Conclusie
Rolnr. C99/107
Zitting 15 december 2000
Conclusie mr Spier
inzake
[Eiser]
(h.o.d.n. Technische Handelsonderneming Hecron)
(hierna: Hecron)
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten
[Verweerster] heeft vanaf medio 1988 tot begin 1992 staalwaren aan Hecron verkocht en geleverd. Hecron heeft de betreffende facturen van [verweerster] deels onbetaald gelaten (vonnis van 22 juni 1994 van de Rechtbank rov. 5). Ook het Hof is daar kennelijk - onder vermelding van de verkeerde rov. - van uitgegaan (rov. 1 van het tussenarrest van 27 mei 1997).
2. Procesverloop
2.1 [Verweerster] heeft Hecron gedagvaard en veroordeling gevorderd van Hecron tot betaling van de facturen terzake van verkochte en geleverde staalwaren tot een totaalbedrag van 215.111,12 Franse francs (hierna Ff) alsmede tot betaling van vertragingsrente over dit bedrag.
2.2 Hecron heeft in eerste aanleg erkend terzake van leveranties aan [verweerster] een bedrag van Ff 192.982,26 te zijn verschuldigd. Hecron heeft - voorzover thans nog van belang - als verweer aangevoerd dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de tussen partijen gesloten exclusieve verkoopovereenkomst, althans de door [verweerster] jegens haar als wederverkoper in acht te nemen zorgvuldigheid, in de periode eind 1991-begin 1992 rechtstreekse leveringen aan derden te verrichten en derden rechten op de verkoop van [verweerster]-producten aan te bieden. De hieruit voortvloeiende schade doet de vordering van [verweerster] teniet, aldus Hecron.
2.3 In het verlengde van haar verweer heeft Hecron in reconventie de volgende vordering ingesteld:
1. primair: een verklaring voor recht dat de alleenverkoopovereenkomst terecht door haar ontbonden is verklaard; subsidiair: ontbinding van deze overeenkomst en meer subsidiair voor het geval niet van een exclusieve verkoopovereenkomst kan worden uitgegaan: een verklaring voor recht dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het abrupt beëindigen van de relatie.
2. primair: een veroordeling van [verweerster] tot terugname van de bij haar aanwezige [verweerster]-producten en tot betaling van schadevergoeding van f 220.000 vermeerderd met rente en subsidiair: een veroordeling van [verweerster] tot betaling van schadevergoeding van f 260.000 vermeerderd met rente.
2.4 [Verweerster] heeft - zakelijk weergegeven - bestreden dat sprake is van een exclusieve verkoopovereenkomst; eveneens dat de facto sprake was van exclusiviteit. Ware dat al anders, dan stond het [verweerster] vrij de relatie te beëindigen nadat Hecron een reeks van aanmaningen tot betaling had genegeerd.
2.5.1 Bij dupliek in conventie heeft Hecron zich beroepen op een fax van [verweerster] waaruit, volgens haar, de exclusiviteit zou blijken (sub 3). Voorts grondt zij haar stelling op een in geding gebracht concept-contract (met name de artikelen 14 en 15) dat intussen niet is ondertekend omdat "[verweerster] verzuimde een aan de opmerkingen van Hecron (...) aangepaste versie (...) te zenden" (onder 4). Toen duidelijk werd dat Hecron geen exclusieve rechten had, heeft zij aangedrongen op schriftelijke vastlegging van de "bestaande afspraken" (sub 5).
2.5.2 Hecron beroept zich voorts op een reeks in geding gebrachte faxen waaruit ik het navolgende licht:
* Hecron bespeurt wantrouwen bij [verweerster] hetgeen de "partner-
ship" "unstable" maakt (13 november 1991);
* in een fax van 10 januari 1992 aan [verweerster] wordt vermeld dat Hecron in Nederland distributeur voor [verweerster] zou zijn, hetgeen "well known at your end" wordt genoemd; de wens wordt uitgesproken om binnen vijf dagen te komen tot een "agreement/contract".
