Conclusie
C 99/084 HR
Mr. Langemeijer
Zitting 1 september 2000
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen:
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Dit geschil gaat over de aansprakelijkheid van een arts voor een mislukte sterilisatie.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan():
1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna om privacyreden aangeduid als: de vrouw) heeft op 24 november 1977 een operatie ondergaan ter sterilisatie door middel van zgn. Falope-ringen(). De operatie is uitgevoerd door verweerder in cassatie (hierna: de arts).
1.1.2. Ondanks de operatie is de vrouw zwanger geworden en op 8 september 1978 bevallen van een dochter.
1.1.3. Op 24 oktober 1978 is de vrouw opnieuw door de arts geopereerd, bij welke gelegenheid werd geconstateerd dat de ring van de linker eileider was afgegleden().
1.2. De vrouw vordert in dit geding, eerst ingeleid bij dagvaarding d.d. 30 augustus 1993, schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de arts wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de operatie op 24 november 1977 onvoldoende zorgvuldig uit te voeren. Zij heeft dit verwijt onderbouwd met een brief van prof. dr. A. A. Haspels d.d. 30 december 1992. Deze schreef dat een zwangerschap, ondanks een correct uitgevoerde sterilisatie, het gevolg kan zijn van fistelvorming of rekanalisatie van de eileider. Omdat in dit geval de vrouw vrijwel onmiddellijk (binnen één maand) na de operatie op 24 november 1977 zwanger geworden is, zag prof. Haspels in dit geval als oorzaak: een foutieve of te losse plaatsing van één of beide Falope-ringen. Als tweede grond voor aansprakelijkheid heeft de vrouw aangevoerd dat de arts haar niet heeft voorgelicht omtrent de mislukkingskans respectievelijk het - in 1977 - onvoldoende uitgekristalliseerd zijn van de toegepaste sterilisatiemethode().
1.3. De arts heeft zich primair op bevrijdende verjaring beroepen. Subsidiair heeft hij betwist onzorgvuldig gehandeld te hebben en meer subsidiair heeft hij de gestelde schade betwist. Bij CvA onder 4 heeft de arts daarnaast aangevoerd dat het verwijt van onvoldoende voorlichting niet in een oorzakelijk verband staat tot de gestelde schade: gesteld al dat eiseres onvoldoende is geïnformeerd, moet ervan worden uitgegaan dat zij, indien zij wél door hem op de hoogte zou zijn gesteld van de resterende kans op zwangerschap bij deze methode, niettemin voor het ondergaan van deze ingreep zou hebben gekozen.
1.4. De rechtbank te Alkmaar heeft bij vonnis van 23 februari 1995 de vordering afgewezen op grond van verjaring. Aan het inhoudelijke geschil is de rechtbank dus niet toegekomen.
1.5. De vrouw is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Amsterdam. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 1 februari 1996 geoordeeld dat de verjaring tijdig is gestuit, zodat het beroep op verjaring faalt. Vervolgens heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Het hof overwoog dat op de arts de plicht rustte het medisch dossier in het geding te brengen (rov. 4.4). Op grond van de brief van prof. Haspels nam het hof als weerlegbaar vermoeden aan dat de arts zich jegens de vrouw inderdaad schuldig heeft gemaakt aan een verwijtbare medische fout (rov. 4.6).
1.6. Nadat de arts het medisch dossier had overgelegd en de comparitie gehouden was, heeft het hof bij tussenarrest van 17 april 1997 de arts toegelaten te bewijzen dat de vrouw, voorafgaand aan de ingreep op 24 november 1977, voldoende is voorgelicht over het risico dat de ingreep niet blijvend haar onvruchtbaarheid tot effect zou hebben. Daarnaast heeft het hof een deskundige benoemd, prof. dr. J.M.W.M. Merkus, en hem een aantal vragen voorgelegd.
