Conclusie
Rekest nr. R00/096
Mr. Moltmaker
Erkenning
Parket, 9 februari 2001
Conclusie inzake
[de moeder]
tegen
[de vader]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Verzoekster tot cassatie (de moeder) is moeder van [het kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999. Verweerder in cassatie (de vader) is diens biologische vader.
1.2 De moeder en de vader hebben gedurende vier jaar een affectieve relatie gehad, die in september 1999 definitief is verbroken. Zij hebben nimmer samengewoond. De vader was gedurende de relatie met de moeder - en is ook nu nog - gehuwd met een ander.
1.3 De vader wil [het kind] erkennen. Omdat de moeder heeft geweigerd haar toestemming daarvoor te verlenen, heeft de vader zich gewend tot de Rechtbank te Breda met een verzoekschrift strekkende tot verlening van vervangende toestemming als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW Pro en tot vaststelling van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377f BW.
1.4 De rechtbank heeft bij beschikking van 10 december 1999 de vervangende toestemming verleend en heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden voor een omgangsregeling.
1.5 De moeder is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 24 mei 2000 op grond van zijn oordeel dat tussen de vader en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking zoals bedoeld in art. 1:204 lid 1 onder Pro e BW bestaat en dat niet is gebleken dat erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden.
1.6 De moeder heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1
2.1.1 Het cassatiemiddel is verdeeld in zeven onderdelen. Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht. Het hof heeft onderzocht of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind schaadt, terwijl het had moeten onderzoeken of de erkenning de genoemde belangen niet schaadt.
2.1.2 De klacht faalt. Het hof heeft onderzocht of er (voldoende) aanwijzingen zijn dat door de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zullen worden geschaad. Dat is niets anders dan wat de rechter op grond van art. 1:204 lid 3 dient Pro te onderzoeken. Het hof heeft in zijn rov. 4.17 geconcludeerd dat zulks niet het geval is. Zijn eindoordeel is uitvoerig onderbouwd in de rov. 4.11 tot en met 4. 15.
Voorzover het middel beoogt te verdedigen dat het hof diende vast te stellen dat door de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en die van het kind niet zullen worden geschaad, verlangt het niet alleen het onmogelijke, maar verliest het tevens uit het oog dat de wetgever heeft bedoeld aan de rechter een afweging van alle betrokken belangen op te dragen, zie MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 10-11:
“Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd, maar is wel aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de man die zou willen erkennen de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen.
Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in de verhouding te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De man kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.”
2.2 Onderdeel 2
2.2.1 De klacht van onderdeel 2 luidt dat het hof heeft miskend dat het op de weg van de vader ligt om aannemelijk te maken dat de in art. 1:204 lid 3 BW Pro genoemde belangen van moeder en kind niet worden geschaad.
2.2.2 Bij beschikking van 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m. nt. HJS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bepalingen van het bewijsrecht ook gelden in verzoekschrift-procedures, tenzij de aard van de desbetreffende verzoekschriftprocedure zich tegen toepasselijkheid van de betrokken bepaling verzet.
Mijns inziens verzet noch de aard van de onderhavige procedure - die immers een contentieus karakter heeft - noch de regel (art. 177 Rv Pro) waarvan de analoge toepassing wordt betoogd, zich tegen toepassing in het onderhavige geval. Daarbij teken ik echter aan dat in gevallen als het onderhavige, waar het aankomt op een inschatting van de zwaarte van de bij de afweging betrokken belangen door de rechter, het begrip “bewijslast” naar mijn mening erg zwaar klinkt en zich eerder laat vertalen door “stellen en aannemelijk maken”.
2.2.3 Het vorenstaande roept de vraag wie van partijen welke feiten moet stellen en aannemelijk maken. Gegeven de belangenafweging die de wetgever heeft voorgeschreven, ligt het voor de hand aan te nemen dat ieder zijn eigen belang moet stellen. Dat op de moeder die zich tegen erkenning door de verwekker verzet, een stelplicht rust, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, nr. 28, p. 8):
“Op zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus zijn.
Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan een en ander anders komen te liggen. Het belang van het kind zou dan wel eens niet gediend kunnen zijn met de erkenning. De emotionele weerstand van de moeder kan ook voortvloeien uit het feit dat de verwekker iemand is die zich nimmer iets van het kind heeft aangetrokken en met de erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft. De verhouding tussen moeder en kind kan dan zo verstoord raken dat er reden kan zijn geen vervangende toestemming te verlenen.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan enkel emotionele weerstand."
2.2.4 Daarbij komt het volgende. Het hoger beroep in de onderhavige zaak is ingesteld door de moeder. Zij heeft tegen de beschikking van de rechtbank twee grieven aangevoerd. Eén betrof het oordeel van de rechtbank dat tussen de vader en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat; de andere was gericht tegen het oordeel dat de erkenning de belangen van het kind niet schaadt en dat niet aannemelijk is geworden dat het belang van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [het kind] zodanig zouden worden geschaad dat het belang van de man bij erkenning daarvoor moet wijken. De moeder heeft geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het belang van de vader bij erkenning is gegeven. Het door haar grieven ontsloten deel van de rechtsstrijd beperkte zich derhalve - voor zover in cassatie van belang - tot het belang van de moeder en dat van het kind. De moeder heeft ter toelichting van haar grieven een aantal stellingen opgeworpen, die het hof in zijn rov. 4.11, 4.12 en 4.13 heeft geparafraseerd en in rov. 4.11, 4.14 en 4.15 heeft verworpen. Aldus oordelend heeft het hof geen blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in art. 1:204 lid 3 BW Pro besloten liggende verdeling van stelplicht en bewijslast.
