Conclusie
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 1303
Derde Kamer B
Onteigening
Conclusie van 17 januari 2001 inzake:
[Eiser]
tegen
1. de gemeente Rotterdam
2. de Parochie van de Heilige Lambertus
Edelhoogachtbaar College,
1. Procesverloop
1.1. Bij besluit van 5 november 1998, no. 242, heeft de raad van de gemeente Rotterdam besloten ten behoeve van de uitvoering van het bouwplan(1) "Nieuw Water Zuid" in de wijk Kralingen-Lusthof van de gemeente Rotterdam ten name van de gemeente onder meer te onteigenen de onroerende zaak [a-straat] nummers [1] en [2] ( zijnde een woonhuis met erf), kadastraal bekend gemeente Kralingen sectie [..] nummer [..] grondplannummer [..] gemeente Rotterdam. Bij Koninklijk Besluit van 11 juni 1999, nr. 99.002698 (Stcrt. 1999, 126) is dit raadsbesluit goedgekeurd.
1.2. Blijkens het KB stond eiser in cassatie (hierna: [eiser]) als eigenaar van de onroerende zaak in de kadastrale registratie vermeld. Bij exploit van 3 januari 2000 heeft de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) [eiser] doen dagvaarden voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de Rechtbank) en onder meer gevorderd te harer name vervroegd de onteigening uit te spreken van voormelde onroerende zaak.
1.3. Bij vonnis van 13 juli 2000, rolnr. HAZA 2000-4, zaaknr. 131306, heeft de Rechtbank het kerkgenootschap de Parochie van de Heilige Lambertus (hierna: de Parochie) toegelaten als tussenkomende partij. Voorts heeft zij de gevraagde onteigening bij vervroeging uitgesproken en het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op ƒ 226.000, zijnde 100% van het niet aanvaarde aanbod. Ten slotte heeft de Rechtbank drie deskundigen benoemd ter begroting van de door [eiser] als gevolg van de onteigening te lijden schade.
1.4. Tegen dit vonnis heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel van cassatie bestaande uit acht onderdelen. Het cassatieberoep is ingesteld tegen de Gemeente en tegen de Parochie.
1.5. De Parochie is niet verschenen. Ter zitting van 20 september 2000 is tegen haar verstek verleend.
1.6. Ter zitting van 8 november 2000 heeft de Gemeente geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
1.7. Ter zitting van 22 november 2000 hebben partijen vervolgens nog gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Ontvankelijkheid
[Eiser] is niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen de Gemeente enerzijds en de Parochie anderzijds. De Parochie trad in de procedure voor de Rechtbank op als tegenpartij van de Gemeente en kan dus niet samen met de Gemeente als verweerster in deze cassatieprocedure worden betrokken.(2)
3. Beoordeling van het middel
3.1. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.4.2 waarin de Rechtbank oordeelt dat onjuist is het standpunt van [eiser] dat het voorschrift van art. 77, lid 3, Ow zich richt tot Gedeputeerde Staten (GS) in de het kader van de procedure van de verklaring van geen bezwaar. Voorts wordt in dit onderdeel geklaagd over schending van art. 6 EVRM Pro en over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Op dit laatste beginsel ziet ook de in onderdeel 2 vervatte motiveringsklacht.
3.2. Blijkens evengemeld lid 3 is op deze voorprocedure de in afd. 3.4 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geregelde procedure van toepassing. De wijze van toetsing door GS in de voorprocedure is door mijn ambtgenoot Moltmaker uiteengezet in § 2 van zijn conclusie voor HR 28 februari 1990, NJ 1990, 405. Collega Moltmaker beschrijft het stelsel zoals dat gold tot 1 januari 1994 toen de Awb werd ingevoerd; ik verwijs daarnaar. Bij de Wet van 18 juni 1987, Stb. 324, in werking getreden op 1 oktober 1987, zijn aan art. 77 Ow Pro drie leden (3 t/m 5) toegevoegd teneinde een voor alle provinciale besturen uniforme waarborgprocedure voor de afgifte van de (...) verklaring van geen bezwaar in te voeren.(3)
Per 1 januari 1994 is de voorprocedure aangepast aan de Awb en hebben de leden 3 t/m 5 van Art 77 Ow Pro hun huidige redactie gekregen; een materiële wijziging is niet beoogd.(4)
3.3. Blijkens het bepaalde in art. 77, lid 4, Ow zijn niet GS maar is het gemeentebestuur door de wetgever belast met de uitvoering van de openbare voorbereidingsprocedure van afd 3.4 Awb. De terinzagelegging van het ontwerp-bouwplan (art. 3:11 Awb Pro), de kennisgeving ervan (art. 3:12 Awb Pro) en het inwachten van de zienswijzen over het ontwerp van belanghebbenden (art. 3:13 Awb Pro) geschieden alle door het gemeentebestuur. Art. 77, lid 5, Ow is daarmee in lijn: het gemeentebestuur moet het plan met de daartegen ingebrachte bezwaren aan GS toezenden, waarna GS beslissen. Niet is voorgeschreven dat GS vervolgens zelf de belanghebbenden moeten horen. Slechts de inspecteur van de ruimtelijke ordening wordt door GS gehoord. Ook vòòr de invoering van de Awb per 1 januari 1994 was dit de gang van zaken.