2.6 Voor het geval geen sprake van exclusiviteit zou zijn, heeft [verweerster], volgens Hecron, geen redelijke opzegtermijn in acht genomen. Ook het niet vergoeden van gemaakte kosten c.a. wordt onzorgvuldig genoemd (sub 18).
2.7 De Rechtbank heeft geoordeeld dat Hecron, gelet op de omstandigheid dat zij ondanks herhaalde sommaties haar betalingsverplichtingen niet was nagekomen, hoe dan ook geen instandhouding van de handelsrelatie met [verweerster] mocht verwachten (rov. 7 en 8). Zij heeft Hecron in conventie veroordeeld tot betaling van de door haar erkende schuld ten bedrage van Ff 192.982,26 en haar reconventionele vordering afgewezen. Ten aanzien van het resterende deel van het door [verweerster] gevorderde bedrag verwees de Rechtbank de zaak naar de rol om [verweerster] in de gelegenheid te stellen op het door Hecron op dit punt bij dupliek gevoerde verweer te reageren (rov. 5).
2.8 Hecron is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. [Verweerster] heeft incidenteel appèl ingesteld; dit laatste appèl speelt in cassatie geen rol meer. Het Hof heeft het geschil in volle omvang beoordeeld.
2.9 Hecron heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij [verweerster] niet het eerder erkende bedrag van Ff 192.982,26, maar slechts een bedrag van Ff 19.944,14 is verschuldigd. Haar was inmiddels gebleken dat [verweerster] haar uit hoofde van een aantal "VBA-" en drie "Karsten-transacties" nog een bedrag van
Ff 173.038,12 dient te voldoen (mvg onder 7, nader uitgwerkt onder 9, 10). Op dit punt heeft Hecron haar reconventionele eis voorwaardelijk vermeerderd, namelijk voor het geval het Hof zou aannemen dat het zojuist genoemde verweer als gedekt zou moeten worden beschouwd (mvg onder 11).
2.10 Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van exclusiviteit heeft Hecron zich beroepen op een groot aantal stukken waarin wordt gesproken over "partner" en waarin de naam van [eiser] voorkomt in verband met Nederland.
2.11 Voorts heeft Hecron haar stelling dat [verweerster] wanprestatie zou hebben gepleegd nader aangekleed (mvg onder 9 n en de toelichting op grief VII onder b en c).
2.12 Tenslotte heeft Hecron haar eis in reconventie vermeerderd met een aantal vorderingen gebaseerd op wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van [verweerster] (mvg onder 12 e.v.).
2.13 [Verweerster] voert aan dat het verweer dat sprake is van voor verrekening met het door haar gevorderde bedrag in aanmerking komende tegenvorderingen gedekt is.
2.14 Na bij tussenbeschikking van 25 juli 1996(1) de "verandering/wijziging van de eis" te hebben toegestaan, heeft het Hof in zijn tussenarrest van 27 mei 1997 geoordeeld dat het door Hecron voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer (dat zij [verweerster] in plaats van het eerder erkende bedrag van
Ff 192.982,26 slechts Ff 19.944,14 is verschuldigd in verband met een tegenvordering) niet als gedekt kan worden beschouwd. Het betreft immers een nieuw verweer waarmee Hecron de vordering van [verweerster] op zichzelf niet opnieuw ter discussie stelt, aldus het Hof (rov. 4). Het Hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen om [verweerster] in de gelegenheid te stellen zich over de tegenvordering van Hecron uit te laten (rov. 5). Het verzet van [verweerster] tegen de vermeerdering van eis in reconventie heeft het Hof aangehouden omdat dit, volgens het Hof, slechts aan de orde zou behoeven te komen indien uiteindelijk zou worden geoordeeld dat de door Hecron gepretendeerde tegenvordering niet voor verrekening vatbaar is (rov. 5).
2.15 Na wisseling van (thans nog) irrelevante memories heeft het Hof in zijn eindarrest van 22 december 1998 in conventie het beroep van Hecron op verrekening (van haar schuld aan [verweerster] ten bedrage van Ff 192.982,26 met de schuld [verweerster] aan Hecron ter hoogte van Ff 173.038,12) gehonoreerd nu de desbetreffende stellingen van Hecron door [verweerster] niet gemotiveerd zijn weersproken (rov. 3). Ten aanzien van het restant van de vordering van [verweerster] heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen (rov. 5).