1.7. Uit het rapport van prof. Merkus d.d. 26 juli 1997 is met name van belang:
“De volgende mogelijke oorzaken komen in aanmerking:
1 De Falope ring is goed geplaatst op de tuba maar is snel afgegleden door:
A. afwijkende structuur van de tuba;
B. manipulatie aan de uterus of het adnex bij de procedure aan de andere tuba;
C. materiaalfout van de betreffende Falope ring.
2. De Falope ring is niet goed op de tuba geplaatst en is daardoor (vrijwel) meteen afgegleden.
3. De Falope ring is niet op de tuba geplaatst, maar op een andere structuur.”
Prof. Merkus acht de verklaring onder 1A het meest waarschijnlijk, maar sluit geen van de andere onder 1 en 2 genoemde mogelijkheden uit. De mogelijkheid onder 3 noemt hij “in hoge mate onwaarschijnlijk” omdat de afgegleden Falope-ring nog peritubair zat volgens het verslag van de hersteloperatie. Een verkeerd geplaatste Falope-ring bevindt zich volgens prof. Merkus doorgaans op het ligamentum rotundum() en niet peritubair. De mogelijkheid dat de vrouw reeds zwanger was toen zij op 24 november 1977 de ingreep onderging sluit prof. Merkus hier uit.
1.8. Na getuigenverhoor heeft het hof in zijn eindarrest van 19 november 1998 geoordeeld dat de arts niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. Daarmee staat vast dat de vrouw, voorafgaand aan haar operatie op 24 november 1977, niet over het risico van zwangerschap na die operatie is ingelicht (rov. 2.10). Vervolgens heeft het hof het verweer omtrent het ontbreken van oorzakelijk verband tussen dit verzuim en de schade besproken. Het hof heeft zich beperkt tot de vraag of de vrouw, indien zij door de arts over het risico van afglijden van de ring zou zijn voorgelicht, zou hebben gekozen voor sterilisatie door middel van thermische coagulatie() (rov. 2.11). Het hof achtte de coagulatietechniek minder veilig en betrouwbaar dan de methode met de Falope-ringen en daarom niet aannemelijk dat de vrouw, indien zij over het risico van afglijden van de Falope-ringen zou zijn voorgelicht, zou hebben gekozen voor een sterilisatie door middel van de coagulatie-techniek. De vordering, voor zover gebaseerd op een geschonden informatieplicht, werd daarom afgewezen (rov. 2.13).
1.9. Voor zover de vordering was gegrond op een onzorgvuldige uitvoering van de operatie, heeft het hof de vordering eveneens afgewezen (rov. 2.14 - 2.23). Omdat volgens prof. Merkus het afglijden van de Falope-ring ten gevolge van een afwijkende structuur van de eileider als meest waarschijnlijke oorzaak van het mislukken van de sterilisatie beschouwt en dit afglijden, naar de maatstaf van toen, als een “method-failure” en niet als een “operator-failure” is aan te merken, mag volgens het hof niet langer worden uitgegaan van het (op het advies van prof. Haspels gebaseerde) vermoeden van een verwijtbare medische fout. Ander bewijs is door de vrouw niet geleverd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank daarom bekrachtigd, zij het op andere gronden.
1.10. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De arts heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de arts heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De problematiek van de aansprakelijkheid wegens “wrongful birth” is bekend uit HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB(). Toen stond vast dat tijdens de operatie een fout was gemaakt en ging het alleen om de schadevergoeding. Aan rov. 3.7 van het genoemde arrest wordt ontleend:
“Het gaat hier om een medische fout van de arts die aldus op hem toe te rekenen wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst met de vrouw. In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98 BW, in onderlinge samenhang gelezen, brengt dit mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als Pro een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Voor een dergelijke toerekening is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.”
De aansprakelijkheidsvraag zelf komt aan de orde in het proefschrift van Stolker en in rechtspraak van andere rechters().