3.4. Art. 6 EVRM Pro is niet geschonden aangezien de procedure ter verkrijging van de verklaring van geen bezwaar een bestuurlijk-planologische voorprocedure is, die geen onderdeel is van de onteigeningsprocedure en waarop art. 6 niet Pro ziet. Ten overvloede teken ik hierbij aan dat op de nadien volgende onteigeningsprocedure, alsmede op de procedure tot verkrijging van een bouwvergunning ter uitvoering van het bouwplan art. 6 EVRM Pro wel van toepassing is.
3.5. Evenmin is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. De zienswijzen van [eiser] over het bouwplanontwerp zijn immers, naar niet in geschil is, door het gemeentebestuur aan GS overgebracht. Geen rechtsregel verplichtte GS ertoe nog zelf [eiser] te horen.
3.6. Mitsdien faalt onderdeel 1 en heeft [eiser] geen belang bij onderdeel 2.
3.7. Onderdeel 3, dat zich richt tegen rov. 3.4.4, heeft ook betrekking op de (toetsing van) de verklaring van geen bezwaar en moet volgens [eiser] worden gelezen in het licht van onderdeel 1.
3.8. De voorprocedure bij GS heeft betrekking op de planologische grondslag van de onteigening. In het kader van een onteigeningsprocedure op basis van een bouwplan kan die grondslag niet verder worden getoetst dan dat de rechter nagaat of aan de in art. 77, leden 3, 4 en 5, Ow gestelde formaliteiten is voldaan. Van die taak heeft de Rechtbank zich te dezen op juiste wijze gekweten. Meer in het bijzonder is de Rechtbank daarbij nagegaan of de zienswijze van [eiser] ten aanzien van de funderingskwaliteit van de bij het bouwplan betrokken panden GS heeft bereikt, hetgeen - naar niet in geschil is - het geval was. Tot een verdergaande toetsing was de Rechtbank niet gehouden.
3.9. Mitsdien faalt onderdeel 3.
3.10. Onderdeel 4 betreft de begrenzing van het bouwplan en richt zich tegen rov. 3.4.5 waarin de Rechtbank oordeelt dat het niet tot de taak van de onteigeningsrechter behoort die begrenzing te beoordelen.
3.11. Het gaat hier om de planologische grondslag van de onteigening, die niet inhoudelijk door de onteigeningsrechter mag worden getoetst. Daarop stuit onderdeel 4 af.
3.12. Onderdeel 5 valt uiteen in twee subonderdelen die ik hierna aanduid als subonderdeel 5.1 en subonderdeel 5.2.
3.13. Subonderdeel 5.1 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.4.7 waarin de Rechtbank oordeelt dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de onteigening nuttig en noodzakelijk is.
3.14. De Kroon heeft alle bedenkingen die [eiser] tegen het onteigeningsbesluit heeft aangevoerd, gewogen en te licht bevonden. Daarbij heeft de Kroon onder ogen gezien dat Kralingen Midden, waarin het perceel van [eiser] ligt, waarschijnlijk als beschermd stadsgezicht zou worden aangewezen.(5) De Rechtbank is vervolgens uitvoerig nagegaan of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het bouwplan het belang van de volkshuisvesting en een goede ruimtelijke ordening dient en dat het algemeen belang dient te prevaleren boven het persoonlijk belang van [eiser]. De Rechtbank is daarbij geheel binnen de in HR 9 februari 2000, NJ 2000/418 (Strijpse Kampen), samengevatte kaders gebleven. Haar oordeel dat de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering zodat subonderdeel 5.1 faalt.
3.15. Subonderdeel 5.2 richt zich, net als onderdeel 8, met een motiveringsklacht tegen rov. 3.4.9 waarin de Rechtbank oordeelt dat de onteigening urgent is, evenwel tevergeefs aangezien dat oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.
3.16. Onderdeel 5 kan mijns inziens op de voet van art. 101a Wet RO worden afgedaan. Hetzelfde geldt voor onderdeel 8.
3.17. Onderdeel 6 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat een onteigening ter uitvoering van een bouwplan, net als een onteigening ter uitvoering van een bestemmingsplan, niet eerder zou moeten plaatsvinden dan nadat het plan tot in hoogste instantie planologisch is goedgekeurd.