2.16 In reconventie heeft het Hof overwogen dat niet van een alleen verkoopovereenkomst kan worden uitgegaan (rov. 12). 's Hofs daartoe bijgebrachte gronden (rov. 10 en 11) kunnen blijven rusten nu deze kwestie in cassatie geen rol meer speelt.
2.17 Voor een - los van de alleen verkoopovereenkomst - op onrechtmatige daad van [verweerster] gestoelde vordering is onvoldoende gesteld, aldus het Hof (rov. 13).
2.18 Omdat de eisvermeerdering van Hecron is ingesteld voor het geval haar verweer betreffende de verrekening als gedekt moet worden beschouwd, mist zij belang bij een beoordeling van haar eisvermeerdering (rov. 15).
2.19 In conventie wordt het vonnis der Rechtbank vernietigd en wordt Hecron veroordeeld tot betaling van Ff 19.944,14 c.a. Het Hof verstaat dat een eventueel door Hecron reeds betaald bedrag moet worden terugbetaald. In reconventie wordt het vonnis der Rechtbank bekrachtigd.
2.20 Hecron heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arresten. [Verweerster] heeft zich, na aanvankelijk tot verwerping te hebben geconcludeerd, in de s.t. in het principaal appèl gerefereerd; zij heeft harerzijds een incidenteel cassatiemiddel voorgedragen tegen "de in het principaal beroep bestreden arresten". Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het principale cassatieberoep
3.1 Het beroep richt zich niet tegen de onder 2.14 genoemde tussenbeschikking.
3.2 Het eerste middel klaagt, strikt genomen, over rov. 12 zonder de daarin neergeslagen redenering te bestrijden. In rov. 12 overweegt het Hof niet meer of anders dan dat de omstandigheid dat er geen sprake is van een alleen-verkoopovereenkomst meebrengt dat er "dienaangaande" geen sprake is van wanprestatie. Nu in cassatie niet wordt bestreden dat geen sprake is van een alleen-verkoopovereenkomst lijkt op 's Hofs in deze rov. vervatte redenering niets af te dingen.
3.3 Neemt men de klachten naar de kennelijke strekking (als weergegeven onder a met voorbijgaan aan de inleidende alinea), dan komen ze er op neer dat het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het betoog van Hecron dat [verweerster] de bestaande handelsrelatie niet zonder meer mocht verbreken. In elk geval is 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus Hecron.
3.4 Zoals reeds bleek (onder 2.2, 2.6, 2.11 en 2.12) heeft Hecron haar vordering in reconventie wegens wanprestatie gebaseerd op verschillende gedragingen van [verweerster]. Zeer kort samengevat heeft zij te berde gebracht dat [verweerster] de handelsrelatie met Hecron niet abrupt en zonder aanbieding van een vergoeding had mogen beëindigen door klanten van Hecron rechtstreeks te gaan beleveren. Met juistheid poneert Hecron dat zij in feitelijke aanleg tevens aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van kosten en terugname van voorraden.
3.5 Het moge zijn dat het fundament dier stellingen summier was, niet kan worden gezegd dat de desbetreffende vordering op voorhand kansloos is; in dat laatste geval zou Hecron belang bij haar klacht missen. Ik stip nog aan dat, in het licht van de door het Hof aangenomen voor verrekening in aanmerking komende tegenvorderingen van Hecron jegens [verweerster], de door de Rechtbank in stelling gebrachte afwijzingsgrond niet langer opgeld doet.
3.6 Het middel klaagt er mitsdien terecht over dat het Hof aan deze kwestie te lichtvoetig voorbij is gegaan. Het Hof volstaat ermee - in niet geheel duidelijke bewoordingen - aan te geven dat Hecron onvoldoende heeft gesteld voor een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering. Niet valt uit te sluiten dat dit oordeel, voorzover het op onrechtmatige daad ziet, per saldo juist is, maar aldus overwegende geeft het Hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang. Rov. 13 biedt partijen en de cassatierechter met name niet voldoende houvast om te kunnen beoordelen of het Hof 1) alle feiten onder ogen heeft gezien en 2) daarop een juiste rechtsopvatting heeft losgelaten.