2.2. Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel I heeft betrekking op de rov. 2.10 - 2.13 (de beoordeling van het verwijt van onvoldoende voorlichting). Onderdeel II heeft betrekking op de rov. 2.14 - 2.21 (de beoordeling van het verwijt van een operatiefout). Ik begin met onderdeel II.
2.3. Subonderdeel II onder 1 noemt het onjuist dat het hof in rov. 2.14 andere mogelijkheden buiten beschouwing laat dan dat de arts de Falope-ring om de eileider heeft geplaatst en de ring daarvan af is gegleden. Het gaat met name om de mogelijkheid dat de arts de Falope-ring niet om de eileider maar op de verkeerde structuur heeft geplaatst() (d.w.z.: mogelijkheid 3 in het rapport van prof. Merkus).
2.4. De klacht faalt. In eerste aanleg heeft de vrouw zelf gesteld dat de arts Falope-ringen heeft aangebracht om beide eileiders en dat bij de hersteloperatie is gebleken dat de ring van de linker eileider was afgegleden. Het moge zijn dat de vrouw voor deze stellingname afhankelijk was van de informatie die zij kreeg, maar dit neemt niet weg dat de rechtbank in haar feitenvaststelling van dit gegeven is uitgegaan en dat het hof in zijn eerste tussenarrest deze vaststelling heeft overgenomen omdat daartegen geen grief was gericht. Eerst in het kader van de aan de deskundige te stellen vragen (nl. bij akte ter rolle van 28 november 1996) heeft de vrouw andere mogelijkheden geopperd, waaronder de mogelijkheid dat de Falope-ring nimmer op de eileider is aangebracht. Het is gebleven bij het opperen van die mogelijkheid. Prof. Merkus noemt deze mogelijkheid in hoge mate onwaarschijnlijk. In haar conclusie na deskundigenbericht (sub 5 en sub 7) herhaalt de vrouw weer dat de ring is afgegleden. Het hof behoefde zijn oordeel dus niet hierop af te stemmen. Overigens gaat het om een oordeel van feitelijke aard, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht.
2.5. Subonderdeel II onder 2 klaagt over het oordeel in rov. 2.19 dat, op grond van het rapport van prof. Merkus, niet langer mag worden uitgegaan van het (in het eerste tussenarrest uitgesproken en op de brief van prof. Haspels gebaseerde) vermoeden dat de arts zich jegens de vrouw aan een verwijtbare medische fout schuldig heeft gemaakt. Volgens het middel is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd. Kort samengevat, betoogt de vrouw dat prof. Merkus - en in diens voetspoor ook het hof - te gemakkelijk aanneemt dat de mogelijkheid, in het rapport onder 1A genoemd, geen “operator-failure” is. De vrouw licht dit toe met het argument dat, indien het waar is dat de ring van de (lus in de) eileider is afgegleden door een niet aan de arts te verwijten natuurlijke oorzaak, bijv. een verdikking van de eileider, tóch aan de arts een verwijt kan worden gemaakt, namelijk het verwijt dat de arts bij het plaatsen van de ring geen rekening heeft gehouden met de toestand van de eileider (bijv. de aanwezigheid van een verdikking) en/of heeft verzuimd na afloop te controleren of de ring wel goed zat().
2.6. De arts heeft hiertegenover aangevoerd dat de operatie werd uitgevoerd in 1977, toen de methode van de Falope-ringen nog nieuw was en de operateurs nog niet bekend waren met de mogelijke complicatie van een ring die snel na plaatsing afglijdt en de mogelijke oorzaken daarvan (zoals de afwijkende structuur van de eileider of manipulatie van de baarmoeder of de andere eileider). Eerst na verloop van tijd is door (gepubliceerde) ervaringen van operateurs gebleken dat een correct geplaatste Falope-ring kan afglijden door peristaltische bewegingen van de eileider, door het verdwijnen of slinken van het necrotisch deel of andere veranderingen in de anatomie van de eileider().
