 140, als hij, ook een afweezige, beleedigt, onder art. 285” (de verwijzing is naar de nummering in het Oorspronkelijk Regeeringsontwerp, overeenkomend met art. 131, respectievelijk art. 266 in Pro het uiteindelijk vastgestelde wetboek, JW). De minister wenste dit “op de allereenvoudigste wijze uit te drukken door de woorden: “in het openbaar” (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1881, p.68-69).
15. Men vindt dit in de rechtspraak terug. ‘In het openbaar’ in art. 131 Sr Pro betekent niet noodzakelijkerwijs: ‘op een openbare plaats’. Daaronder moet ook worden begrepen het uiten van opruiende woorden “onder zoodanige omstandigheden en op zoodanige wijze, dat zij door het publiek kunnen worden gehoord”, vgl. HR NJ 1939, 861.
De verwantschap tussen art. 131 Sr Pro en de in art. 137d tot en met 137e Sr, alsmede - wat het openbare karakter van de uitingen betreft - de in art. 266 Sr Pro opgenomen delictsomschrijvingen moet meebrengen dat in al die strafbaarstellingen aan het vereiste openbaar karakter van de uitlatingen dezelfde betekenis wordt toegekend.
16. In de kern beschouwd komt dit er op neer dat beledigende uitlatingen over een groep mensen wegens hun ras et cetera (art. 137c Sr), uitingen waardoor wordt aangezet tot haat van, of discriminerend of gewelddadig optreden tegen, mensen wegens hun ras enzovoorts (art. 137d Sr), of uitlatingen die jegens een bepaalde persoon beledigend zijn (art. 266 Sr Pro) ‘in het openbaar’ zijn gedaan indien de gerede mogelijkheid bestaat dat ze door andere personen dan behorend tot een besloten kring worden opgevangen, vgl. ook HR NJ 1956, 309 met betrekking tot het inmiddels vervallen art. 137a Sr: door een artikel naar de redactie van een dagblad te sturen, die het vervolgens publiceert, laat men zich in het openbaar uit.
De enkele omstandigheid dat er een voornemen is geweest een bijeenkomst alleen voor genodigden te houden ontneemt aan tijdens die bijeenkomst gedane uitlatingen niet het karakter van in het openbaar gedane uitingen indien feitelijk vastgesteld kan worden dat anderen dan de genodigden in staat waren die bijeenkomst bij te wonen, of ten minste op te vangen wat daar is gezegd. A fortiori kan er geen sprake zijn van in beslotenheid gedane uitingen indien die door tussenkomst van de media voor iedereen te horen zijn geweest.
17. In de bewijsoverweging die is opgenomen in de aanvulling op de bestreden uitspraak met de bewijsmiddelen heeft het Hof, door te overwegen dat de vergaderingen waarop de bewezenverklaarde uitlatingen zijn gedaan telkens plaatsvonden in gelegenheden die voor een ieder vrij toegankelijk waren, kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de toegang tot die vergaderingen niet daadwerkelijk beperkt was tot de kring van genodigden, maar dat die feitelijk bijgewoond konden worden door willekeurige derden. Daarenboven konden de vergaderingen, naar het Hof vaststelde, ook door journalisten worden bijgewoond, die aan hetgeen daar werd gezegd via de media verdere verspreiding hebben gegeven.
Het oordeel dat de bewezenverklaarde uitlatingen onder deze omstandigheden in het openbaar zijn gedaan geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van de bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk.
18. Voor zover de klachten aldus zouden moeten worden begrepen dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeker zich bewust is geweest van de mogelijkheid dat de door hem gesproken woorden aan anderen dan de op de bijeenkomst aanwezige genodigden bekend zouden worden, of ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer dat verzoeker daarmee geen rekening behoefde te houden, heeft het volgende te gelden.
19. In het algemeen wordt aangenomen dat het opzet alleen gericht behoeft te zijn op de delictsbestanddelen die volgen na het woord ‘opzettelijk’, en dat de wetgever, door de plaatsing van dat woord met zorg te kiezen, tot uitdrukking brengt over welke omstandigheden het opzet van de verdachte zich niet bewijsbaar behoeft uit te strekken, vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht (15de druk), paragraaf 2.3.7.1, en J. de Hullu, Materieel strafrecht (2000), paragraaf IV.2.3.1.