3.7 Dat 's Hofs redengeving, zelfs waar het de op onrechtmatige daad gestoelde reconventionele vordering betreft, tekort schiet blijkt ook uit de nadruk die het Hof legt op de stellingen nopens de exclusieve verkoopovereenkomst. 's Hofs overwegingen doen vermoeden dat het Hof zich vooral daarop heeft geconcentreerd. Hoewel het middel onder a rov. 13 niet noemt, zou ik willen aannemen dat de klacht zich ook daartegen kant.
3.8 Het Hof heeft in elk geval uit het oog verloren dat de reconventionele vordering mede op wanprestatie was gebaseerd. Daaromtrent hult het Hof zich in volledig stilzwijgen. Het middel bestrijdt dat terecht.
3.9 Onder a (i) dicht Hecron het Hof iets toe waarvoor in het arrest geen enkele steun valt te putten. Het Hof is immers, zoals de klacht onder a met juistheid aandringt, aan deze kwestie goeddeels voorbij gegaan; het heeft zich ertoe beperkt te overwegen dat Hecron onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de vordering voorzover deze is gegrond op onrechtmatige daad. Deze klacht mist dan ook feitelijke grondslag.
3.10 De onder a (ii) verwoorde klacht mist eveneens doel. Het Hof is, als gezegd, geheel voorbij gegaan aan de op wanprestatie gebaseerde vordering. Het onderdeel, dat de opvatting vertolkt dat het Hof daaromtrent wél een - intussen onjuist - oordeel heeft gegeven, berust dan ook op een verkeerde lezing.
3.11 Onderdeel b noemt nog een aantal andere reconventionele vorderingen; de klacht ziet geheel op wanprestatie. Het klaagt er, naar ik begrijp(2), over dat het Hof daaraan geheel voorbij is gegaan. Tevens wordt het Hof verweten een aantal elementen te hebben veronachtzaamd waarop Hecron haar stelling dat sprake was van wanprestatie heeft gegrond.
3.12 Bij de beoordeling van deze klacht - die anders dan rov. 13 geheel is gestoeld op wanprestatie - zij voorop gesteld dat 's Hofs verwarring ten dele ongetwijfeld is te herleiden op de omstandigheid dat Hecron - op een wijze die het nodige gepuzzel vergt - een aantal posten zowel in conventie als voorwaardelijk in reconventie opvoert. Het Hof heeft de posten die, volgens Hecron, kunnen worden verrekend met de vordering die [verweerster] op haar (Hecron) had in conventie afgedaan. Derhalve zijn thans uitsluitend vorderingen van belang die niet reeds in conventie zijn verdisconteerd. In zoverre is rov. 15 van het arrest van 22 december 1998 juist.
3.13 Mede omdat sommige bedragen in Franse francs en andere in guldens luiden en omdat - naar het mij toeschijnt - aan twijfel onderhevig is of de rekensommen geheel kloppen (ervan uitgaande dat de koers van de Franse franc ongeveer f 0,33 is) voert het m.i. te ver om van de Hoge Raad (en zijn Parket) te vergen dat een en ander en detail - en zonder verdere indicaties van eiseres tot cassatie - wordt berekend; het is trouwens ook niet goed mogelijk omdat zulks een uitleg van de gedingstukken vergt die is voorbehouden aan de feitenrechter.
3.14 Voldoende is te constateren dat het Hof inderdaad niet op alle in de klacht genoemde reconventionele vorderingen, zoals die in de mvg onder 12-14 genoemd, heeft gerespondeerd. De klacht snijdt daarom hout. Een nadere beoordeling zal m.i. na verwijzing moeten plaatsvinden, mogelijk aan de hand van een inzichtelijke berekening van partijen. Opmerking verdient nog dat terugname van de voorraden ook al in onderdeel a werd genoemd zodat onderdeel b daaromtrent in herhalingen valt.
