Conclusie
Mr Jörg
Nr. 2719/00
Zitting 16 januari 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker op 8 juni 2000 wegens mishandeling en het medeplegen van - kort gezegd - het met geweld onttrekken van een minderjarige beneden de twaalf jaar aan het wettig over hem gesteld gezag, veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr L. de Leon, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. De door mr de Leon ingediende schriftuur was niet persoonlijk maar p/o ondertekend door een van zijn medewerkers. Nadat hij daartoe in de gelegenheid was gesteld, heeft hij dit verzuim hersteld door middel van een wèl persoonlijk ondertekende verklaring dat hij bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het indienen van de genoemde schriftuur.
4. Beide middelen klagen over schending van het specialiteitsbeginsel aangezien verzoeker niet alleen wordt vervolgd wegens - kort gezegd - het onttrekken van een minderjarige aan het wettig over hem gestelde gezag en wederrechtelijke vrijheidsberoving, maar ook wegens mishandeling van de moeder van het kind. Beide middelen kunnen tezamen worden besproken.
5. Ter terechtzitting van het hof heeft verzoeker verklaard geen bijstand van de aanwezige raadsman noch van een andere raadsman te wensen en zelf zijn verdediging te zullen voeren. Hij heeft in een verward betoog onder meer aangevoerd dat de Duitse rechter maar twee punten had en de Nederlandse rechter er drie heeft. Hij ontkende de moeder van het kind van achteren te hebben vastgepakt en tegen haar een stroomstootwapen te hebben gebruikt. Voorts ontkende hij de aanwezigheid van een mededader.
6. Het hof heeft dit verweer opgevat als een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu het tenlastegelegde feit zou afwijken van het feit zoals dat is omschreven in het aan de Duitse autoriteiten gerichte uitleveringsverzoek. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
"Naar ook verdachte immers stelt heeft uitlevering (mede) plaatsgevonden vanwege de verdenking dat verdachte zich aan overtreding van het bepaalde in artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafrecht schuldig had gemaakt.
Het staat vervolgens het openbaar ministerie vrij - al dan niet naar aanleiding van een nader opsporingsonderzoek - in de definitieve telastelegging (andere) deelnemingsvormen en/of uitvoeringshandelingen op te nemen dan in het uitleveringsverzoek, nu dit immers geen wijziging brengt in het "gronddelict" waarvoor uitlevering heeft plaatsgevonden".
7. Deze overweging van het hof komt mij niet onjuist voor. Ik verwijs hiertoe naar Swart/Helder, Het Nederlands uitleveringsrecht, 1986, p. 344, waar wordt geschreven:
"De verzoekende staat beschikt over de nodige speelruimte. Zo zal men rekening kunnen houden met later bekend geworden strafverzwarende omstandigheden. Ook zal de [specialiteits]voorwaarde er niet aan in de weg staan dat op het punt van de poging en de deelneming rekening wordt gehouden met nieuwe informatie. De grens ligt echter daar waar een wijziging van de feitelijke omschrijving van de gedraging meebrengt dat de persoon niet meer wordt vervolgd voor het feit waarvoor hij werd uitgeleverd."
8. Weliswaar gaat het hier om `inlevering' en niet om uitlevering, maar dat maakt voor het principe geen verschil.
9. De middelen falen dus waar zij het oordeel van het hof over de aangevoerde niet-ontvankelijkheid bestrijden.
10. Ambtshalve wil ik nog de vraag onder ogen zien of het hof zich ook in de uitspraak aan het specialiteitsbeginsel heeft gehouden. Mijn argwaan werd gewekt, doordat in het arrest niet art. 55, maar art. 57 Sr Pro wordt aangehaald. In het geval van toepassing van art. 57 gaat Pro het immers niet meer om een gedraging die zowel door een genus- als door een species-strafbepaling wordt bestreken, maar van op zichzelf staande gedragingen die meer dan één misdrijf opleveren. Het spreken over een "gronddelict" staat dus haaks op het aanhalen van art. 57 Sr Pro (tenzij voor meer andere feiten was `ingeleverd').
11. Onttrekking met geweld en mishandeling kunnen twee geheel verschillende strafbare feiten opleveren, maar ook één feit in de zin van art. 55. In dit verband moet dan de vraag gesteld worden wanneer hier van een verschil sprake is.
"Waar echter andere feiten, zooals geweld of bedreiging, het misdrijf vergezellen en de handeling in haar geheel daardoor een ernstiger karakter aanneemt, bestaat grond voor speciale strafverzwaring" (Smidt II, 1881, blz. 411).
13. Ik wijs er op dat het woord vergezellen ook in art. 312 Sr Pro voorkomt, waarbij dit vergezellen slechts in het kader van die bepaling relevant is indien een bepaald oogmerk bewijsbaar is. Nu Minister Modderman ter toelichting schrijft dat door het geweld de handeling een ernstiger karakter aanneemt komt het mij voor dat ook in art. 279 Sr Pro het geweld instrumenteel moet zijn voor de onttrekking, om als de strafverzwarende omstandigheid van het tweede lid in aanmerking te mogen worden genomen (cf. de conclusie van A-G Leijten voor HR 1 mei 1990, NJ 1991, 9, m.nt. C). Ongerelateerd, niet instrumenteel geweld is dan slechts door aparte tenlastelegging en bewezenverklaring van mishandeling en haar wettelijke verschijningsvormen te bestraffen; los van de onttrekking met geweld dus.
14. Een aanwijzing dat de steller van een tenlastelegging het toegepaste geweld niet instrumenteel voor een gepleegde onttrekking aan gezag heeft beschouwd, kan worden gevormd door de omstandigheid dat het geweld geen onderdeel van de tenlastelegging van onttrekking vormt, maar apart is tenlastegelegd. Beslissend acht ik dit echter niet, omdat art. 55, tweede lid, Sr nu juist voor deze situatie is geschreven.
15. In casu is onder 1 bewezenverklaard dat verzoeker tezamen en in vereniging met geweld opzettelijk [het] minderjarige [kind], die toen nog geen 12 jaren oud was aan het wettige gezag heeft onttrokken,
"immers hebben hij verdachte en zijn mededaders(1) toen aldaar, nadat hij die moeder (nl. [het slachtoffer], NJ) meerdere stroomstoten met een stroomstootwapen had toegediend en verdachtes mededader de enkels van die moeder met tape had vastgebonden, opzettelijk die minderjarige, () meegenomen."
Onder 2 is bewezenverklaard dat hij
"opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [het slachtoffer]) met een stroomstootwapen stroomstoten heeft toegediend en die persoon aan de haren de gang van haar woning heeft ingetrokken/ingesleept en bij die persoon de keel heeft dichtgedrukt/dichtgehouden en de ogen en de neus en de mond van die persoon met tape heeft afgeplakt, waardoor deze persoon pijn heeft ondervonden."
12. Uit de omstandigheid dat in het eerste feit medeplegen is bewezen is verklaard, en in het tweede feit slechts het plegen, gevoegd bij het feit dat enigszins andere geweldsaspecten zijn omschreven zou men kunnen opmaken dat het hof tussen beide feiten een zodanig verschil ziet dat niet van één feit in de zin van art. 55 Sr Pro sprake is, en dat het onder 2 bewezenverklaarde geweld niet instrumenteel is voor de onttrekking van feit 1, en een zelfstandig verwijt vormt.
13. Echter, in het licht van de bewijsmiddelen meen ik dat een andere conclusie meer voor de hand ligt. Het slachtoffer verklaart namelijk dat zij na het binnenlaten van verzoeker op een gegeven moment prikkels in haar rug voelde en een knetterend geluid hoorde; dat zij met kracht op de bank werd geduwd en dat verzoeker doorging met het haar bewerken met de stroomstok; dat verzoeker haar vervolgens bij de keel greep en deze met kracht dichtdrukte, waardoor zij bijna geen adem meer kon krijgen; dat zij vervolgens met de haren in de richting van de gang werd getrokken; dat vervolgens haar hoofd door verzoeker werd ingetapet; dat zij vervolgens een tweede man in de woning zag staan, en dat deze haar enkels aan elkaar tapete. Ze voelde vervolgens tape voor haar ogen, haar neus en haar mond, waardoor ze het erg benauwd kreeg. Daarna vertrokken beide mannen met haar zoontje.
14. In het licht van deze verklaring meen ik dat het uitgeoefende geweld in zijn totaliteit bezien als instrumenteel voor het onttrekken kan worden beschouwd. Het hof heeft, om minder naspeurbare redenen, gemeend de rol van de mededader te moeten beperken tot het tapen, dit terwijl verzoeker, volgens zijn tot bewijs gebezigde verklaring, zelf verklaarde samen met twee anderen bij de woning van de moeder te zijn aangekomen en het hof het onttrekken met geweld ook in de vorm van medeplegen heeft bewezenverklaard.
16. Naar mijn mening heeft het hof door in zijn weerlegging van het niet-ontvankelijkheidsverweer te spreken over het gronddelict zijn werkelijke bedoeling kenbaar gemaakt. De aanhaling van art. 57 in Pro plaats van 55 Sr berust op een misslag. Voor de straftoemeting maakt dit geen verschil, aangezien het hof ruimschoots onder het in beide gevallen toepasselijke maximum is gebleven. Door de verbetering van de misslag door de Hoge Raad komt aan mijn bezwaar de grondslag te ontvallen.
17. Aangezien beide middelen falen en ik ambtshalve geen gronden heb aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, kom ik tot de conclusie dat het beroep moet worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Uit de tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker blijkt dat ze met z'n drieën waren.