2.7. Prof. Merkus bevestigt dat de methode in november 1977 nieuw was. Desgevraagd(), beschouwt prof. Merkus naar de stand van de wetenschap in november 1977 de oorzaken genoemd onder 1A, 1B en 1C als “method-failures” en de oorzaken genoemd onder 2 en 3 als “operator-failures”. Het hof heeft zich aangesloten bij dit oordeel van de deskundige. Dat is een oordeel van feitelijke aard, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. Het hof wijst in het eindarrest (rov. 2.21) uitdrukkelijk op de toenmalige stand van de medische wetenschap. Uit de getuigenverklaring van de collega van de arts, door het hof genoemd in rov. 2.12 en 2.13, valt op te maken dat de mogelijkheid van afglijden van de ring in 1977 op zich wel bekend was, maar klaarblijkelijk toentertijd werd ervaren als onvermijdelijk en inherent aan deze methode van steriliseren (omdat men zich nog niet bewust was van de oorzaken van het afglijden)(). Daarvan uitgaande is de redengeving, waarop het oordeel van het hof berust, niet onbegrijpelijk().
2.8. Subonderdeel II.3 sluit bij het voorgaande aan. De klacht houdt in dat het hof voorbij gaat aan de vraag of de toestand van de linker eileider ten tijde van de hersteloperatie (in 1978) licht kan werpen op het vraagstuk of de Falope-ring tijdens de eerste operatie (in 1977) naar behoren is geplaatst. De klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het hof in rov. 2.21 wel degelijk op deze vraag is ingegaan.
2.9. Subonderdeel II.4 klaagt dat het oordeel, dat geen sprake is van een verwijtbare medische fout, onbegrijpelijk is vanwege onduidelijkheid over de vraag wáár de Falope-ring werd aangetroffen bij de hersteloperatie. Volgens het verslag van de hersteloperatie werd de ring “peritubair” aangetroffen. Ter comparitie heeft de arts uitgelegd dat de ring werd aangetroffen in een plooi naast de eileider. Uit niets blijkt dat het hof in dit opzicht van een verkeerde voorstelling van zaken is uitgegaan. Het subonderdeel doelt er kennelijk op dat uit de vindplaats van de ring kan worden afgeleid dat de ring niet op de eileider is geplaatst maar op de verkeerde structuur. Die mogelijkheid is, zoals gezegd, door de deskundige in ogenschouw genomen en onvoldoende aannemelijk geacht. De motivering van het hof wordt niet onbegrijpelijk door de omstandigheid dat het hof aan de vindplaats van de ring niet afzonderlijk aandacht heeft besteed.
2.10. Na verwerping van onderdeel II komt de vraag aan de orde of de informatieverschaffing door de arts aan de vrouw juist en volledig is geweest en, zo niet, of de onvoldoende informatieverschaffing oorzaak kan zijn van de gestelde schade. Daarop heeft onderdeel I betrekking. Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof in zijn eindarrest (rov. 2.10) het relevante risico voor de vrouw, nl. het risico om ongewenst zwanger te worden, op een onbegrijpelijke wijze verengt.
2.11. Voor een medische verrichting als de onderhavige is de toestemming van de patiënt vereist(). Wanneer een ingreep gepaard gaat met een bepaald medisch risico, waarover de arts de patiënt niet tevoren heeft geïnformeerd, kan de patiënt achteraf stellen dat zijn toestemming voor de ingreep nietig is omdat hij bij het geven van toestemming in dwaling verkeerde. Men denke bijv. aan een operatie met het risico van complicaties of infecties. Het behoeft geen betoog dat, indien het om een dringend noodzakelijke operatie gaat, de patiënt in feite maar weinig te kiezen heeft, ook al is hij behoorlijk voorgelicht over het risico. Bij een cosmetische operatie daarentegen, kan de patiënt na voorlichting over het risico gemakkelijker van de operatie afzien. Voor een beroep op dwaling wordt vereist dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (art. 6:228 BW Pro). Een arts, die in rechte is aangesproken omdat hij heeft geopereerd zonder geldige toestemming van de patiënt, kan het verweer voeren dat de toestemming tot de operatie evengoed gegeven zou zijn indien hij de patiënt tevoren over het desbetreffende risico zou hebben voorgelicht().
