Conclusie
Rolnr. C99/050
mr Spier
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
ABN AMRO BANK N.V. (hierna: ABN AMRO of de bank)
tegen
Stichting Ofasec (hierna: Ofasec)
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en inzet van de procedure
1.1 Voor de feiten kan worden verwezen naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 onder 1. Die zaak en de daarin genomen conclusie worden hierna ook aangeduid als de parallel zaak, respectievelijk parallel conclusie.
1.2 NTM en [A B.V.] hebben Ofasec, de curatoren en ABN AMRO op 23 december 1994 in rechte betrokken en hebben gevorderd - zeer kort gezegd; NTM heeft verschillende keren haar eis gewijzigd: bij cvr blz. 54-59; bij mvg (blz. 51) en bij akte houdende wijziging van eis d.d. 1 september 1998 - primair een verklaring voor recht dat de
obligatiehouders gerechtigd zijn tot de opbrengst van de zekerheden die door de groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt. Bovendien wordt aanspraak gemaakt op f 123.135.400, f 17.684.693,29, f 100.000.000 en f 155.352,19 c.a.
1.3 De Rechtbank heeft Ofasec op 19 juli 1995 verlof gegeven om de curatoren, de Leyland Vennootschappen, ABN AMRO en de Banken in vrijwaring op te roepen.
1.4.1 In haar dagvaarding in vrijwaring heeft Ofasec uiteen gezet dat toewijzing van de vordering van NTM ten koste zal moeten gaan van de curatoren, de (crediteuren van de) Leyland-vennootschappen en de overige Participanten (sub 13 e.v.). Ofasec stelt er - kort gezegd - dan ook belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat het vonnis in de hoofdzaak ook jegens de curatoren, de Leyland Vennootschappen en de Banken geldt (sub 18).
1.4.2 De vordering is diverse malen gewijzigd; partijen hebben uitgebreid erover gedebatteerd of zij voldoende duidelijk is. In cassatie speelt een en ander geen rol.
1.5 In mijn conclusie met rolnr. C 99/052 (de Banken/Ofasec) is, onder 2, het verloop van deze vrijwaringsprocedure geschetst. Voorzover nodig ga ik bij de bespreking van de klachten in op de door ABN AMRO in feitelijke aanleg betrokken stellingen.
2. De ontvankelijkheid
2.1 Het beroep is, naar ik begrijp, ingesteld onder de voorwaarde dat het beroep in de hoofdzaken zal slagen.(1) Deze voorwaarde is m.i. niet vervuld. ABN AMRO is daarom m.i. niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.
2.2 Voor het geval Uw Raad tot de slotsom zou komen dat de voorwaarde wél is vervuld, ga ik nochtans op het middel in.
3. Opmerkingen ter vereenvoudiging van de afdoening
3.1 Tussen de (talloze) klachten in de zaken C 99/054 en de onderhavige zaak bestaat inhoudelijk veel overeenstemming, zij het dan dat ABN AMRO zich heeft beperkt tot - in essentie - de uitleg van de prospectus (middel I in zaak C 99/054), de vraag naar de destijds bestaande opvattingen over het pari passu-recht en tot haar beroep op rechtsverwerking/afstand van recht (middel III in de parallel zaak). Uit praktische overwegingen meen ik daarom ten dele naar mijn conclusie in die zaak te kunnen verwijzen. Op specifieke of andersluidende klachten wordt vanzelfsprekend ingegaan.
3.2 Opmerking verdient nog dat de gevolgen van een andere uitkomst van de onderhavige zaak en de parallel zaak moeilijk kunnen worden overzien. In een lawyer's paradise zou dat een aantrekkelijk vooruitzicht zijn; in het rauwe leven van alledag is het een weinig bekoorlijk perspectief. Er moeten daarom klemmende redenen zijn daartoe te geraken. Die zijn er m.i. niet.
4. Bespreking van onderdeel 1
4.1 Het eerste onderdeel komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.5 en 5.6.
4.2 De onderdelen 1.1-1.3 bevatten een inleiding. Onderdeel 1.4 voert aan dat 's Hofs criterium om de betekenis van het pari passu-recht vast te stellen (rov. 5.5) rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende gemotiveerd waardoor ook rov. 5.6 niet in stand kan blijven. Volgens onderdeel 1.5 komt het bij de uitleg van het pari passu-recht aan op de objectieve betekenis zoals deze is te vinden in de trustakte, gelezen in het licht van "de trustakte en/of prospectus als geheel"; aan feiten of omstandigheden die daaruit niet blijken, komt geen betekenis toe. Het aanleggen van het Haviltex-criterium, zoals het Hof doet, is rechtens onjuist, aldus onderdeel 1.6. Het onderdeel wijst er op dat obligatiehouders een wisselende groep vormen en dat zij niet bij de totstandkoming van de lening zijn betrokken; NTM is nooit "partij bij de lening" geweest.
4.3 Daarnaast strekt onderdeel 1.6 ten betoge dat 's Hofs verwijzing naar "de gegeven omstandigheden" ontoelaatbaar onduidelijk is. Evenmin is duidelijk wat het Hof bedoelt met (a) de zin die partijen over en weer aan het pari passu-recht mochten toekennen, of met (b) datgene wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het onderdeel voert daartoe aan dat de obligatiehouders en DAF N.V. nooit met elkaar hebben onderhandeld.
4.4 Volgens onderdeel 1.7 doet aan de bovenstaande klachten niet af dat het Hof heeft overwogen dat niet kan worden aanvaard dat uit de obligaties telkens rechtsverhoudingen met verschillende inhoud zouden voortvloeien en dat daarom het perspectief van de naar redelijke maatstaven gemeten oplettende belegger wordt gekozen. Het onderdeel benadrukt dat het Hof aldus "nog niet het juiste", te weten het in onderdeel 1.5 verwoorde criterium heeft gehanteerd.
4.5 Onderdeel 1.8 ziet een ontoelaatbare tegenstrijdigheid in enerzijds 's Hofs overweging dat de Haviltex-formule moet worden gehanteerd bij de uitleg van het pari passu-recht en anderzijds dat een abstract criterium van de "oplettende belegger" moet worden gehanteerd. Aldus bezigt het Hof, volgens ABN AMRO, enerzijds een concreet criterium (te weten: toegesneden op de omstandigheden van het geval) en anderzijds het abstracte criterium van de "oplettende belegger", die "in feite niet bestaat".
4.6 Volgens onderdeel 1.9 heeft het Hof miskend dat het bij de uitleg van het pari passu-recht niet alleen aankomt op het perspectief van partijen, maar dat ook van belang is het perspectief van NTM (als direct betrokkene bij de totstandkoming van de trustakte) en dat van derden-belanghebbenden, zoals financiers en andere crediteuren.
4.7 Blijkens de s.t. (sub 4.2 en 4.7) aanvaardt ABN AMRO dat de uitleg eenduidig moet zijn. Daarom, aldus de bank, moet een maatstaf worden gezocht die abstraheert van de individuele obligatiehouders. Aansluiting wordt gezocht bij standaardvoorwaarden en bij CAO's (idem 4.5 e.v.).
