Conclusie
Mr Jörg
Nr. 112.596 E
Zitting 30 november 1999
Conclusie inzake:
De vennootschap naar vreemd recht [verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker op 24 september 1998 veroordeeld tot zes geldboetes van elk vijfhonderd gulden wegens - kort gezegd - het zonder de vereiste vergunning laten werken van buitenlanders.
2. Namens verzoeker heeft mr G.R. van der Plas, advocaat te Katwijk aan Zee, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel betwist in feite de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om de onderhavige zaak te berechten.
4. Het middel en de toelichting richten zich in de eerste plaats op het ontbreken van het vervolgingsrecht wegens een veronderstelde ongeschreven rechtsregel van internationaal strafrecht. In de tweede plaats stelt de toelichting op het middel dat de overtreden norm niet is geschonden aangezien het in de onderhavige (zich in Nederland afspelende) zaak een specifiek Pools project betreft waarvoor uitsluitend Polen konden worden ingezet.
5. Het middel en de beide klachten waarin het uiteenvalt, stelt van de mogelijke grondslagen voor rechtsmacht de meest fundamentele ter discussie. Daarom sta ik daar eerst bij stil, om vervolgens beide klachten te beoordelen.
6. Dat de strafwet van een land zich uitstrekt over gedragingen die op zijn territoir plaatsvinden, is boven alle twijfel verheven. De memorie van toelichting bij art. 2 Sr Pro noemt de
"heerschappij der strafwet over alle strafbare feiten, op het gebeid van den staat gepleegd, en over allen die daaraan deelnemen"
dan ook - zij het met uitzonderingen in het volkenrecht erkend (art. 8 Sr Pro) - "onbetwist en onbetwistbaar" (Smidt I, 1881, blz. 110).
7. Voor zover het middel met zijn beroep op een ongeschreven rechtsregel van internationaal strafrecht niet het oog heeft art.
8 Sr - hetgeen niet duidelijk is, omdat enig ander wetsartikel dan art. 2 Sr Pro of enige verwijzing naar een buitenlandse of internationale rechtsbron in de schriftuur ontbreekt - lijkt het middel met het oog op het in 6. weergegevene het onbetwistbare te willen betwisten. Voor zover het middel echter wèl een beroep op de volkenrechtelijke uitzondering van art. 8 doet Pro, is het de vraag of het aan verzoeker toegestaan is zich te beroepen op een volkenrechtelijke beperking van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wanneer de wetgever hem die rechtsmacht uitdrukkelijk heeft toegekend. Volgens Strijards zou het door de staat overschrijden van de grenzen van de beperking van de rechtsmacht voor degene die aan de rechtsmacht onderworpen is, sanctieloos zijn, indien een zodanige beperkende regel zou bestaan (Internationaal strafrecht, strafmachtsrecht. Algemeen deel, 1984, blz. 115-118). Dergelijke beperkingen zouden zich volgens Strijards namelijk alleen richten tot staten. Degene die aan de rechtsmacht is onderworpene kan niet worden aangemerkt als normadressaat noch als subject dat rechten geldend kan maken tegenover de staat (Strijards, a.w., blz. 115-116).
8. Naar mijn mening zou dit evenwel een onaanvaardbare inbreuk betekenen op het recht van verdediging. Het zou voor een verdachte immers onmogelijk zijn om de bevoegdheid van de Staat om hem te vervolgen (en dus van de rechter om hem te berechten) te betwisten.
9. Steun hiervoor vind ik zijdeling in de uitspraak van de Appeals Chamber van het Joegoslavië-tribunaal in de zaak tegen [betrokkene]. De verdediging van [betrokkene], waarvan een van de tegenwoordige leden van Uw Raad destijds deel uitmaakte, betwistte de bevoegdheid van het Tribunaal om [betrokkene] te berechten. Het Tribunaal zou de soevereiniteit van Bosnië-Herzegovina schenden omdat de misdrijven waarvan [betrokkene] werd beschuldigd, op zijn grondgebied waren begaan en Bosnië-Herzegovina aldus de aangewezen staat was om die te berechten. De Appeals Chamber verwierp het argument van de Trial Chamber inhoudende dat dit verweer niet met succes kon worden gevoerd waarbij het argument werd gebruikt dat een dergelijk verweer was voorbehouden aan de staat wiens soevereiniteit was geschonden en niet toekwam aan [betrokkene] als individu.