2.12. In het onderhavige geval heeft de vrouw echter niet gesteld dat de ingreep in haar lichaam onrechtmatig is verricht omdat haar toestemming nietig zou zijn. Zij heeft gesteld dat de mislukte sterilisatie primair wanprestatie oplevert omdat de arts haar niet voldoende heeft voorgelicht omtrent de kans op “mislukking”, d.w.z. omtrent de kans op een ongewenste zwangerschap na de sterilisatie-operatie. De geneeskundige behandelingsovereenkomst - en daarmee de taak van de arts - beperkt zich niet tot het uitvoeren van de operatie, maar omvat mede het geven van voorlichting(). Wanneer de voorlichtende taak onvoldoende is vervuld, kan dat verzuim in beginsel wanprestatie opleveren, ook al is de operatie zelf naar behoren uitgevoerd.
2.13. Het causaliteitsverweer van de arts bij CvA (sub 4) hield in dat de vrouw, indien zij adequaat door hem zou zijn voorgelicht over het zwangerschapsrisico na sterilisatie met behulp van Falope-ringen, tóch zou hebben gekozen voor deze methode van sterilisatie. De arts voerde aan dat de vrouw bewust had gekozen voor een sterilisatie en dat de toen beschikbare andere vormen van sterilisatie hetzij minder veilig waren (i.h.b.: de thermische coagulatie-methode), hetzij te belastend voor de vrouw zouden zijn geweest (i.h.b. een klassieke operatie, waarvoor een ziekenhuisopname van enkele dagen nodig zou zijn geweest)().
2.14. Bij CvR (sub 5) heeft de vrouw op dit causaliteitsverweer gereageerd en aangevoerd dat zij, indien juist voorgelicht over het zwangerschapsrisico, wellicht van sterilisatie zou hebben afgezien of nog andere voorzorgsmaatregelen zou hebben genomen (bijv. dat haar echtgenoot zich zou hebben laten steriliseren). Bij CvD (sub 3.4 en 3.5) heeft de arts dit weer tegengesproken:
“Door eiseres wordt slechts gesteld dat “wellicht” van sterilisatie zou zijn afgezien, of “nog andere voorzorgsmaatregelen” zouden zijn genomen. Een redelijk handelend patiënt had echter in gelijke omstandigheden wel degelijk tot sterilisatie door middel van falope-ringen besloten. Immers, aan elke methode van sterilisatie, ook bij sterilisatie van een man en elke andere vorm van anti-conceptie, is een risico op zwangerschap verbonden. Het geringe mislukkingsrisico met falope-ringen steekt hier niet in negatieve zin bij af. Bij anti-conceptie door middel van de anti-conceptiepil, condooms e.d. spelen uiteraard ook de daaraan verbonden wederkerende praktische ongemakken, bij de “anti-conceptiekeuze” een belangrijke rol. Eiseres heeft niet aangegeven of en in hoeverre zij deze afweging heeft gemaakt, laat staan dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat deze afweging zou leiden tot een andere keuze dan die volgens de methode met falope-ringen".
Vervolgens is de aandacht verlegd naar het verjaringsvraagstuk, totdat de vrouw bij akte na comparitie d.d. 28 november 1996 weer op de kwestie terugkwam, in de volgende bewoordingen:
“2. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat [lees: de arts] niet is geslaagd te voldoen aan de bewijsopdracht (…).