3.15 Ook de klacht dat het Hof geen woord heeft gewijd aan een aantal stellingen waarop de pretense wanprestatie (zoals het in toenemende mate leveren van gebrekkige producten en te late levering) werd gebaseerd, is gegrond. Dat behoeft, tegen de achtergrond van de in het middel genoemde vindplaatsen in de stukken, m.i. geen nadere toelichting.
3.16 De onder b (i), b (ii) en c verwoorde klachten dichten het Hof iets toe waarvoor in het arrest geen steun valt te putten. Immers heeft het Hof omtrent deze materie in het geheel niets overwogen. Het Hof is blijven steken in uiteenzettingen nopens het niet aanwezig zijn van een alleen-verkoopovereenkomst. Deze klachten ontberen derhalve feitelijke grondslag.
3.17 Het tweede cassatiemiddel is gericht tegen de overweging van het Hof dat Hecron geen belang meer heeft bij een oordeel van het Hof over haar eisvermeerdering in hoger beroep, nu Hecron deze slechts heeft ingesteld voor het geval haar verweer in conventie betreffende de verrekening van haar tegenvordering als gedekt moet worden beschouwd, hetgeen niet het geval is.
3.18 Hecron klaagt er niet over dat 's Hofs gewraakte rov. strijdig is met de onder 2.14 genoemde beschikking waarin de eisvermeerdering reeds werd toegestaan.
3.19 Ook wanneer de onder 3.18 vermelde beschikking buiten beschouwing wordt gelaten, slaagt dit middel. Uit de mvg, met name uit blz. 24 onder 11 en blz. 31 onder 2b, volgt dat Hecron haar eis in reconventie voorwaardelijk heeft vermeerderd ten aanzien van de verrekening van hetgeen [verweerster] haar uit hoofde van de "VBA-" en "Karsten-transacties" verschuldigd is geworden met de vordering van [verweerster] van Ff 192.982,26 op Hecron. Voor het overige (mvg blz. 32/33 onder c-i en daarvoor: blz. 25 e.v. vanaf 12) volgt uit de formulering die Hecron gebruikt dat zij haar eis onvoorwaardelijk wenst te vermeerderen.
3.20 Ten overvloede: uit de memorie na tussenarrest van [verweerster] (onder 2), met name het vetgedrukte woordje "daarnaast", kan m.i. worden opgemaakt dat [verweerster] de eisvermeerdering ook aldus heeft opgevat.
3.21 Zoals bij de bespreking van het eerste middel al werd vermeld, besteedt het Hof geen/onvoldoende aandacht aan de onvoorwaardelijke onderdelen van de vermeerderde eis van Hecron. Geen voorzover deze zijn gebaseerd op wanprestatie; onvoldoende voorzover ze zijn gegrond op onrechtmatige daad. Hierboven werd tevens aangegeven dat en waarom Hecron wel belang heeft bij behandeling van dit deel van haar vorderingen.
3.22 De klacht dat het Hof de eisvermeerdering niet in het midden had mogen laten is dan ook gegrond.
3.23 Het derde cassatiemiddel klaagt er in de onderdelen a en b over dat het Hof [verweerster] heeft veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Hecron reeds aan [verweerster] had voldaan ingevolge het vonnis van de Rechtbank zonder de gevorderde wettelijke rente over dat bedrag toe te wijzen.
3.24 In het middel onder a wordt er terecht op gewezen dat Hecron in de mvg op blz. 31/32 onder 2b aanspraak op deze wettelijke rente heeft gemaakt.
3.25 De klachten a en b worden terecht voorgedragen. Ingeval van vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waaraan vrijwillig is voldaan, moet worden aangenomen dat degene aan wie onverschuldigd is betaald zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente verschuldigd is vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald.(3) Aangezien Hecron de wettelijke rente heeft gevorderd, had het Hof die moeten toewijzen.
3.26 De onderdelen c en d behelzen, naar uit het onder 3.25 opgemerkte moge volgen, een onjuiste rechtsopvatting. Zij falen daarom.
4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
4.1 Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het verweer van Hecron dat zij [verweerster] in plaats van Ff 192.982,26 slechts Ff 19.944,14 is verschuldigd, geen gedekt verweer is. Onderdeel 1 bevat een inleiding.