4.8 De s.t. mondt uit in de volgende uiteenzetting:
"4.9 Het vorenstaande betekent niet dat het prospectus bij de uitleg van de obligatievoorwaarden geen enkele rol mag spelen. Ook het prospectus is een openbaar stuk waarvan de belegger kennis kan nemen. Evenmin valt uit te sluiten dat persberichten, uitgegeven door de uitgevende instelling of andere officiële mededelingen van de emittent een rol kunnen spelen. Teneinde evenwel de uniformiteit in de interpretatie van de voorwaarden zoveel mogelijk te waarborgen, kan de rol van dergelijke niet uit de voorwaarden blijkende omstandigheden slechts een (zeer) beperkte zijn. Het kan daarbij slechts gaan om omstandigheden die algemeen kenbaar en ondubbelzinnig zijn. Voorkomen moet immers worden dat obligatiehouders dezelfde fout maken als het hof en een misplaatste zelfwerkzaamheid aan de dag leggen door aan de hand van tal van buiten de voorwaarden om bestaande omstandigheden de voorwaarden (lees:) te gaan interpreteren. Dat zou onmiskenbaar aan de uniformiteit van de uitleg van de voorwaarden afbreuk doen. Wat de een (wellicht voorzien van specifieke deskundigheid) uit - bijvoorbeeld - de jaarrekening kan afleiden hoeft immers niet hetzelfde te zijn als wat een ander, die die deskundigheid niet heeft, daaruit opmaakt. Denkbaar is wel dat indien de voorwaarden onduidelijk zijn of een leemte laten het prospectus te hulp wordt geroepen. Het primaat dient echter te liggen bij de voorwaarden: is hun betekenis op zichzelf genomen duidelijk dan is daarmee de kous af.
4.10 Uitgesloten is het dat bij de uitleg van de obligatievoorwaarden betekenis zou worden toegekend aan omstandigheden die noch uit het prospectus noch uit andere officiële en openbare mededelingen van de uitgevende instelling kenbaar zijn, of aan omstandigheden die niet voor alle beleggers gelijkelijk gelden. Het hof heeft ten onrechte aan dergelijke omstandigheden wel belang gehecht.
4.11 De hier verdedigde opvatting vindt steun in het Duitse recht. Vgl. Staudinger/Marburger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (13. Bearbeitung 1997) § 793 n. 9:
"Inhaberschuldverschreibungen sind der Auslegung fähig. Insbes gilt dies für börsengängige Schuldverschreibungen (..). Für die Auslegung gelten an sich die allgemeinen Regeln der §§ 133, 157. Zu beachten ist aber, da( es sich um massenhaft verwendete, gleichformige Erklärungen handelt. Deshalb dürften die für AGB geltenden Auslegungsgrundsätze anwenbar sein (..). Die Auslegung erfolgt nach objektiven Kriterien. Auszugehen ist von Wortlaut der Urkunde (BGHZ 28, 263). Er ist aus sich heraus, ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalles auszulegen, wobei es auf das Verständnis eines typischen Erklärungsempfängers ankommt. Die allgemeine Verkehrsauffassung, die sich in den Anschauungen der ma(geblichen Wirtschaftskreise, namentlich der Börse und der Banken, niederschlagt, ist zu berücksichtigen.” (de onderstreping is van mr Boele).
4.9.1 De door ABN AMRO vertolkte opvatting acht ik in grote lijnen juist. Naar de kern genomen heeft ook het Hof zich daartoe bekeerd.
4.9.2 De geëerde steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat het Hof zich heeft bezondigd aan het naar voren schuiven van gegevens die niet uit de trustakte of de prospectus blijken. Daartegen wordt terecht stelling genomen. Het kan ABN AMRO evenwel geen baat brengen omdat het hier telkens gaat om overwegingen die - schoon onjuist - 's Hofs arrest niet dragen. Bij de bespreking van de volgende onderdelen kom ik daarop terug.
4.9.3 Voor nadere uitwerking van de onder 4.9.1 en 4.9.2 verwoorde opvatting veroorloof ik mij te verwijzen naar mijn parallel conclusie onder 4.2 - 4.3.2 en 4.6.
5. Bespreking van onderdeel 2
5.1 Onderdeel 2 richt zich blijkens onderdeel 2.1 (dat een inleiding bevat) voornamelijk tegen rov. 5.7, waarin het Hof de verschillende punten opsomt op grond waarvan het komt tot een ruime uitleg van het pari passu-recht.
5.2.1 Onderdeel 2.2 - dat zich richt tegen het eerste gedachtestreepje - betoogt dat van een oplettende obligatiehouder kan worden verwacht dat deze zich van deskundige hulp voorziet. Onder andere ABN AMRO heeft aangevoerd dat de obligatiehouders hetzij zelf deskundig waren, hetzij door tussenkomst van een bank of commissionair in obligaties hebben belegd. Dat brengt mee dat zij ofwel geen voorlichting nodig hadden, dan wel deze van hun eigen bank of commissionair konden krijgen, aldus ABN AMRO.
5.2.2 Voorts werpt dit onderdeel op dat het Hof in ieder geval uit het oog verloren heeft dat de afwezigheid van deskundige hulp aan de zijde van de belegger, "op zichzelf" niet voldoende is om in het bijzonder met het perspectief van de belegger rekening te houden.
5.3 De onder 5.2.1 in fine verwoorde stelling kan moeilijk ernstig gemeend zijn. In de eerste plaats is van algemene bekendheid - om voor de hand liggende redenen onthoud ik mij van het geven van concrete voorbeelden; ABN AMRO kent deze zelf beter dan haar vermoedelijk lief is - dat aan dit soort voorlichting nogal eens wat schort. Daar komt bij dat de vraag m.i. niet is of beleggers haar kunnen krijgen, maar of zij deze daadwerkelijk hebben gehad. ABN AMRO vertolkt (in cassatie) ook niet het standpunt (dat ongetwijfeld ook niet juist zou zijn) dat steeds voorlichting is gegeven. Nog daargelaten dat het Hof niet heeft vastgesteld dat het alleen of zelfs maar in overwegende mate zou gaan om professionele beleggers (trouwens geen homogene groep).
5.4 Hoe dit zij, het onderdeel faalt op de grond vermeld in de parallel conclusie onder 4.28.
5.5 Onderdeel 2.3 kant zich tegen 's Hofs overwegingen onder het derde en vierde gedachtestreepje (te weten dat DAF N.V. de financiering van de DAF-groep regelde; dat de lening aan het gehele concern ten goede kwam en dat er tussen DAF N.V. en haar dochters rekening courant-verhoudingen bestonden). Volgens het onderdeel is onduidelijk waarom deze omstandigheden relevant zijn voor de uitleg van het pari passu-recht, omdat deze zich "regelmatig zoniet vrijwel steeds" voordoen in een concern. Daarbij acht het onderdeel van belang dat het deel uitmaken van een concern niet automatisch tot gevolg heeft dat de verplichtingen van DAF N.V. zich uitstrekken tot haar dochters. Voorts wijst ABN AMRO op art. 7 lid 2 van Pro de trustakte dat volgens haar duidelijk uitsluitend op de debiteur, dat wil zeggen DAF N.V., de verplichting legt om zekerheden te verschaffen.