3. Gezien de `verstrekkende gevolgen’ komt aan dit voorlichtingsverzuim doorslaggevende betekenis toe - [de vrouw] zou bij adequate voorlichting voor de coagulatie-methode hebben gekozen, waarbij het risico zoals in casu aan de orde (problemen met de clip) zich niet zou hebben gemanifesteerd - (…);”()
2.15. Het hof heeft zich beperkt tot de vraag of de vrouw voldoende is voorgelicht over het risico van afglijden van de ringen en heeft niet relevant geacht of de vrouw is voorgelicht over andere risico’s (zoals het risico van spontaan herstel van de doorgang van de eileider, de zgn. rekanalisatie); zie het slot van rov. 2.10. Op zichzelf is die beperking begrijpelijk, omdat er in dit geval helemaal geen aanwijzingen waren dat een natuurlijke rekanalisatie heeft plaatsgevonden: de vrouw is al binnen één maand na de sterilisatie zwanger geworden en het afglijden van de ring werd ook door de deskundige als meest waarschijnlijke oorzaak genoemd. Maar dat neemt niet weg dat, wanneer de arts in het algemeen tekort is geschoten in zijn voorlichtende taak - namelijk niet heeft gewaarschuwd dat sterilisatie door middel van Falope-ringen nooit een volledige bescherming kan bieden tegen zwangerschap, welke de oorzaak van het mislukken ook moge zijn - de vrouw na de operatie in de onjuiste veronderstelling kan hebben geleefd dat zij volledig was beschermd tegen zwangerschap en zich daarop heeft ingesteld. In zoverre is de klacht gegrond.
2.16. Dan nog, blijft de vraag of er oorzakelijk verband is met de gestelde schade. Dit hangt af van het antwoord op de vraag, wat er gebeurd zou zijn als de arts de vrouw wél naar behoren zou hebben voorgelicht (over het zwangerschapsrisico na sterilisatie met Falope-ringen in het algemeen, niet slechts over het deel-risico van afglijden van de ring). Dit antwoord kán worden gegeven vanuit de subjectieve beleving van de desbetreffende patiënt(e). Dat kan echter leiden tot een onbevredigende welles/nietes discussie. In de vakliteratuur() is voorgesteld hiervoor een objectieve maatstaf te nemen, te weten: wat een redelijk handelende patiënt in dat geval zou hebben gedaan(). M.i. kan dit nog worden verfijnd door de toevoeging: wat een redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan. Dat schept ruimte om rekening te houden met de omstandigheden van het individuele geval.
2.17. De vrouw heeft in appèl gesteld dat zij, indien correct voorgelicht, van sterilisatie door middel van de Falope-ringenmethode zou hebben afgezien en voor een sterilisatie door middel van thermische coagulatie zou hebben gekozen. Die stelling is door het hof uitdrukkelijk behandeld en verworpen. Dat oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk gemotiveerd: de methode van thermische coagulatie kent weliswaar niet het risico van afglijden van een ring, maar er staan weer andere risico’s tegenover die de Falope-methode niet heeft, zoals het (ernstiger) risico van brandwonden aan de darmwand. Het cruciale punt in cassatie is nu, dat het hof heeft volstaan met de verwerping van deze stelling doch de andere mogelijkheden (naast thermische coagulatie), welke de vrouw in eerste aanleg had genoemd onbesproken heeft gelaten. Door de devolutieve werking van het appèl lag - na de verwerping van het beroep op verjaring - het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Indien het hof uit de akte van 28 november 1996 heeft afgeleid dat de vrouw haar stelling in eerste aanleg over die andere mogelijkheden in appèl heeft prijsgegeven, wordt in de subonderdelen 2 - 4 van onderdeel I tegen die interpretatie m.i. terecht bezwaar gemaakt.