3.18. B.S. ten Kate schrijft:(6)
Wel pleegt de Kroon te toetsen of aannemelijk is dat het bouwplan binnen redelijke termijn zal kunnen worden verwezenlijkt, in welk kader de planologie uiteraard een rol speelt. Mede om deze toetsing handen en voeten te geven eist de wet dat [GS](7) voorafgaande aan de onteigening verklaren dat zij tegen het bouwplan geen bezwaar hebben.(8) De wetgever heeft bedoeld dat deze toetsing uitsluitend van planologische aard is.(9)
3.19. Die toets heeft de Kroon in het onderhavige geval ook aangelegd:
Het staat de gemeente (...) in beginsel vrij te besluiten tot onteigening ter uitvoering van een bouwplan, mits voldoende aannemelijk is, dat voor dit bouwplan bouwvergunning kan worden verleend. Uit de overgelegde stukken is (...) gebleken, dat voor het betrokken gebied een voorbereidingsbesluit is genomen. Gelet hierop en in aanmerking genomen, dat in het kader van de verlening van geen bezwaar als bedoeld in artikel 77, eerste lid, onder 2o, van de onteigeningswet reeds een (planologische) toetsing van het bouwplan heeft plaatsgevonden, achten Wij het voldoende aannemelijk, dat voor het onderwerpelijke bouwplan met toepassing van in de Woningwet en/of in de Wet op de Ruimtelijke Ordening opgenomen ter zake dienende wetsartikelen bouwvergunning kan worden verleend.
3.20. Een min of vergelijkbaar geval werd berecht in HR 4 oktober 2000, nr. 1282 [..]/Noord-Holland) betreffende het verschil tussen - kort gezegd - een bestemmingsplanonteigening (titel IV Ow) en een infrastructuuronteigening (titel IIa Ow). In het eerste geval wordt wel de eis gesteld dat sprake is van een onherroepelijk vaststaande planologische grondslag (een bestemmingsplan of een vrijstellingsbesluit) en in het tweede geval niet. In mijn conclusie betoogde ik:
Er is (...) geen noodzaak om in het laatste geval de eis van een onherroepelijk vaststaand bestemmingsplan te stellen, nu de Kroon bij de goedkeuring van infrastructurele onteigeningsbesluiten - terecht - erop toeziet, gelijk zij te dezen ook heeft gedaan, dat "er voldoende zekerheid [bestaat] omtrent de toekomstige planologische inpassing van het werk waarvoor gronden ter onteigening worden aangewezen".
Uw Raad verwierp het van een ander standpunt uitgaande cassatieberoep op de voet van art. 101a Wet RO.
3.21. Het komt mij voor dat onderdeel 6 faalt.
3.22. In onderdeel 7 herhaalt [eiser] zijn stelling dat, waar in het bouwplan aanvankelijk aan de zijde van de [a-straat] op dezelfde oppervlakte vier woningen waren beoogd en thans vijf, een bouwplan gerealiseerd wordt dat afwijkt van het plan waarvoor is onteigend. De Rechtbank heeft deze stelling in rov. 3.4.8 verworpen, overwegende dat het bouwplan aldus op een ondergeschikt onderdeel is gewijzigd, zodat niet kan worden gezegd dat de onteigening niet moet worden geacht te geschieden ter uitvoering van het bouwplan waarvoor wordt onteigend.
3.23. Het lijkt mij welhaast onvermijdelijk dat een bouwplan geringe wijzigingen ondergaat naarmate de tijd die met de uitvoering ervan is gemoeid, verloopt. Dat zal geen probleem zijn zolang de wijzigingen niet van dien aard zijn dat moet worden gezegd dat het bouwplan in feite het bouwplan niet meer is. Zomin wijzigingen van ondergeschikte betekenis een bestemmingsplan denatureren(10), zomin doen zij dat met een bouwplan.
3.24. Met haar toereikend gemotiveerde oordeel gaf de Rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, weshalve onderdeel 7 tevergeefs is aangevoerd.
4. Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: GS) hebben op 9 februari 1998 op de voet van art. 77, lid 1, ten 2o, slot, Onteigeningswet (hierna: Ow) verklaard tegen dit bouwplan geen bezwaar te hebben. Zie over de bouwplanonteigening in het kort het preadvies van B.S. ten Kate voor de Vereniging voor Bouwrecht, Publikatie nr. 28 (2000), blz. 140-142.
2 Vgl. HR 30 september 1998, NJ 1999, 412 (Kloens/Dordrecht).
3 Kamerstukken II 1984/85, 18 784, nrs. 1-3, blz. 10.
4 Kamerstukken II 1990/91, 22 061, nr. 3, blz. 43, ad J.
5 Uit de schriftelijke toelichting van mrs. Groen en Sturhoofd begrijp ik dat de aanwijzing tot beschermd stadsgezicht in de Staatscourant van 12 september 2000 is gepubliceerd.
6 A.w. blz. 141.
7 Mijn noot: zonder deze toevoeging loopt de zin niet; daarom bracht ik haar aan.
8 Noot 18: Art. 77 lid Pro 1 2o slot.
9 Noot 19: Aldus ook A-G Moltmaker bij HR 28 februari 1990, NJ 1990, 405, Van Schoten/'s-Gravenhage.
10 Vgl. HR 2 april 1997, NJ 1997/730 (Semler/Assen).