5.6.1 Het Hof heeft met de in rov. 5.7 gememoreerde omstandigheden (die blijkens de aanhef van rov. 5.7 in samenhang moeten worden bezien) tot uitdrukking willen brengen dat de belegger er van uit mocht gaan dat het van tweëen een was: ofwel alle gelden ten behoeve van de groep zouden worden geleend door DAF N.V. (in dat geval speelde een ruim pari passu-recht geen rol), dan wel nu eens door DAF N.V. dan weer door de DAF-dochters. De financiële verwevenheid van de tot het DAF-concern behorende vennootschappen bracht mee dat de obligatiehouders onvoldoende aan hun trekken zouden komen wanneer sprake zou zijn van een combinatie van groepsleningen aangegaan door de DAF-dochters en een eng pari passu-recht; zulks terwijl in zo'n situatie de opvolgende geldschieters (allicht banken) er met de zekerheden vandoor zouden gaan.
5.6.2 Deze gedachtegang, waarvan 's Hofs arrest is doordrongen, is m.i. voldoende begrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel loopt daarin vast.
5.7 Onderdeel 2.4 richt zich tegen de overweging dat de presentatie en de toelichting in de prospectus van de lening overwegend betrekking hebben op de gehele groep. Het onderdeel betoogt dat dit vereist is op grond van de geldende (beurs)voorschriften en dat de beleggers belang hebben bij deze informatie die iets zegt over de capaciteit van DAF N.V. om de lening terug te betalen. Het onderdeel acht daarbij van belang dat art. 7 lid 2 op Pro zichzelf een duidelijke regeling biedt die alleen betrekking heeft op zekerheidstelling door DAF N.V.
5.8 Voorzover het onderdeel berust op de gedachte dat het in het bijzonder aankomt op art. 7 van Pro de trustakte berust het m.i. op een onjuiste (rechts)opvatting. Verwezen zij naar de parallel conclusie onder 4.18. Hierbij verdient nog opmerking dat deze benadering ook op gespannen voet staat met die van de s.t., zoals hierboven onder 4.8 geciteerd.
5.9 Voor het overige faalt het onderdeel eveneens omdat het zich kant tegen een feitelijk oordeel van het Hof dat zich niet leent voor toetsing in cassatie; onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet. In het bijzonder de in rov. 5.7 na het achtste gedachtestreepje genoemde formuleringen passen goed in 's Hofs benadering.
5.10 ABN AMRO laat na aan te geven waar zij in feitelijke aanleg beroep heeft gedaan op de beursregels; ook de s.t. zwijgt daarover stil. De desbetreffende klacht stuit reeds hierop af. Het Hof heeft klaarblijkelijk - en m.i. niet onbegrijpelijk - gemeend dat DAF (of de opsteller van de prospectus) een andere formulering had kunnen en daarom ter vermijding van misverstand had moeten kiezen wanneer het benadrukken van het gehele concern geen andere betekenis had dan het voldoen aan de beursvoorschriften.
5.11 Onderdeel 2.5 strekt ten betoge dat de term "verschaffen" in art. 7 lid 2 trustakte Pro niet suggereert dat DAF N.V. ook voor zekerheidstelling door derden zal zorg dragen. Het Hof heeft dit miskend in zijn overweging onder het zesde gedachtestreepje, aldus het onderdeel.
5.12 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu het blijkbaar is gestoeld op de veronderstelling dat het Hof enkel uit het woord "verschaffen" een bepaalde conclusie trekt. Het Hof heeft - zij het niet nader geadstrueerd - overwogen dat het woord "verschaffen" "in de context van de bepaling en van het prospectus" moet worden verstaan zoals in rov. 5.7 weergegeven. De s.t. (onder 6.8 tweede alinea) behelst te dezer zake wel een klacht, maar deze is in het onderdeel niet terug te vinden.
5.13 Volgens onderdeel 2.6 is uit art. 7 lid 3 van Pro de trustakte niet af te leiden dat het pari passu-recht ruim moet worden opgevat. Het onderdeel richt verschillende (door mij uitgesplitste en van letters voorziene) klachten tegen 's Hofs overweging onder het zevende gedachtestreepje:
a) het Hof overweegt slechts dat uit het derde lid niet blijkt dat sprake is van een eng pari passu-recht; het gaat er evenwel om "of deze bepaling aanleiding geeft een ruime strekking van het pari passu recht aan te nemen";
b) bij zijn oordeel over hetgeen de oplettende belegger onder de term "privaatrechtelijk lichaam" mocht verstaan, heeft het Hof niet gerespondeerd op hetgeen ABN AMRO heeft aangevoerd in haar mva tevens houdende incidenteel appèl sub 6.1;
c) zonder nadere motivering is niet duidelijk waarom het tweede en het derde lid van art. 7 tot Pro hetzelfde resultaat zouden kunnen voeren, hoewel de leden zien op verschillende situaties;
d) het Hof had dan ook behoren aan te geven of het ruime pari passu-recht berust op het tweede of het derde lid van art. 7;
e) althans had het Hof geen belang mogen toekennen aan het derde lid van art. 7 zonder Pro de betekenis van die bepaling ten opzichte van het tweede lid vast te stellen.
5.14 Vooropgesteld: het Hof heeft zijn bedoeling niet ten volle gelukkig geformuleerd. Het onderdeel legt daar terecht de vinger op. Zijn gedachtegang meen ik als volgt te kunnen parafraseren:
i) art. 7 lid 3 als Pro geheel genomen biedt een zekere ondersteuning voor de stelling dat de obligatiehouder uit mocht gaan van een ruim pari passu-recht;
ii) art. 7 lid 3 geeft Pro aan dat DAF N.V. ervoor zal zorgen dat indien gedurende de looptijd ter zake van "enige huidige of toekomstige (...) leningen, schulden (...) van haarzelf" zekerheid wordt verschaft "te zelfder tijd gelijkelijk (zekerheid) wordt verschaft voor de onderhavige obligaties" (citaten ontleend aan art. 7 lid 3 trustakte Pro); in casu gaat het onmiskenbaar (mede) om toekomstige schulden van DAF N.V., d.i. (in 's Hofs visie) groepsschulden;
iii) de "gemiddelde belegger" heeft de niet ten volle duidelijke verwijzing naar een "privaatrechtelijk lichaam" niet als een contra-indicatie behoeven op te vatten. Veeleer heeft hij mogen menen dat daaronder de DAF-dochters mede zijn begrepen.
5.15.1 Ik wil niet verhelen te onderkennen dat 's Hofs oordeel, zoals onder 5.14 weergegeven, niet dwingend is. Het gaat evenwel, zoals voor iii) aangestipt in de parallel conclusie onder 4.27, om een zeer ondergeschikt punt, dat bovendien een feitelijk oordeel is dat zich niet leent voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet. Daarop stranden de klachten vermeld onder 5.13 sub a en b, voorzover deze 's Hofs oordeel al niet anders lezen dan onder 5.14 weergegeven.
5.15.2 In dit verband moet nog worden bedacht dat art. 7 lid 3 trustakte Pro - dat kennelijk een sjablone is - niet ten volle duidelijk is. Dat deze onduidelijkheid wordt afgewenteld op de rechtstreeks betrokkenen(2) die daar primair verantwoordelijk voor zijn (DAF N.V. en ABN AMRO) is onbegrijpelijk noch onbevredigend. Kennelijk was het Hof diezelfde mening toegedaan.