2.18. Na vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht wat de vrouw, althans een redelijk handelende patiënte in de gegeven omstandigheden, zou hebben gedaan indien zij (anno 1977) door de arts correct zou zijn voorgelicht over de risico’s van zwangerschap na een sterilisatie door middel van de Falope-ringenmethode. Met het oog op de afdoening na verwijzing, verdient aandacht dat de vrouw in haar s.t. (punt 15) de vraag aan de orde stelt of de de hierboven (in alinea 2.1) geciteerde overweging uit het “wrongful birth”-arrest óók van toepassing is indien de fout van de arts niet bestaat uit een operatiefout maar uit een tekortschieten in zijn voorlichtende taak. Die vraag kan n.m.m. worden beantwoord aan de hand van HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK, rov. 3.5.1, waar het buiten medische kring ging om het niet-voldoen aan een verplichting tot het verschaffen van informatie. De Hoge Raad noemde:
“de regel dat, indien, zoals hier, door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.”.
Het is dus niet zo, dat de gevolgen van een tekortkoming in de voorlichting per definitie worden toegerekend aan de arts. Het is wel zo, dat het aan de arts is om te stellen en zonodig te bewijzen dat de schade ook zonder de tekortkoming in de voorlichting zou zijn ontstaan().
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het tussenarrest van 1 februari 1996, onder 3, waar wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank van 23 februari 1995, onder 1, a - c.
2 Een techniek, waarbij een gedeelte van de eileider (tuba fallopii) in een lus wordt getrokken, waarna een kunststof ringetje strak over de lus wordt geschoven. De eileider wordt hiermee aan de voet van de lus dichtgeklemd. De operatie wordt uitgevoerd met behulp van laparoscopie, d.w.z. dat een kijkinstrument (de laparoscoop) en het instrument, benodigd voor het plaatsen van de ring, via insteekopeningen in de buikholte worden gebracht. Een beschrijving van de diverse methoden is o.m. te vinden in: C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, diss. 1988, blz. 78-79; Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw, ingaande 1 jan. 1993 het officiële standpunt van de NVOG (Ned. Vereniging voor obstetrie en gynaecologie), overgelegd bij CvA; F.B. Lammes, Praktische gynaecologie (6e druk 1997), blz. 282 e.v.; P.E. Treffers, A.P.M. Heintz, M.J.N.C. Keirse en R. Rolland (red.), Obstetrie en gynaecologie, 2e druk 1998, blz. 461 e.v. en 721 e.v. NB: De spellingen Falope en Fallope worden zowel in de gedingstukken als in de literatuur door elkaar gebruikt.
3 Zie de brief van de arts aan de huisarts d.d. 26 oktober 1978, prod. bij CvE.
4 Inl. dagvaarding punt 4.
5 Een bindweefselband aan de zijwand van de baarmoeder.
6 Een techniek, waarbij een gedeelte van de eileider wordt dichtgebrand. Wanneer dit wordt gedaan met behulp van laparoscopie, en de operateur dus slechts beperkt zicht heeft, bestaat het gevaar dat een ander orgaan, zoals de darm, wordt geraakt.
7 Het arrest van 21 februari 1997 is besproken door: Sutorius en Lijftogt, Leijten, Hirsch Ballin, Nieuwenhuis, Legemaate, Verdonk en Cobben in NJB 1997 blz. 475 e.v.; Heida en Slot in NJB 1997 blz. 1176 e.v.; Stolker in WPNR 1997 blz. 191 e.v. en in A&V 1997 blz. 100 e.v.; Hijma in AA 1997 blz. 431 e.v.; Frenk in NbBW 1997 blz. 52 e.v.; Hartlief in Vrb. 1997 blz. 31 e.v.; Holtrust, Nemesis 1997, katern 2 blz. 8 e.v.; Von Brucken Fock, FJR 1997 blz. 103 e.v.; Vansweevelt in NTBR 1997 blz. 320 e.v,; Verheij in VR 1998 blz. 353 e.v.; Van Roermund in RM Themis 1998 blz. 3 e.v.