2.3 Onderdeel 3
2.3.1 Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht die voortbouwt op onderdeel 1. De klacht gaat uit van hetzelfde onjuiste uitgangspunt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de in art. 1:204 lid 3 BW Pro genoemde belangen door de erkenning zullen worden geschaad, zodat zij faalt.
2.4 Onderdeel 4
2.4.1 Onderdeel 4 bouwt voort op onderdeel 2. Het betoogt dat een redelijke verdeling van bewijslast meebrengt dat de verwekker de onjuistheid van het door de moeder gevoerde verweer dient te bewijzen.
2.4.2 Voorzover al gesproken zou moeten worden van bewijslast in verband met de vraag wiens bij de afweging betrokken belang het zwaarst moet wegen, faalt de klacht op dezelfde gronden als onderdeel 2.
2.5 Onderdeel 5
2.5.1 Onderdeel 5 klaagt kort gezegd dat het hof heeft miskend dat in het onderhavige geval sprake is van een ‘gebruikelijke situatie’ zoals bedoeld door de Hoge Raad in zijn beschikking van 9 oktober 1998, NJ 1998, 871 en dat daarom niet valt aan te nemen dat de moeder geen enkel te respecteren belang heeft bij haar weigering toestemming te verlenen.
2.5.2 De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 1:204 zoals Pro dat artikel thans luidt, wijkt af van het vóór de invoering van de Wet van 24 december 1997, Stb. 772 geldende jurisprudentiële recht. Zoals blijkt uit het in nr. 2.1.2 weergegeven citaat kan het aandeel dat de vader heeft gehad in de zorg voor het kind nog wel een rol spelen in de belangenafweging, maar is de duur van de zorg of het aandeel daarin van de vader niet meer doorslaggevend voor de aan te leggen maatstaf voor beoordeling van het verzoek, zie Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 21:
Als er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch vaderschap erkend te zien en zijn belang om in juridische zin vader te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in een achterstandspositie plaatsen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij bij voorbeeld een rol spelen.”
2.6 Onderdeel 6
2.6.1 Onderdeel 6 betreft het door de moeder gedane getuigenbewijsaanbod met betrekking tot haar stelling dat de vader een islamitische opvoeding van zijn zoon nastreeft, daaronder begrepen besnijdenis. Het hof heeft in rov. 4.16 geoordeeld dat er geen grond is de moeder toe te laten tot dit bewijs. Onderdeel 6 klaagt dat het hof ofwel heeft miskend dat tegenbewijs vrijstaat, ofwel, indien het van oordeel was dat haar aanbod niet ter zake dienend was, zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom deze vraag niet van belang is bij de afweging van de betrokken belangen.
2.6.2 In rov. 4.14 heeft het hof het volgende overwogen:
“De vrouw is belast met het gezag over [het kind] en zij heeft de dagelijkse zorg voor hem, zodat zij degene is die bepaalt op welke wijze en volgens welke normen en [het kind] wordt verzorgd en opgevoed.”
2.6.3 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het bewijsaanbod van de moeder niet ter zake dienend was. Dat oordeel is, gezien hetgeen het hof in zijn rov. 4.14 terecht heeft overwogen, onjuist noch onbegrijpelijk.
2.7 Onderdeel 7
2.7.1 In de rov. 4.4 tot en met 4.9 reageert het hof op de eerste grief van de vrouw in appel. In onderdeel 7 van het cassatiemiddel wordt de vraag opgeworpen in hoeverre de vaststelling van het hof dat tussen vader en kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond, de beslissing om vervangende toestemming te verlenen, heeft beïnvloed.
2.7.2 Naar het mij voorkomt is deze vraag in het onderhavige geval niet relevant. Het lijkt mij aannemelijk dat - nu de vader met een andere vrouw was gehuwd - de vaststelling ten doel had een mogelijk beroep op de nietigheid van de erkenning als bedoeld in art. 1:204, eerste lid, onderdeel e, BW uit te sluiten. Als het hof deze vaststelling mede in de belangenafweging bedoeld in art. 1:204, derde lid, BW zou hebben betrokken, bestaat daartegen naar het mij voorkomt geen enkel bezwaar.
2.7.3 Zou het hof deze vaststelling niet hebben meegewogen, dan kunnen naar mijn mening de rov. 4.11 tot en met 4.15 de beslissing van het hof volledig dragen. Zoals in het middelonderdeel terecht wordt opgemerkt, is de vraag of er al dan niet tussen de verwekker en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (of heeft bestaan) niet beslissend bij de beantwoording van de vraag of vervangende toestemming moet worden verleend. Ik verwijs in dit verband naar de beschouwingen daarover in punt 2.1 van mijn conclusie d.d. 1 december 2000 in de zaak nr. R00/083. Onderdeel 7 van het middel kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.