In beginsel is er geen bezwaar tegen dezelfde interpretatieregel te volgen indien in de delictsomschrijving niet het woord ‘opzettelijk’ voorkomt, maar de wilsgerichtheid van de gedraging besloten ligt in een werkwoord, zoals het geval is in de art. 131 en Pro 137d Sr. Dat zou meebrengen dat de in die bepalingen vereiste openbaarheid, die in deze delictsomschrijvingen aan respectievelijk ‘opruit’ en ‘aanzet’ voorafgaat, buiten het bewijs van opzet kan blijven.
20. Men kan zich evenwel afvragen of het aldus uitleggen van deze strafbaarstellingen in een enkel geval niet een minder wenselijk resultaat oplevert.
Uitgangspunt zal moeten zijn dat het wezenlijke kenmerk van ‘opruiïng’ er in gelegen is dat het publiek wordt bewerkt, vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 131, aant. 4 (suppl. 106). Dat geldt ook voor de art. 137c en 137d Sr. De intentie om dat publiek te bereiken is derhalve van belang.
21. Bovendien zou men zich situaties kunnen voorstellen waarin een geheel ‘geobjectiveerd’ begrip van de openbaarheid bij deze strafbaarstellingen daaraan een te ruim bereik geeft. Zo het geval waarin tijdens een voor iedereen toegankelijke bijeenkomst woorden worden gesproken die zonder enige twijfel aanzetten tot gewelddadigheid, haat of discriminatie maar op zodanige wijze - zonder stemverheffing, buiten bereik van de media, duidelijk alleen bestemd voor geestverwanten in de directe omgeving van de spreker - dat niet valt aan te nemen dat het de bedoeling is geweest met die woorden het publiek te bewerken. Er is veel voor te zeggen het gefluisterde onderonsje tussen medewerkers aan een bijeenkomst, hoe stuitend het gesprokene ook kan zijn en hoezeer de bijeenkomst ook tendeert naar het schofferen van personen wegens hun ras of naar het aantasten van het openbaar gezag, buiten het strafbare te houden.
Men kan ook denken aan het geval waarin de verdachte opgeeft in de stellige overtuiging te hebben verkeerd dat hij zijn woorden (die zeker geschikt zijn anderen aan te zetten als bedoeld in de art. 131 of Pro 137d Sr) sprak tijdens een strikt besloten bijeenkomst, en inderdaad aannemelijk is dat buiten medeweten van de verdachte in de hand is gewerkt dat het gesprokene verdere verspreiding zou krijgen.
22. Het komt mij voor dat aan de structuur van de in de art. 131 en Pro 137d Sr opgenomen delictsomschrijvingen in ieder geval deze betekenis moet worden toegekend dat op het verlangde openbare karakter van de uitlatingen niet de in het algemeen gehanteerde regels omtrent (bewijs van) opzet toegepast dienen te worden. Zou men menen dat het ontbreken van een bewijsrechtelijk verband tussen de openbaarheid en wat de verdachte zich daarvan bewust kon zijn in gevallen als de zo-even genoemde een te ruim bereik aan de strafbaarstellingen kan geven, dan valt daar langs twee wegen een remedie voor te vinden.
(Ongeschreven) strafuitsluitingsgronden kunnen een oplossing bieden, met name de afwezigheid van alle schuld. Daardoor zou het aan de verdachte gelaten worden een beroep te doen op omstandigheden die meebrengen dat hij er in redelijkheid vanuit kon gaan dat hij zijn uitlatingen in een besloten kring deed, en dat zij daarbuiten niet waarneembaar zouden zijn.
De andere mogelijkheid om strafbaarheid te voorkomen in situaties waarin die met het oog op de strekking van de onderhavige strafbepalingen niet zou moeten intreden is hierin gelegen dat er wel een zeker verband wordt gelegd tussen de openbaarheid en de uit de bewijsmiddelen blijkende wetenschap van de verdachte, maar niet méér dan dat de verdachte zich in enige mate bewust is geweest van de mogelijkheid dat het gesprokene zou worden opgevangen door personen buiten een besloten kring.