5.16 De klachten onder 5.13 c - e stellen overspannen motiveringseisen aan het Hof; niet wordt trouwens aangegeven wat het belang van de daar bedoelde exercitie zou zijn voor de beslechting van dit geschil. Bovendien is niet terstond in te zien op grond waarvan het Hof een oordeel had kunnen vellen nopens de vraag wat de opstellers van de trustakte voor ogen heeft gestaan bij het naast elkaar opnemen van art. 7 lid 2 en Pro 3.
5.17 Volgens ABN AMRO had het Hof moeten responderen op een uiteenzetting in haar mva. Uitgaande van de onder 5.14 weergegeven lezing is de uitleg van "privaatrechtelijk lichaam" slechts van onderschikte betekenis zodat het daarop niet behoefde in te gaan.
5.18.1 Volledigheidshalve ga ik nochtans in op de uiteenzettingen van ABN AMRO. Daarbij ga ik er veronderstellenderwijs van uit dat het Hof aanneemt dat de DAF-dochters onder privaatrechtelijk lichaam moeten worden begrepen.
5.18.2 Het exposé van ABN AMRO komt er op neer dat art. 7 lid 3 trustakte Pro moet worden bezien tegen de achtergrond van de toenmalige industriepolitiek. In overeenstemming daarmee verstrekte de Staat aan individuele ondernemingen op ruime schaal kredieten. Voor sommige kredieten werd een overheidsgarantie verstrekt (mva in de zaak ABN AMRO tegen NTM onder 6.1). De term "privaat- of publiekrechtelijk lichaam" wil, aldus de mva, geen tegenstelling tussen beide creëren.
5.19 Veronderstellenderwijs aannemend dat rov. 5.7 van 's Hofs arrest aldus moet worden begrepen dat art. 7 lid 3 inhoudt Pro dat onder privaatrechtelijk lichaam (mede) de DAF-dochters worden bedoeld, is m.i. sprake van een feitelijk oordeel dat de toets der kritiek kan doorstaan. Hetgeen ABN AMRO daartegen in heeft gebracht behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te brengen. Hoewel het - in deze lezing - stellig de voorkeur had verdiend dat het Hof was ingegaan op haar uiteenzettingen, was het daartoe m.i. niet verplicht omdat:
a) het hier, naar het Hof kennelijk en niet geheel onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet ging om een essentieel verweer;
b) duidelijk is dat en waarom het verweer niet opgaat, zoals onder 5.20 wordt toegelicht.
5.20.1 ABN AMRO geeft weliswaar een - naar ik veronderstellenderwijs aanneem juiste - uitleg aan de bedoeling van art. 7 lid Pro 3, maar zij voert niet aan dat beleggers (niet noodzakelijkerwijs super professionele beleggers) deze bedoeling/achtergrond hebben moeten begrijpen/kennen. Integendeel: ABN AMRO lijkt te onderkennen dat de gebezigde (standaard) formulering niet geheel helder is en dat een andere formulering mogelijk (ja, zo begrijp ik, zelfs duidelijker) zou zijn geweest (mva onder 6.3 tweede volzin).
5.20.2 Het Hof heeft, in de onder 5.18 vermelde lezing van zijn arrest, kennelijk geoordeeld dat de belegger heeft mogen aannemen dat met "privaatrechtelijk lichaam" mede werd gedoeld op de DAF-dochters. De passage, die door het onderdeel wordt bestreden, dat van zo'n belegger niet kan worden verwacht
"dat hij de (...) achterliggende bedoeling (...) begrijpt"(3)
zal aldus moeten worden verstaan dat de belegger (vanzelfsprekend) geen rekening kon houden met iets wat voor hem niet kenbaar was, noch ook (in de kring van de in aanmerkende komende beleggers) van voldoende bekendheid was of behoorde te zijn. ABN AMRO heeft, als gezegd, niet betoogd - laat staan aannemelijk gemaakt - dat in die kringen wel bekend was (had moeten zijn) dat een pari passu-beding (in dit soort gevallen) steeds eng moest worden begrepen. Kortom: het onderdeel faalt zowel wanneer het arrest wordt gelezen als vermeld onder 5.14 als wanneer de lezing weergegeven sub 5.18.2 de juiste zou zijn.
5.21.1 Onderdeel 2.7 komt op tegen rov. 5.7 achtste gedachtestreepje, met name voorzover daarin wordt overwogen dat de door het Hof in rov. 5.3 aangehaalde passage uit de toelichtende brief van Van der Padt (hierna: de “passage-Van der Padt”) eveneens wijst op een ruime betekenis. Het Hof zou aldus evenwel hebben miskend dat in een geval als het onderhavige, dat daardoor gekenmerkt wordt dat de voorwaarden waardoor de obligaties worden beheerst in een in de prospectus opgenomen trustakte zijn neergelegd, terwijl voorts in de prospectus (onder meer) een toelichting op de emissie is opgenomen, welke toelichting in de eerste plaats betrekking heeft op de bedrijfseconomische achtergrond van de lening, de op zichzelf duidelijke tekst van een bepaling in de trustakte (zoals artikel 7 lid Pro 2) bij de vaststelling van de betekenis daarvan in beginsel voorrang heeft boven datgene wat een belegger daaromtrent uit die toelichting mag of kan afleiden; althans heeft het Hof miskend dat aan de op zichzelf duidelijke tekst van artikel 7 lid 2 meer Pro gewicht toekomt dan aan mededelingen omtrent het pari passu-recht in de bedoelde toelichting.
5.21.2 Hierbij is, nog steeds volgens het onderdeel, van belang dat ABN AMRO gemotiveerd heeft aangevoerd dat de passage-Van der Padt op zichzelf niet ondubbelzinnig op een ruim pari passu-recht wijst (vgl. pleitnota mr Boele nr 18) zodat het in een zodanig geval meer voor de hand ligt de passage-Van der Padt te begrijpen in het licht van het op zichzelf duidelijke art. 7 lid 2 dan Pro, zoals het Hof ten onrechte heeft gedaan, het in de trustakte neergelegde pari passu recht uit te leggen in het licht van de passage-Van der Padt (in de daaraan door het Hof toegekende betekenis). Althans is daartoe aanleiding nu in de prospectus duidelijk wordt verwezen naar de trustakte voor de pari passu-clausule.
5.22 Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de tekst in de prospectus voor verschillende uitleg vatbaar is. Daarom kan het Hof bezwaarlijk worden verweten een van de twee mogelijke interpretaties (m.i. per saldo de meest plausibele) te hebben gekozen.
5.23.1 Onder 4.8 bleek reeds dat ABN AMRO - eveneens terecht - aanneemt dat betekenis aan deze prospectus toekomt. Het onderdeel wil thans de stelling ingang doen vinden dat in dit geval de trustakte nochtans beslissende betekenis heeft. Die stelling is m.i. onaannemelijk; in elk geval draagt ABN AMRO onvoldoende bouwstenen aan om die slotsom te kunnen wettigen. Met name is daarvoor onvoldoende dat de prospectus vooral een "bedrijfseconomische achtergrond" zou geven. Wanneer de emittent (of haar adviseurs) menen dat - wat het onderdeel aanduidt als - de voorwaarden waardoor de obligatielening worden beheerst - uitsluitend kunnen worden gevonden in de trustakte, dan had daarvan in de prospectus op duidelijke wijze melding moeten worden gemaakt. Het onderdeel is daarop evenwel niet gestoeld.