8 C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, diss. 1988. Zie ook: P.C.M. Habets, Schadeclaims naar aanleiding van mislukte sterilisaties: een dossieronderzoek, TvG 1995 blz. 266 e.v. en het rechtspraakoverzicht in J.K.M. Gevers, De rechter en het medisch handelen (1998). Van de rechtspraak noem ik zonder pretentie van volledigheid: Rb. Leeuwarden 1 maart 1984, NJ 1986, 334; Rb. Arnhem 14 december 1989, NJ 1990, 362; Rb. Arnhem 4 juni 1992, TvG 1993/10; Rb. Arnhem 4 juni 1992, TvG 1993/29, met eindvonnis 19 januari 1995 in TvG 1995/53; Rb. Den Haag 21 september 1994, NJ 1995, 296; Rb. Utrecht 26 juli 1995, TvG 1996/12; Rb. Arnhem 26 oktober 1995, TvG 1997/29; veel van deze procedures hadden betrekking op de sterilisatiemethode met Falope-ringen.
9 S.t. van de vrouw sub 34.
10 Vgl. conclusie na deskundigenbericht d.d. 16 oktober 1997 onder 7.
11 CvA eerste aanleg sub 8. Vgl. de bovengenoemde NVOG-Beleidsnota punt 2.2 en 6.1.2 - 6.1.3.
12 Zie vraag 3 in het tussenarrest d.d. 17 april 1997.
13 Vgl. punt 2.2 van de meergenoemde Beleidsnota van de NVOG, verwijzend naar een Amerikaanse publicatie uit 1987.
14 Ter voorkóming van misverstand: het verwijt was in deze zaak niet, dat de arts een methode heeft toegepast die nog onvoldoende was uitgekristalliseerd; een dergelijk verwijt was wel aan de orde in Rb. Leeuwarden 1 maart 1984, NJ 1986, 334. Voor wat betreft het verwijt van onvoldoende nacontrole: reeds C.J.J.M. Stolker, diss. 1988 blz. 90, wijst erop dat bij sterilisatie van de vrouw nacontrole niet goed mogelijk is, anders dan bij sterilisatie van de man.
15 Het zgn. “informed consent”. In het huidige recht is het vereiste van toestemming van de patiënt neergelegd in art. 7:450 BW Pro. Zie: W.R. Kastelein, Informed consent en medische aansprakelijkheid; jurisprudentie 1994-1998, TvG 1998 blz. 134 e.v. Zie over informed consent bij sterilisatie: C.J.J.M. Stolker, diss. 1988, blz. 57-60.
16 Vgl. C.J.J.M. Stolker, diss. 1988, blz. 65-71.
17 Zie naar huidig recht: art. 7:448 BW Pro.
18 De arts en zijn collega hebben e.e.a. toegelicht tijdens hun getuigenverhoor op 3 juni 1997.
19 De arts heeft zijn causaliteitsverweer daarna nog herhaald bij akte d.d. 13 februari 1997 (sub 4 en 5) en memorie na deskundigenbericht d.d.16 april 1998 sub 12. De vrouw (akte uitlating productie d.d. 23 juli 1998 blz. 6) heeft herhaald dat haar door onvoldoende voorlichting “een goede afweging [is] ontnomen, om bijvoorbeeld (…) te kiezen voor de coagulatiemethode.”
20 Noot van B. Sluyters onder Rb. Den Haag 21 september 1994, TvG 1995/12, met verwijzingen. C.J.J.M. Stolker, diss. 1988, blz. 68-71, gaat daarentegen uit van de subjectieve leer, maar voegt daaraan objectieve elementen toe. Dit laatste is ook de benaderingswijze van J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners (1999) blz. 187.
21 Dat is ook de maatstaf, die de arts bij CvD in eerste aanleg heeft gehanteerd.
22 Zie ook: J.M. Barendrecht/E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners (1999), i.h.b. blz. 86-99 en 183-196; W.D.H. Asser, RM Themis 2000, blz. 141-143.