23. Naar mijn inzicht moet van degene die uitlatingen als bedoeld in de art. 131, 137c of 137d Sr wenst te doen tenminste worden verlangd dat hij zodanige voorzorgsmaatregelen treft dat zijn woorden binnen de zelfgekozen besloten kring blijven, en door derden niet kunnen worden gehoord.
Daarom zou ik er een voorkeur voor hebben bij de onderhavige misdrijven in de bewijsmiddelen geen enkel verband te leggen met wat de verdachte wist, of moet hebben beseft, omtrent de mogelijkheid dat zijn opruiende of tot haat, discriminatie of geweld jegens personen wegens hun ras aanzettende uitingen publiekelijk bekend zouden worden; te volstaan met bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de uitlatingen op enigerlei wijze in openbaarheid zijn gekomen, en pas naar aanleiding van het verweer dat de verdachte in redelijkheid kon menen dat zijn uitlatingen geen verdere verspreiding zouden krijgen dan een besloten kring te onderzoeken of hij zich op afwezigheid van alle schuld kan beroepen.
24. In hetgeen verzoeker in hoger beroep heeft aangevoerd ligt besloten dat hij wist dat er niet daadwerkelijk op werd toegezien dat de bijeenkomsten alleen door genodigden werden bezocht.
Voorts kon het Hof uit het dossier opmaken dat verzoeker zich ervan bewust was dat journalisten de bijeenkomsten (in die hoedanigheid) bijwoonden.
In een proces-verbaal van opsporingsambtenaren (dossierkenmerk V-1-1) is te vinden dat de verbalisanten verzoeker hebben horen zeggen dat hij enkele dagen voorafgaande aan de bijeenkomst van 9 november 1996 was gebeld door een journalist van een weekblad, die aan verzoeker toestemming had gevraagd de bijeenkomst als journalist bij te mogen worden. Verzoeker had daarin toegestemd. Verzoeker wilde deze opmerking niet in zijn verklaring hebben.
In het proces-verbaal dat die verklaring bevat (dossierkenmerk V-1-2) is te vinden dat verzoeker op 9 november 1996, toen het zaaltje waarin verzoeker zijn toespraak zou houden volstroomde, enkele hem bekende journalisten heeft gezien.
In een door zekere [getuige 1] afgelegde verklaring (dossierkenmerk G-13-1) is te vinden dat vertegenwoordigers van de pers - waaronder een persoon die verzoeker blijkens zijn zo-even genoemde verklaring op 9 november 1996 van gezicht heeft herkend - voor de bijeenkomst op 2 november 1996 waren uitgenodigd en gedurende de gehele bijeenkomst aan een ‘vaste tafel’ hebben gezeten. Zij waren daar dus zichtbaar aanwezig.
25. Voor zover verlangd zou moeten worden dat uit de bewijsmiddelen kan blijken dat degene die uitlatingen heeft gedaan als bedoeld in de art. 137c en 137d Sr zich in enige mate bewust is geweest van de mogelijkheid dat die uitlatingen ter kennis van het publiek zouden komen, komt die bewustheid naar mijn oordeel in voldoende mate naar voren in bewijsmiddel 1. In zoverre de bewezenverklaring ziet op het misdrijf, strafbaar gesteld in art. 266 Sr Pro, drukt dit bewijsmiddel naar mijn inzicht uit dat verzoeker zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn beledigende woorden verdere verspreiding zouden krijgen.
Overigens kon het Hof oordelen dat in het door verzoeker aangevoerde niet besloten lag dat hij er in redelijkheid vanuit kon gaan dat zijn woorden slechts door de beperkte kring van genodigden zouden worden opgevangen. Tot een verdergaande bespreking of verwerping van het door verzoeker aangevoerde was het Hof daarom niet gehouden.
26. De voor verzoeker aangevoerde klachten treffen geen doel. Nu ik ook geen gronden voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak vond, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,