"Whatever the situation in domestic litigation, the traditional doctrine upheld and acted upon by the Trial Chamber is not reconcilable, in this International Tribunal, with the view that an accused, being entitled to a full defence, cannot be deprived of a plea so intimately connected with, and grounded in, international law as a defence based on violation of State sovereignty. To bar an accused from raising such a plea is tantamount to deciding that, in this day and age, an international court could not, in a criminal matter where the liberty of an accused is at stake, examine a plea raising the issue of violation of State sovereignty. Such a startling conclusion would imply a contradiction in terms which this Chamber feels it is its duty to refute and lay to rest." ICTY (Appeals Chamber) 2 oktober 1995, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Prosecutor v. [betrokkene], par. 55, opgenomen in: A. Klip & G. Sluiter (eds.), Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals, vol. I: The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 1993-1998, 1999, blz. 53-54.
10. Hoewel deze zaak zich afspeelde voor een internationaal tribunaal, en de verdachte een beroep deed op internationaal recht, gaat de achterliggende gedachte - de verdediging moet zich op schending van internationaal recht kunnen beroepen - evenzeer op voor de onderhavige zaak. Bovendien volgt uit het bepaalde in art. 8 Sr Pro (waarin, als gezegd, de toepasselijkheid van onder meer art. 2 Sr Pro wordt beperkt door uitzonderingen in het volkenrecht erkend - met name inzake immuniteit) niet dat de mogelijkheid om een beroep te doen op volkenrechtelijke beperkingen aan de vervolgde zou zijn ontzegd, en - bijvoorbeeld - alleen door de betrokken vreemde staat ten behoeve van diens functionaris (etc.) kan worden inroepen.
11. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van het territorialiteitsbeginsel is derhalve in het algemeen ten processe voor betwisting door de vervolgde vatbaar. Of de rechtsmacht in de onderhavige zaak werkelijk ontbreekt is de volgende vraag.
12. Rechtsmacht over hetgeen op het territoir voorvalt is onlosmakelijk verbonden met de soevereiniteit. Volgens Remmelink openbaart zich in het territorialiteitsbeginsel de 'soevereiniteitsgedachte, die van de onbeperkte zeggenschap in eigen machtssfeer' (HSR, 15e, blz. 513; zo ook Chr. van den Wyngaert, Strafrecht en Strafprocesrecht in hoofdlijnen, boek 1, 2e druk, Antwerpen: Maklu, 1994, blz. 107; H-H. Jescheck & Th. Weigend, Lehrbuch des Strafrecht, Berlijn: Duncker & Humblot, 1996, blz. 167). Ook Oppenheim's International Law zoekt de rechtvaardiging van het territorialiteitsbeginsel in de soevereiniteit ('territorial authority'):
"As all persons and things within the territory of a state fall under its territorial authority, each state normally has jurisdiction - legislative, curial and executive - over them." (R. Jennings & A. Watts, Oppenheim's International Law, 9e druk, 1992, blz. 458)
13. Het territorialiteitsbeginsel, zo schrijft Oehler, 'bildet logisch und praktisch die Grundlage für das Strafanwendungsrecht' (D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2e druk, Keulen, Berlijn, Bonn en München: Carl Heymanns, 1983, nr. 153). Een aantal van deze logische en praktische aspecten van het territorialiteitsbeginsel komen van pas bij de beoordeling van het middel (zie voor een overzicht van deze aspecten het preadvies van M.R. Mok & R.A.A. Duk, 'Toepassing van Nederlands strafrecht op buiten Nederland gepleegde delicten', Handelingen 1980 der Nederlandse Juristenvereniging, deel 1, tweede stuk, blz. 11-16; hierover kritisch H.D. Wolswijk, Locus delicti en rechtsmacht, diss. Utrecht, 1998, blz. 19-23).