5.23.2 Bovendien is de trustakte, zoals aangegeven bij de bespreking van onderdeel 2.6, allerminst eenduidig en kon het Hof daaruit steun putten voor zijn lezing van de prospectus. Het onderdeel vindt daarin zijn Waterloo.
5.24 Het slot van het onderdeel tracht aan deze consequentie te ontkomen door de nadruk te leggen op art. 7 lid 2 van Pro de trustakte. Hoe dit artikel ook moet worden begrepen, niet valt in te zien waarom deze bepaling beslissende betekenis zou hebben en waarom art. 7 lid 3 niet Pro eveneens gewicht in de schaal zou leggen.
5.25.1 Onderdeel 2.8 strekt ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de activa van DAF N.V. voornamelijk bestonden uit de vorderingen op haar dochters (negende gedachtestreepje). Volgens het onderdeel heeft het Hof miskend dat tussen partijen vast staat dat DAF N.V. ook belangrijke activa had in de vorm van aandelen in de dochtervennootschappen.
5.25.2 Voorts is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd waarom een eng pari passu-recht zonder reële betekenis is; het Hof is daarmee voorbij gegaan aan de stellingen van ABN AMRO (mva sub 5.1 e.v.; pleitnota sub 21 e.v.). Volgens het onderdeel is geen sprake van achterstelling in het door het Hof aangehaalde geval waarin groepsfinanciering wordt aangetrokken in de vorm van door zekerheden gedekt bankkrediet.
5.25.3 Voorzover 's Hofs oordeel in rov. 5.7, negende gedachtestreepje mede steunt op rov. 5.10, kan het oordeel niet in stand blijven op grond van de klachten aangevoerd in middelonderdeel 3, aldus het onderdeel.
5.25.4 Het onderdeel acht bovendien onbegrijpelijk 's Hofs overweging dat het ging om een als veilig gepresenteerde lening, althans "niet anders dan als zodanig gepresenteerde lening". Voorzover het Hof onder veilig verstaat dat obligatieleningen in het algemeen veiliger zijn dan belegging in aandelen, valt niet in te zien waarom dit voor de uitleg van het pari passu-recht van belang is. Voorzover het Hof doelt op de omstandigheid dat deze obligatielening veiliger is dan andere obligatieleningen, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet is gebleken dat andere, vergelijkbare obligatieleningen zich anders dan "veilig" presenteren.
5.26 De onder 5.25.3 bedoelde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.; zij kan aan de orde komen ter plaatse waar zij nader wordt uitgewerkt.
5.27.1 De onder 5.25.4 samengevatte lezingen die het Hof worden toegedicht missen feitelijke grondslag voorzover zij ervan uitgaan dat het Hof een vergelijking heeft getrokken met andere leningen.
5.27.2 Het Hof heeft niet meer of anders overwogen dan dat de litigieuze leningen kennelijk als "veilig" zijn gepresenteerd. Het heeft zulks allicht (mede) hieruit afgeleid dat zij op de markt werden gebracht door banken die een goede reputatie genieten en die, wanneer de lening niet veilig zou zijn, daarop ongetwijfeld zouden hebben gewezen. 's Hofs oordeel - dat uitgaat van de voor de hand liggende veronderstelling dat open kaart wordt gespeeld bij de uitgifte van obligatieleningen - is alleszins begrijpelijk.(4) Het Hof heeft uit het achterwege blijven van waarschuwingen (of een hogere rentevergoeding dan voor normale obligatieleningen, waaromtrent ABN AMRO, op wier weg zulks had gelegen, niets heeft gesteld) geredelijk de door het onderdeeel bestreden conclusie kunnen trekken.
5.27.3 Voorzover de s.t. onder 6.13 nog het standpunt vertolkt dat obligatieleningen slechts als "veilig" worden gepresenteerd wanneer de "veiligheid" uit de prospectus blijkt, berust zij m.i. op een onjuist - en bovendien zeer onaantrekkelijk - uitgangspunt. Beleggers mogen redelijkerwijs aannemen dat zowel de emittent als de begeleidende banken zich ervan vergewissen of de debiteur - bijzondere posterieure en uit de aard der zaak niet steeds voorzienbare omstandigheden daargelaten - in staat is de lening en de daarover verschuldigde rente (terug) te betalen.
5.27.4 Opmerking verdient nog dat het (huidige) Fondsenreglement regels inhoudt omtrent de prospectus. De belegger moet met name ook worden gewezen op aan het beleggen verbonden risico's.(5) Dat impliceert m.i. dat de belegger op eventuele risico's verbonden aan "onveiligheid" van de lening opmerkzaam dient te worden gemaakt. De Rooy gaat nog een stapje verder:
"Teneinde het risico van aansprakelijkheid voor misleidende informatie zoveel mogelijk te verminderen, wordt in de toelichting een zgn. risicoparagraaf opgenomen, waarin in extenso gewezen wordt op alle mogelijke risico's die aan de onderneming verbonden kunnen zijn."(6)
5.27.5 Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat min of meer serieuze twijfel bestaat over de"veiligheid". Dat behoeft - het spreekt voor zich - geen reden te zijn om een emissie achterwege te laten. Maar de (aspirant) belegger zal daaromtrent wel de nodige informatie moeten worden verschaft, bij gebreke waarvan hij redelijkerwijs mag aannemen dat de emissie geen "boven normale" risico's in zich bergt.
5.28 De klacht onder 5.25.1 ziet eraan voorbij dat hetgeen daarin wordt genoemd in feitelijk opzicht geen relevant verschil maakt (ten voordele van ABN AMRO).
5.29 De onder 5.25.2 weergegeven klacht houd ik eveneens voor ongegrond op de gronden vermeld in de parallel conclusie onder 4.32 en 4.33. Omdat expliciet beroep wordt gedaan op een pleitnota in appèl van de steller van het middel en deze een aantal op zich belangwekkende stellingen bevat, meen ik niet louter met deze verwijzing te kunnen volstaan.
5.30 In bedoelde pleitnota staat onder meer te lezen:
a. dat (het citaat is uit P.R. Wood, International Loans, Bonds and Securities Regulation)
"Negative pledges (die, volgens ABN AMRO, op hetzelfde neerkomen als een pari passu-clausule) are traditionally without teeth. (.....) Hence the negative pledge is primarily intended to provide market support for the price of the bonds" (sub 25);
b. het komt voor dat pari passu-clausules zich uitstrekken tot zekerheden door dochtervennootschappen, doch deze clausule laten onverlet dat zekerheden worden gesteld voor een bankkrediet; de voor dit laatste gebruikelijke weg is in casu niet gevolgd (onder 28).
5.31 Het onder 5.30 sub a weergegeven argument kan men inderdaad gebruiken ter ondersteuning van het standpunt van ABN AMRO. Het kan ook de tegengestelde betekenis worden gegeven. Wanneer juist zou zijn dat pari passu-clausules praktische betekenis missen (geen tanden hebben), dan rijst de vraag wat de goede zin ervan is.