4.2 [Verweerster] mist belang bij haar klachten. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [verweerster] de door Hecron opgevoerde posten niet gemotiveerd heeft weersproken. Omdat de posten, naar het Hof eveneens heeft geoordeeld, niet ongegrond voorkomen (rov. 3 van het arrest van 22 december 1998), zal in cassatie en na een eventuele verwijzing van de juistheid van de desbetreffende vorderingen moeten worden uitgegaan.
4.3 Voor het geval haar verweer zou zijn gedekt, heeft Hecron haar reconventionele vordering vermeerderd met dezelfde posten. In zijn reeds meermalen, hiervoor onder 2.14 genoemde, tussenbeschikking is de vermeerdering van eis door het Hof toegestaan. Daartegen is geen klacht gericht.
4.4 Na een eventuele vernietiging zal de verwijzingsrechter derhalve in reconventie de posten waarop het middel het oog heeft moeten toewijzen nu deze immers in rechte vast zijn komen te staan. Materieel maakt het niet uit of de litigieuze posten in conventie of in reconventie ten laste van [verweerster] worden gebracht.
4.5 Volledigheidshalve ga ik nog kort inhoudelijk op de klachten in.
4.6 Onderdeel 2.1 strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het aankomt op de vraag of uit de proceshouding van Hecron in eerste aanleg ondubbelzinnig voortvloeit dat zij het desbetreffende verweer in eerste aanleg heeft prijsgegeven. Onderdeel 2.2 behelst een motiveringsklacht inhoudend dat 's Hofs oordeel in het licht van het debat van partijen in eerste aanleg onbegrijpelijk is.
4.7 Het Hof geeft geen uitdrukkelijk oordeel over het gehanteerde criterium. Dat zal moeten worden afgeleid uit zijn waardering van het onderhavige geval. Is dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk, dan ligt daarin besloten dat het Hof een onjuiste rechtsopvatting aanhangt. Dat brengt mee dat de klachten tezamen moeten worden behandeld.
4.8 In rov. 4 van het arrest van 27 mei 1997 brengt het Hof tot uitdrukking dat 1) Hecron in prima heeft erkend dat [verweerster] van haar een bedrag van Ff 192.982,26 te vorderen heeft. In appèl heeft zij daartegen een verrekenbare tegenvordering in stelling gebracht; daarom was zij aan Hecron "per saldo nog slechts (....) F.F. 19.944,14 verschuldigd" (mijn cursivering). Het ging hier om een nieuw verweer, aldus het Hof.
4.9 Onderdeel 2.2 meent dat het Hof de stellingen van Hecron onjuist heeft uitgelegd. Haar relaas in prima zou geen andere uitleg toelaten dan dat zij te berde bracht "per saldo" het door [verweerster] gevorderde verschuldigd te zijn. [Verweerster] beroept zich in dit verband op de cva onder 16 en 17 en de cvd onder 16 en op de omstandigheid dat Hecron de vordering van [verweerster] in eerste aanleg slechts voor een bepaald deel heeft betwist en in reconventie alleen een vordering uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op grond van beëindiging van de handelsrelatie tussen partijen heeft ingesteld.
4.10 Uit de door [verweerster] aangehaalde gedingstukken volgt dat Hecron in eerste aanleg heeft erkend dat zij de vordering van [verweerster] tot een bedrag van Ff 192.982,26 onbetaald heeft gelaten (cva onder 16 en cvd eveneens onder 16). Zij voegt daaraan in de cva onder 17 toe dat de vordering door compensatie met haar vordering tot schadevergoeding teniet is gegaan.
4.11 In de cvd verduidelijkt Hecron haar stellingen aldus dat het onder 4.10 genoemde bedrag "het saldo (is) van de fakturen" van [verweerster]. Aan het slot van dit nummer schrijft zij:
"Hecron betwist meer en anders aan [verweerster] schuldig te zijn gebleven dan FF 192.982,26".
4.12 De geëerde steller van het middel kan worden toegegeven dat met name de zojuist geciteerde passage kán worden gelezen zoals hij propageert. Dwingend is deze lezing zeker niet wanneer de betrokken passage wordt bezien in de context van de onder 4.10 weergegeven stellingen van Hecron.