14. Het is 'logisch' dat de staat die bevoegd is om (strafrechtelijke) voorschriften af te kondigen ook de bevoegdheid toekomt om die te handhaven met betrekking tot een ieder die zich op haar territoir bevindt. Het territorialiteitsbeginsel is ook 'logisch' omdat de rechtsorde doorgaans het meest wordt geraakt daar waar het strafbare feit wordt begaan. De praktische aspecten van het territorialiteitsbeginsel hangen vooral samen met de waarheidsvinding. In de eerste plaats is het bewijs meestal het makkelijkst te verkrijgen op de plaats waar het delict is begaan (hoewel de exacte plaats van het delict een punt van discussie kan zijn). Berechting in het land waar het is begaan betekent in de tweede plaats doorgaans berechting door rechters die bekend zijn met de locale gebruiken en omstandigheden. Een ander praktisch aspect is dat wanneer elke Staat haar rechtsmacht uitsluitend baseert op het territorialiteitsbeginsel er zich geen competentiegeschillen zullen voordoen. (Of de hieruit voortvloeiende inter-statelijke taakverdeling ook praktisch is bij het bestrijden van grensoverschrijdend strafrecht, is een andere vraag.) Onder bovengenoemde schrijvers is overigens op deze praktische kwesties afgedongen.
15. Alleen het volkenrecht beperkt de grondslag die het territorialiteitsbeginsel biedt om een strafbaar feit dat hier te lande is gepleegd ook daadwerkelijk te vervolgen (Oppenheim's International Law, a.w., blz. 460-461; Oehler, a.w., nrs. 521-541). Zoals reeds gezegd bepaalt art. 8 Sr Pro daarom dat de toepasselijkheid van onder meer art. 2 Sr Pro wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend.
16. Een belangrijke uitzondering betreft de volkenrechtelijke immuniteit van leden van een buitenlandse krijgsmacht. De Bijzondere Raad van Cassatie bepaalde in 1947 in het befaamde arrest in de zaak tegen de Duitser Ahlbrecht dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt over leden van een vijandelijke krijgsmacht die zich op Nederlands territoir bevinden, tenzij deze leden de wetten en gebruiken van de oorlog zouden schenden (BRvC 17 februari 1947, NJ 1947, 87). Om leden van een vreemde krijgsmacht tóch aan de Nederlandse rechtsmacht te onderwerpen voorziet het NAVO Status Verdrag daarom uitdrukkelijk in rechtsmacht van de ontvangende staat over leden van de krijgsmacht met betrekking tot de strafbare feiten die deze leden begaan op het territoir van de ontvangende staat (art. VII, eerste lid onder b, Verdrag tussen de Staten die partij zijn bij het Noord-Atlantische Verdrag, nopens de rechtspositie van hun krijgsmachten, Stb. 1951, 114). Aldus wordt de volkenrechtelijke immuniteit ten dele ongedaan gemaakt, zij het dat ter compensatie van de vervallen immuniteit in bepaalde gevallen voorzien is in een voorkeursrecht van vervolging voor de zendende staat.
17. Voor vrijwel alle staten is het territoir het eerste en belangrijkste aanknopingspunt voor rechtsmacht. De voornaamste uitzondering was de Duitse Bondsrepubliek waar van 1940 tot 1975 het actief nationaliteitsbeginsel de voornaamste grondslag voor rechtsmacht was (Oehler, a.w., nr. 706). Ook de Nederlandse wet kent dit beginsel, maar dan ter aanvulling van de rechtsmacht die samenhangt met het territoir.
18. Naarmate de reikwijdte van de Nederlandse strafwet buiten het territoir wordt uitgebreid, wordt de rechtvaardiging daarvan problematischer. Extra-territoriale rechtsmacht is daarom meestal beperkt tot bepaalde strafbare feiten, meestal misdrijven. Daarbij lijkt het erop dat naarmate de uitbreiding van de rechtsmacht losser komt te staan van de soevereiniteit van de staat en de daaraan verbonden (staatsrechtelijke en economische) belangen, de ernst van de betreffende strafbare feiten als voorwaarde voor de uitoefening van rechtsmacht toeneemt. Bij de meest verstrekkende extra-territoriale rechtsmacht gaat het in de regel om buitengewoon ernstige delicten. Daarom is in Nederland universele rechtsmacht - de ruimst denkbare extra-territoriale rechtsmacht - gevestigd ten aanzien van bijvoorbeeld oorlogsmisdrijven (art. 3 in Pro verband met de art. 8 en Pro 9 Wet Oorlogsstrafrecht; HR 11 november 1997, NJ 1998, 463 rov. 6.4. m.nt. 'tH) en foltering (art. 5 Uitvoeringswet Pro Folteringverdrag).