5.32 Daarmee kom ik op het onder 5.30 sub b verwoorde verweer. Ook wanneer men van de juistheid daarvan uitgaat, is daarmee niet gezegd - het wordt door ABN AMRO hooguit gesuggereerd - dat de in aanmerking komende beleggers van dit een en ander op de hoogte zijn. Alleen als zij dat zouden zijn - waarvan in cassatie niet kan worden uitgegaan - kan mogelijk betekenis aan het verweer worden toegekend. Dat de obligatiehouders worden blij gemaakt met een dode mus (de strekking van het citaat van Wood) kan, zoal, slechts gewicht in de schaal leggen wanneer zij dat ten minste hadden behoren te weten, waaromtrent evenwel niets (concreets) is gesteld.
5.33 Volledigheidshalve: het citaat van Wood maakt in elk geval duidelijk dat ABN AMRO zich zelf op het standpunt heeft gesteld dat het pari passu-recht zonder relevante betekenis is. De klacht dat het Hof zich tot het door haar zelf vertolkte standpunt heeft bekeerd kan uiteraard niet slagen.
5.34 Onderdeel 2.9 richt zich tegen rov. 5.7, tiende gedachtestreepje. Hierin miskent het Hof volgens het onderdeel dat voor de uitleg van het pari passu-recht niet relevant is de omstandigheid dat ABN AMRO als huisbankier belang zou kunnen krijgen bij een enge uitleg van het pari passu-recht. Dit is althans het geval nu het Hof tot uitgangspunt neemt dat dit mogelijke belang niet voor de belegger kenbaar was.
5.35 Vooropgesteld: niet betwist wordt dat (thans) ABN AMRO huisbankier was. Duidelijk lijkt mij dat deze omstandigheid voor de beoordeling van het geschil wel degelijk van belang is. Het lag minder voor de hand dat een huisbank die:
* als lead manager betrokken is geweest bij de uitgifte van een obligatielening;
* (dus) bekend is met de in de prospectus voorkomende passage waarin de verwachting wordt uitgesproken dat geen nieuwe leningen nodig zullen zijn en
* die op de hoogte is van de pari passu-clausule
zich de activa van het concern tot zekerheid van toekomstige leningen laat overdragen. 's Hofs arrest, dat van deze gedachtegang is doordrongen, is in zoverre alleszins begrijpelijk. Het - door Blom voor lead managers terecht zo aangeprezen(7) - gezond verstand had hier, zo nodig, allicht de juiste weg kunnen wijzen.
5.36 Het onderdeel voert intussen terecht aan dat de omstandigheid dat de bank huisbankier was voor de uitleg niet aantonds van belang is. In de parallel conclusie onder 4.11 is aangegeven dat en waarom deze door het Hof in rov. 5.7 in fine naar voren geschoven omstandigheid door het Hof niet in de steutel van de uitleg is gesteld.
5.37 Voorts betoogt het onderdeel dat het oordeel dat een enge uitleg niet voor de hand liggend is omdat "alle betrokkenen" steeds van een enge uitleg zijn uitgegaan; in dit verband wordt gewezen op NTM, ABN AMRO, DAF N.V. en Ofasec.
5.38.1 Deze klacht verliest uit het oog dat het niet - en zeker niet uitsluitend - aankomt op de vraag hoe NTM c.s. de betrokken clausule (en, voeg ik toe, de prospectus) hebben begrepen. ABN AMRO heeft onvoldoende aangevoerd dat het Hof noopte tot een nadere uiteenzetting omtrent de vraag hoe "alle betrokkenen" (dat zijn, in casu, met name ook de obligatiehouders) een en ander hebben (mogen) verstaan.
5.38.2 Bovendien wordt m.i. veel te gemakkelijk de stelling betrokken dat NTM op de hoogte was van het enge pari passu-recht (o.m. s.t. onder 6.15). Deze opvatting gaat alleen al daarom te kort door de bocht omdat het Ofasec-vehikel nu juist is mede opgericht omdat onduidelijkheid bestond omtrent de rechten van de obligatiehouders. Deze onduidelijkheid gold trouwens niet alleen voor NTM, maar eveneens voor de bank en DAF N.V. Verwezen zij voorts naar de parallel conclusie onder 6.6.1.
5.39 Onderdeel 2.10 vat samen waarom 's Hofs ruime uitleg van het pari passu-recht onbegrijpelijk en/of in strijd met het recht is:
(i) dit volgt uit de duidelijke bewoordingen van art. 7 lid 2 trustakte Pro;
(ii) de eisen van het handelsverkeer vergen een uitleg die direct volgt uit de bewoordingen van de trustakte, welke bewoordingen voorrang hebben boven alle andere omstandigheden;
(iii) DAF N.V., NTM, ABN AMRO en Ofasec gingen uit van een enge betekenis;
(iv) een of meer van de in rov. 5.7 opgesomde omstandigheden zijn niet (direct) kenbaar uit de prospectus of de trustakte.
5.40 Deze klacht voegt - mede gezien tegen de achtergrond van de s.t. - m.i. niets wezenlijks toe aan de eerdere en is daarmee gedoemd hetzelfde lot ten deel te vallen. De onder iv genoemde omstandigheden zijn onvoldoende nauwkeurig aangegeven; de klacht voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.41 Onderdeel 2.11 faalt reeds omdat het niet opkomt tegen 's Hofs oordeel vervat in de derde alinea van rov. 5.12.
5.42 Onderdeel 2.12 richt zijn pijlen op 's Hofs verwerping van het beroep op een ongerijmd resultaat (rov. 5.13); het sluit daarbij expliciet aan bij beschouwingen daaromtrent van Ofasec. Het bouwt ten dele voor op onderdeel 2.8 en is in zoverre gedoemd het lot daarvan te delen.
5.43 In de parallel conclusie onder 4.45 is - ten aanzien van klachten van Ofasec - aangegeven dat en waarom de klacht niet opgaat. Daarbij verdient nog opmerking dat - anders dan de laatste alinea van onderdeel 2.12 veronderstelt - het Hof allerminst feiten heeft aangevuld. 's Hofs gedachtegang - die in de parallel conclusie uitvoerig is weergegeven - is gebaseerd op de door alle partijen te berde gebrachte stellingen. Het Hof heeft daaruit slechts een - door ABN AMRO betwiste - conclusie getrokken. Dat stond het Hof vrij; feiten heeft het Hof niet aangevuld.
6. Bespreking van onderdeel 3
6.1 Middelonderdeel 3 trekt ten strijde tegen rov. 5.10.
6.2.1 Onderdeel 3.1 richt zich tegen 's Hofs overweging dat in 1988 geen sprake was van een uitgekristalliseerd begrip "pari passu-recht". Volgens het onderdeel is het Hof in dit verband ten onrechte niet ingegaan op een aantal stellingen van ABN AMRO, die NTM en [A B.V.] onvoldoende zouden hebben bestreden:
a) in een groot aantal obligatieleningen ontbrak een pari passu-clausule geheel;
b) als een pari passu-clausule was opgenomen in een "domestic" obligatie-emissie (zoals de onderhavige) dan strekte deze zich niet uit tot door dochters gestelde zekerheden;
c) een ruim en uitdrukkelijk geformuleerde pari passu-clausule kwam wel voor bij eurobond emissies. De DAF-emisissie was geen eurobond emissie;
d) een ruim pari passu-recht in een eurobond emissie had alleen betrekking op zekerheden in het kader van een lening uitgegeven in de vorm van effecten;
e) een ruim pari passu-recht dat mede betrekking had op aan de dochters verleend bancair krediet kwam niet voor.
6.2.2 In de s.t. wordt aangegeven waar ABN AMRO zich ter zake als voormeld heeft uitgelaten. Aldus voldoet de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
6.3.1 Het Hof heeft in rov. 5.10 onder meer overwogen dat niet blijkt
"dat aan de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger duidelijk geweest moet zijn dat de uitgever van een obligatielening met een pari passu beding daaraan in de regel een enge betekenis toegekend wilde zien".
Het Hof brengt hiermee kennelijk tot uitdrukking dat bedoelde belegger niet heeft moeten begrijpen dat in de onderhavige emissie slechts sprake was van een eng pari passu-recht. Daarop stuit de klacht, die blijkbaar slechts van belang vindt hetgeen in de bankpraktijk bekend was, af.
6.3.2 Men zou kunnen tegenwerpen - ABN AMRO beoogt dat ongetwijfeld ook met haar betoog - dat oplettende beleggers op de hoogte moeten zijn van normaal gebruikte clausules en dat zij daarom niet hebben kunnen menen dat in casu sprake zou zijn van een ruim pari passu-recht.(8) Deze discussie is in mijn ogen evenwel te feitelijk. Het Hof heeft kennelijk - en niet onbegrijpelijk - in de uiteenzettingen van ABN AMRO onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor hetgeen de oplettende belegger op dit stuk heeft moeten begrijpen, hetgeen uiteraard mede afhankelijk is van de wijze waarop meer en minder professionele beleggers prospectussen lezen en vergelijken.
6.3.3 Opmerking verdient nog dat ABN AMRO bij mva in appèl drie delen van prospectussen in geding heeft gebracht (prod. 1/3) waaruit zou blijken dat het geven van zekerheden aan anderen "niet verboden" was (mva onder 5.2). Bovendien beklemtoont zij dat dochterondernemingen zekerheden mogen geven "aan hun eigen crediteuren" (mva onder 5.4; pleitnota in appèl blz. 18). Ten slotte brengt de bank slechts twee in het Nederlands gestelde leningvoorwaarden, klaarblijkelijk behorend bij prospectussen van Inter-American Development Bank en Europese Investeringsbank (prod. 6 en 7) in geding; daaruit zou moeten blijken dat het alleen ging om "zekerheden gesteld door de debiteur zelf" (mva onder 5.4 in fine). Verder wordt aandacht geschonken aan Eurobonds die "eind jaren tachtig" de markt veroverden (mva onder 5.5)
6.3.4 Mij lijkt duidelijk dat de onder 6.3.3 genoemde informatie de stellingen van ABN AMRO onvoldoende schraagt zodat het Hof er niet op behoefde in te gaan. De conclusie kan m.i. slechts zijn dat:
1) van een vaste praktijk geen sprake is; zo zijn er zowel leningen met en zonder pari passu-beding;
2) zonder belang is of dochterondernemingen voor eigen schulden (waarop de bank kennelijk het oog heeft) al dan niet zekerheden "mogen" geven. Het gaat in casu om iets anders, te weten leningen die de DAF-dochters aangingen (mede) voor de groep. De beschouwingen van ABN AMRO hebben daarop geen betrekking;
3) de voorwaarden van de onder 6.3.3 genoemde internationale banken missen relevantie omdat niet is gesteld of gebleken (en ook niet aannemelijk is) dat dochterondernemingen in die gevallen een rol van betekenis spelen. Daar komt nog bij dat art. 10 van Pro de voorwaarden van Inter-American, anders dan ABN AMRO wil doen geloven, niet slechts ziet op andere obligatieleningen; datzelfde geldt voor de paragraaf "Zekerheden" in de leningvoorwaarden van Europese Investeringsbank;
4) de beschouwingen over de Eurobonds doen niet ter zake omdat het Hof heeft mogen aannemen (en kennelijk heeft aangenomen) dat zij betrekking hebben op de periode na uitgifte van de litigieuze lening.
6.3.5 Het hiervoor reeds besproken citaat van Wood (pleitnota in appèl blz. 18) ziet er aan voorbij dat Wood niet spreekt van een wet van meden en perzen ("usually"). Het citaat uit Tennekoon (idem blz. 19 in fine) ziet op "international bond issues" en kan daarom voor de Nederlandse prospectus niet van belang zijn.
6.4 Het Hof heeft er in de laatste alinea van rov. 5.10 nog op gewezen - geparafraseerd weergegeven - dat niet in de rede ligt dat het pari passu-recht niet mede zou gelden ten opzichte van de DAF-dochters wanneer deze geld zouden lenen voor de groep. Deze gedachtegang is m.i. alleszins begrijpelijk, ook tegen de achtergrond van de hiervoor besproken verweren en stellingen van ABN AMRO. Met name ook omdat deze verweren dit bijzondere aspect veronachtzamen.
6.5 Het onderdeel stuit op dit een en ander af.
6.6 Onderdeel 3.2 strekt ten betoge dat door het verstrekken van een ruim pari passu-recht het in feite onmogelijk zou worden voor de banken om voor door hen verstrekt bancair krediet zekerheden te bedingen. Hierdoor zou tevens onmogelijk worden voor een onderneming om bancair krediet aan te trekken. ABN AMRO is van mening dat het Hof dit argument onvoldoende heeft weerlegd. 's Hofs overweging dat het pari passu-recht ertoe diende om ongelijkheid te voorkomen, is ontoereikend gelet op de stelling van ABN AMRO dat het in de praktijk niet voorkwam dat een dergelijk recht zekerheidverstrekking door de dochters voor bancair krediet belemmerde, aldus ABN AMRO.
6.7 Het Hof heeft deze stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk als onvoldoende ernstig gemeend ter zijde geschoven. Het college kon dat geredelijk doen omdat:
a) zij op zich al onaannemelijk is;
b) de banken (waaronder ABN AMRO) zich ervan bewust waren dat ongewis was of het pari passu-recht een ruime of een enge betekenis had en zij zich daardoor niet hebben laten weerhouden aanzienlijke bankkredieten te geven.
6.8 Daar komt bij - als ik dat zo onomwonden mag zeggen - dat werkelijk niet valt in te zien waarop de in bankenland zo populaire gedachte stoelt dat zij gerechtigd zouden zijn tot alle zekerheden en dat andere crediteuren blij mogen zijn dat zij geld, goederen of diensten hebben mogen verstrekken/leveren/verrichten zonder dat enige vorm van zekerheid wordt geboden. Banken hebben vanzelfsprekend het recht - binnen de grenzen van de wet en de jurisprudentie - om alleen aan zich zelf te denken, maar moeilijk kan worden aanvaard dat ieder ander de plicht heeft daaraan mee te werken. In dit verband verdient nog opmerking dat een ruime pari passu-clausule niet meebrengt dat zekerheidverstrekking aan de banken onmogelijk is; slechts dat anderen mogen meedelen.
6.9 Onderdeel 3.3 bestrijdt 's Hofs overweging dat als het destijds de bedoeling was om ongelijkheid te creëren tussen de crediteuren, deze bedoeling verduidelijkt had moeten worden. ABN AMRO voert aan dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stelling dat (i) bij een bankkrediet wel zekerheden horen en bij een obligatielening niet en (ii) dat de gemiddelde belegger begrijpt of behoort te begrijpen dat bij een ruim pari passu-recht het aantrekken van bankkrediet wordt geblokkeerd. Daarnaast wijst ABN AMRO nogmaals op de op zichzelf duidelijke bewoordingen van art. 7 lid 2 trustakte Pro.
6.10 Deze klacht is in feite een herhaling van zetten en faalt op de eerder genoemde gronden. Te bedenken ware nog dat de onder (ii) weergegeven stelling voor het eerst en zonder nadere toelichting bij pleidooi in appèl is betrokken (pleitnota mr Boele blz. 17). Het Hof behoefde er daarom geen specifieke aandacht aan te besteden.
6.11 In onderdeel 3.4 betoogt ABN AMRO dat het Hof een deskundigenbericht had moeten gelasten over de vraag of het pari passu-recht in 1988 voldoende was uitgekristalliseerd en/of dat het aan NTM en [A B.V.], althans aan ABN AMRO, bewijs had behoren op te dragen.
6.12 Deze klacht loopt hierin vast dat - zoals hierboven onder 6.3 vermeld - uit de eigen stellingen van ABN AMRO valt af te leiden dat geen sprake is van een "uitgekristalliseerd gebruik" doordien voor het opdragen van bewijs geen grond bestond.
6.13 Ten overvloede: het in appèl gedane bewijsaanbod, luidend
"ABN AMRO biedt bewijs aan van haar stellingen" (mva onder 11) heeft het Hof als te algemeen mogen passeren en klaarblijkelijk ook daadwerkelijk gepasseerd.
7. Bespreking van onderdeel 4 (Rechtsverwerking/afstand van recht)
7.1 Middelonderdeel 4 (waarvan onderdeel 4.1 geen klacht bevat) ziet op de vraag of NTM afstand van recht heeft gedaan en of er sprake is van rechtsverwerking. Het onderdeel richt zich blijkens onderdeel 4.2 in de eerste plaats tegen rov. 5.25 en 5.51. Dit onderdeel bestrijdt 's Hofs oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking; het oordeel zou rechtens onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.
7.2.1 Onderdeel 4.3 werkt een en ander nader uit. Het onderdeel beroept zich allereerst op de redelijkheid en billijkheid en/of de eisen van het rechtsverkeer. Reden hiervoor is, aldus ABN AMRO, dat het hier gaat om een door professionele partijen in het leven geroepen constructie, in welk kader ieder van de participanten verzocht is om opgave te doen van hun deelgerechtigdheid in de verschillende "funds". Desgevraagd zou NTM hebben opgegeven de opgave namens de obligatiehouders te doen.
7.2.2 Voorts voert het onderdeel aan dat het niet ging om een vergissing die kenbaar was bij de overige bij Ofasec betrokken partijen. Nu NTM heeft gesteld dat zij zich onvoldoende bewust was van de reikwijdte van de pari passu-toezegging, behoren de consequenties in beginsel voor rekening te komen voor NTM en de door haar vertegenwoordigde obligatiehouders.
7.3 De klacht faalt reeds omdat de enkele omstandigheid dat - volgens ABN AMRO - uitdrukkelijk is gevraagd of de in het onderdeel gememoreerde opgave door NTM werd gedaan namens de obligatiehouders duidelijk maakt dat de andere betrokkenen daaromtrent twijfelden. Bij die stand van zaken hebben zij uiteraard niet kunnen denken dat NTM een dergelijke opgave namens de obligatiehouders zou mogen doen. ABN AMRO heeft niets gesteld - en niets is gebleken - omtrent overleg dat NTM te dezer zake met de obligatiehouders heeft gevoerd. De gedachte dat NTM, zonder enig overleg met hen, hun rechten kon verkorten kan redelijkerwijs niet bij (o.m.) ABN AMRO hebben postgevat.
7.4 Onder 7.3 ben ik er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat vast zou staan dat NTM uitdrukkelijk is gevraagd of zij optrad namens de obligatiehouders en dat zij deze vraag bevestigend zou hebben beantwoord. Voor deze stelling kan in het dossier m.i. geen basis worden gevonden (deze wordt door ABN AMRO ook niet genoemd). De in geding gebrachte correspondentie inzake deze "funds" (een brief van Ofasec aan NTM van 21 oktober 1992 en het antwoord van NTM van 22 oktober 1992)(9) biedt geen enkel aanknopingspunt voor de bewering van ABN AMRO. Het tijdsverloop (NTM antwoordt per omgaande) onderstreept dat van overleg met de obligatiehouders kenbaar geen sprake kan zijn geweest.
7.5 Voor het overige veroorloof ik mij een verwijzing naar de parallel conclusie onder 6.71 - 6.73.
7.6 Onderdeel 4.4 voert aan dat uit niets blijkt dat tot de "gekozen opzet" behoorde dat een participant als gevolg van de interpretatie van zijn contractuele rechten alsnog deelgerechtigd zou kunnen worden in een ander fund. Althans is dit het geval nu tussen partijen vaststaat dat alle betrokkenen uitgingen van een eng pari passu-recht en er dus geen rekening mee behoefden te houden dat NTM haar standpunt zou wijzigen.
7.7 Ook deze klacht berust kennelijk op de onjuiste opvatting dat ABN AMRO c.s. hebben mogen denken (en hebben gedacht) dat NTM handelde en mocht handelen namens de obligatiehouders. Bij de bespreking van de vorige onderdelen werd betoogd dat en waarom dat vertrekpunt m.i. onjuist is. De klacht faalt, voorzover nodig mede op de gronden genoemd in de parallel conclusie onder 6.2 - 6.8.
7.8 Volgens onderdeel 4.5 heeft het Hof in rov. 5.52 miskend dat in het onderhavige geval sprake is of kan zijn van rechtsverwerking, ook wanneer de afwikkeling zonder nadeel kan worden teruggedraaid.
7.9 Deze klacht strandt eveneens; zie de parallel conclusie onder 6.71 en 6.72.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van ABN AMRO;
zou zij toch ontvankelijk zijn (omdat de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld is vervuld) dan concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de inleiding tot het middel onder (B) en de s.t. van mr Boele onder 2.1.
2 De algemene crediteuren van DAF behoren daartoe niet omdat zij zich, naar in de rede ligt, niet in enig opzicht hebben gericht op de prospectus of trustakte.
3 Rov. 5.7, zevende gedachtestreepje tweede volzin (blz. 13).
4 Vgl. de beschouwingen van M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager blz. 7 e.v.; V.P.G. de Serière, in: Lustrumbundel 1997 Vereniging voor Effectenhandel, De opkomst van een rechtsgebied blz. 134 laatste alinea; C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht blz. 30 e.v.; Schwarck, Börsengesetz, Kommentar (2e dr.) blz. 322 e.v.
5 E.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt (2e dr.) blz. 72.
6 Idem blz. 74.
7 Stelling 1 bij zijn dissertatie Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager.
8 Vgl. de niet nader gemotiveerde stelling in de pleitnota van mr Boele in appèl op blz. 17.
9 Resp. Prod. 16 en 17 bij cve.