4.13 De uitleg van deze stellingen was voorbehouden aan het Hof. Onbegrijpelijk is zijn interpretatie niet. Daarop stuit de motiveringsklacht af(4), waarmee tevens de rechtsklacht in rook opgaat.
4.14 Opmerking verdient nog dat voorzichtigheid past om stellingen van procespartijen zo uit te leggen dat zij niet reparabele consequenties hebben. In de eerste plaats omdat naar huidige inzichten in beginsel de mogelijkheid moet bestaan om eventuele vergissingen te herstellen (hoger beroep dient daar mede toe(5)); bovendien omdat slechts weinig procespartijen of hun rechtshulpverleners het geschrevene op een goudschaaltje wegen. Deze procedure is op die "regel" geen uitzondering.
4.15 Met name deze laatste omstandigheid heeft rechtstreeks belang voor het leerstuk van het gedekt verweer. Van een gedekt verweer is slechts sprake wanneer uit de proceshouding van de betrokken partij "ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven".(6) Mede tegen de achtergrond van de onder 4.14 gememoreerde ervaringsregel kan men zeker volhouden - zoals het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen - dat uit de proceshouding van Hecron niet ondubbelzinnig voortvloeit dat zij het latere verweer heeft prijsgegeven.
4.16 Ook wanneer het in appèl gevoerde verweer onverenigbaar is met een in prima aangenomen proceshouding volgt daaruit niet zonder meer dat het "gedekt" is.(7) In de rechtspraak en de literatuur wordt niet heel spoedig aangenomen dat een verweer gedekt is.(8) In de bewoordingen van het lid van Uw Raad mr Heemskerk:
"Dit prijsgeven moet met zekerheid kunnen worden afgeleid uit de processuele gedragingen van de verweerder in de eerste instantie. Alleen als verweerder bewust, willens en wetens afstand heeft gedaan van het recht om dit bepaalde verweer te voeren, is het verweer gedekt."(9)
4.17 Op dit een en ander loopt het middel, indien men al aan een beoordeling ten gronde zou toekomen, m.i. stuk.
4.18 Het middel maakt in de inleiding (nr 1) gewag van het arrest van 22 december 1998. Daartegen wordt onder 2.2 en passant een voortbouwende klacht geformuleerd. Ik zou menen dat deze voldoende duidelijk is voor ontvankelijkheid. Zij zal evenwel het lot van de andere klachten moeten delen.
Conclusie
Deze conclusie strekt:
in het principale cassatieberoep:
tot vernietiging van de arresten van het Hof 's-Gravenhage van 27 mei 1997 en 22 december 1998;
in het incidentele cassatieberoep:
tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De beschikking, voor afschrift getekend door de griffier van het Hof, trof ik slechts aan in het A-dossier. Partijen wijden er geen woord aan. Ook in de latere arresten wordt er niet aan gerefereerd. Dit is mogelijk hieraan toe te schrijven dat de concipiënt zich heeft gebaseerd op het dossier waarin zij ook toen al ontbrak. Ik houd het ervoor dat de beschikking aan de procureurs van beide partijen is gezonden. Navraag bij het Hof bevestigt deze voor de hand liggende gedachte als algemene regel. Een copie van de beschikking wordt aan deze conclusie gehecht.
2 Onduidelijk is wat de steller bedoelt waar hij rept van "Door te overwegen als vermeld en op die grond de reconventionele vorderingen (...) af te wijzen".
3 HR 19 mei 2000, RvdW 2000, 133 rov. 3.4; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (1999) nr. 165.
4 Vgl. A-G Vranken voor HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 onder 15 met verdere verwijzingen en HR 6 december 1985, NJ 1986, 824.
5 O.m. HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 rov. 3.10 en de noot van Snijders onder 3 en 4. Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 163.
6 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 HJS rov. 3.10.
7 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 HJS rov. 3.10.
8 A-G Vranken voor het in noot 5 genoemde arrest onder 14; zie voor vindplaatsen aldaar.
9 Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr 182.