19. De relatie tussen het strafbare feit en de nationale rechtsorde is een kwestie die doorgaans alleen relevant is bij het uitoefenen van extra-territoriale rechtsmacht. Dat blijkt bijvoorbeeld uit uitspraken van het Duitse Bundesgerichtshof waarin het herhaaldelijk overwoog dat er bij een uitbreiding van de statelijke rechtsmacht tot strafbare feiten die in het buitenland door buitenlanders worden gepleegd een 'legitimierender Anknüpfungsgrund' moet zijn (BGH 30 april 1999, NStZ 1999, blz. 397; BGH 11 december 1998, NStZ 1999, blz. 236; BGH 8 april 1987, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (EBS) 34 (1988) blz. 336; BGH 20 oktober 1976, EBS 27 (1978), blz. 32). Zo'n legitimerend aanknopingspunt wordt niet vereist bij het uitoefenen van rechtsmacht over feiten die op Duits territoir zijn begaan.
Ten onzent vergen bepaalde vormen van strafbare feiten (omissiedelicten, gevolgsdelicten) een 'legitimerend aanknopingspunt' voor de toepassing van het territorialiteitsbeginsel. Ik ga op dit punt hier verder niet in.
20. Het cassatiemiddel lijkt aan te sluiten bij een passage in NLR omtrent de relatie tussen het strafbare feit en de nationale rechtsorde (aant. 2 bij art. 2 Sr Pro):
"Het vervolgingsrecht kan echter ook komen te ontbreken, wanneer de relatie van het begane feit tot de Nederlandse rechtsorde te gering is, bijv. omdat het feit is begaan in het buitenland door een buitenlander tegenover een buitenlander" (cursivering in origineel, NJ).
Ik beschouw deze passage als een door de auteur gegeven voorbeeld van gevallen waarin het vervolgingsrecht voor de Nederlandse justitie ontbreekt, waarin - met andere woorden - het territorialiteitsbeginsel dus juist niet toepasselijk is.
21. In het algemeen vereist rechtsmacht op grond van het territorialiteitsbeginsel geen apart `legitimerend aanknopingspunt.' Dat is alleen anders met bovengenoemde delicten. Voor het overige wordt rechtsmacht op grond van het territorialiteitsbeginsel alleen beperkt door volkenrechtelijke immuniteiten.
22. Na deze algemene beschouwingen over het territorialiteitsbeginsel kom ik nu toe aan de beoordeling van het middel.
23. Zowel het middel als de bijbehorende toelichting veronderstellen een ongeschreven rechtsregel van internationaal strafrecht op grond waarvan het vervolgingsrecht zou ontbreken wanneer de relatie van het in Nederland begane feit tot de Nederlandse rechtsorde te gering is. Op het hiermee vergelijkbare verweer dat zich een uitzondering op het territorialiteitsbeginsel zou voordoen, heeft het hof (mijns inziens op een petitio principii-achtige wijze) als volgt beslist:
"Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de in de tenlastelegging bedoelde arbeid heeft bestaan uit het inpakken van vlees en dat die arbeid werd verricht op Nederlands grondgebied door vreemdelingen die in dienst waren van de verdachte, terwijl de verdachte voor elk van die vreemdelingen niet in het bezit was van de daartoe benodigde vergunning.
Onder deze omstandigheden is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet ten aanzien van de verdachte. Niet valt in te zien (curs. van NJ) waarom de Nederlandse strafwet ten aanzien van de verdachte buiten toepassing dient te blijven in het zich hier voordoende geval dat die arbeid hier te lande wordt verricht ten behoeve van een buitenlandse (consumptie)- markt door vreemdelingen, ten aanzien van wie door de verdachte, als werkgeefster, voor het verrichten van die arbeid niet de benodigde toestemming is verkregen van de daartoe bevoegde autoriteiten.
24. Het middel - bij NLR aanhakend - stelt dat het vervolgingsrecht ontbreekt wanneer de relatie van het begane feit tot de Nederlandse rechtsorde te gering is. Zoals boven uiteengezet gaat deze passage evenwel niet over het territorialiteitsbeginsel.
25. Anders dan de toelichting op het middel veronderstelt is de relatie van het in Nederland begane feit tot de Nederlandse rechtsorde niet gering, waarbij ik het middel voorshands volg in zijn (onjuiste) concentratie op de verrichte arbeid waarvoor niet de vereiste vergunning is afgegeven. Niet gering omdat de arbeid in Nederland is verricht, ook al was dat onder leiding van een Pool, door Poolse arbeidskrachten in dienst of mede-eigenaar van een onderneming naar Pools recht.
Immers, in Nederland bestaat uitvoerige wetgeving met betrekking tot de regulering van de voorwaarden waaronder door buitenlanders arbeid mag worden verricht. Dat het verder een Poolse aangelegenheid was is zonder meer al weinig overtuigend omdat uit de bewijsmiddelen 4 en 8 blijkt dat de arbeidsconstructie is ontwikkeld om de Nederlandse regelgeving te omzeilen: het door het Poolse bedrijf en door de Poolse arbeidskrachten te bewerken vlees werd in Veenendaal van een - kennelijk - Nederlands onderneming gekocht, in de bedrijfsruimte van die Nederlandse onderneming bewerkt, en vervolgens weer aan die Nederlandse onderneming verkocht, die het vervolgens naar Polen exporteerde. Deze omslachtige gang van zaken wordt gemotiveerd met de redenering dat er groot verschil is tussen de wijze waarop in Nederland en in Polen vlees wordt gesneden.
26. Het in de toelichting aangevoerde voorbeeld van een Amerikaanse zakenman die op een Amsterdamse hotelkamer steekpenningen geeft aan een Japanse ambtenaar (letterlijk overgenomen uit Mok & Duk, a.w., blz. 14) is niet relevant, aangezien hier geen vraag van Nederlandse rechtsmacht speelt. Het in Nederland door buitenlanders betalen van steekpenningen aan buitenlandse ambtenaren, is hier thans namelijk niet strafbaar zodat de vraag naar de bevoegdheid om het op basis van het territorialiteitsbeginsel te berechten niet aan de orde is (Kamerstukken II 1998-1999, nr. 2 Ontwerp van Wet, blz. 3: art. 178a Sr beoogt een dergelijke betaling wel strafbaar te stellen).
27. Dit deel van het middel faalt.
28. In de tweede plaats stelt de toelichting op het middel dat de overtreden norm niet is geschonden aangezien het in de onderhavige zaak een specifiek Pools project betreft waarvoor uitsluitend Polen konden worden ingezet. Bovendien zouden de Nederlandse autoriteiten geen belang hebben bij vervolging aangezien de verrichte arbeid was gericht op de Poolse markt en alleen door Polen kon worden verricht.
29. Het middel miskent dat de verrichte arbeid als zodanig niet het strafrechtelijke verwijt vormt dat verzoeker wordt gemaakt. De onderneming wordt verweten dat het vreemdelingen in Nederland arbeid liet verrichten zonder dat het over de daarvoor vereiste vergunning beschikte. Welke arbeid het betreft, laat staan voor welke markt de daaruit voortkomende producten zijn bestemd, is niet relevant.
30. De Wet arbeid buitenlandse werknemers beoogde 'een restrictief beleid met betrekking tot de inschakeling van buitenlandse werknemers' mogelijk te maken (Kamerstukken II 1975-1976, 13 682, nr. 3, MvT blz. 8-9). In de huidige Wet arbeid vreemdelingen is dat overigens niet anders. De norm die aan art. 4 van Pro de Wet arbeid buitenlandse werknemers (oud) ten grondslag ligt, is dus wel degelijk geschonden aangezien verzoeker zonder vergunning buitenlandse werknemers heeft ingeschakeld. Met het schenden van deze norm is tevens het belang gegeven om het feit te vervolgen, voor zover het al nodig zou zijn om dat aan te geven.
31. Wanneer voor de verrichte werkzaamheden inderdaad uitsluitend Polen zouden kunnen worden ingezet - en er dus onvoldoende 'Nederlands' arbeidsaanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt aanwezig is - dan zou dat een reden zijn om de vereiste vergunning te verlenen (Kamerstukken II 1975-1976, 13 682, nr. 3, MvT blz. 8).
32. Nu de nadruk, anders dan de toelichting op het middel doet, niet ligt op de afzetmarkt van het resultaat van de arbeid maar op het verrichten van de arbeid als zodanig zonder de vereiste vergunning, is het 'praktisch en logisch' dat Nederland rechtsmacht toekomt. Er is een Nederlandse norm geschaad; de bewijsmiddelen zijn hier voorhanden; verzoeker heeft zich aan het Nederlandse recht onderworpen door in Nederland arbeid te laten verrichten en de Nederlandse rechter is bij uitstek bekend met het aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt.
33. Het middel faalt in beide onderdelen.
34. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG